Decizie CNSC BO2016_216

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 1029/18.01.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 1325/19.01.2016, depusă de SC ... SRL, cu sediul în str. ... nr. ..., CUI ..., privind procedura de licitaţie restrânsă pentru atribuirea unui contract de servicii de consultanţă în vederea achiziţiei de servicii de "...", cod CPV ..., anunţ de participare nr. ..., cu data limită de depunere a candidaturilor ..., organizată de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea în parte a unor răspunsuri de clarificare a cerinţelor de participare la licitaţie, precum şi suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei sale. Prin decizia sa nr. ..., Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire, în sensul că a luat act de renunţarea la acesta. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestaţie. Prin contestaţia nr. 1036/21.01.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 1636/22.01.2016, depusă de SC ... SRL, privind aceeaşi procedură de licitaţie restrânsă organizată de ...SA, contestatoarea a solicitat anularea anunţului de tip erată nr. ... şi a unei prevederi din cuprinsul formularului "Factori de preselecţie". Pentru soluţionarea unitară a contestaţiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. 273 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 179 alin. (4) şi al art. 278 alin. (2) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia SC ... SRL nr. 1029/18.01.2016, în contradictoriu cu ..., şi anulează procedura de atribuire a contractului de servicii de consultanţă în vederea achiziţiei de servicii de "..., anunţ de participare nr. ... În conformitate cu art. 278 alin. (5) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă, ca urmare a anulării procedurii de licitaţie restrânsă, respinge ca rămasă fără obiect contestaţia SC ... SRL nr. 1036/21.01.2016, în contradictoriu cu ... SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. MOTIVARE Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu amendamentele ulterioare, să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care operatorul economic SC ... SRL reclamă unele acte emise de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă. În motivarea primei contestaţii, autoarea acesteia învederează că, în fişa de date a achiziţiei, pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, s-a solicitat ca echipa de proiect să conţină un anumit număr de experţi cu multiple calificări generale şi specifice. Pentru liderul de echipă s-a cerut: "Experienţă profesională specifică: - participarea în cel puţin un proiect/contract la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare în domeniul conductelor de transport gaze naturale, dar nu identice celor care fac obiectul procedurii, respectiv servicii de consultanţă în vederea achiziţiei de servicii de project & cost management." În clarificarea nr. 1286, la întrebarea unui operator economic interesat: "Vă rugăm să ne comunicaţi dacă autoritatea contractantă recunoaşte ca experienţa profesională similară prezentarea de contracte ce presupun servicii de consultantă în vederea achiziţiei de servicii de project & cost management, servicii oferite beneficiarilor de proiecte finanţate din fonduri europene sau alte surse atrase, indiferent de domeniul proiectului sau autoritatea contractantă recunoaşte ca experienţă 2

profesională similară doar acele proiecte atrase in domeniul conductelor de transport gaze naturale.", răspunsul autorităţii contractante a fost: "Experienţa profesională specifică a liderului de echipa presupune participarea în cel puţin un proiect/contract de consultant în vederea achiziţiei de servicii de project & cost management în proiecte de transport gaze naturale". Astfel, prin această clarificare, autoritatea a modificat o cerinţă minimă de calificare, ulterior publicării anunţului de participare, limitând accesul operatorilor economici la prezenta procedură. Cerinţa formulată în cadrul răspunsului la clarificări este restrictivă şi abuzivă, reprezentând, de fapt, solicitarea unei experienţe identice, şi nu similare, încălcându-se principiile achiziţiilor publice. Modificarea unei cerinţe minime de calificare printr-o clarificare nu este posibilă, atrăgând anularea procedurii, în conformitate cu prevederile art. 179 alin. (4) din ordonanţă: "Orice modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie precizate potrivit alin. (3) conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire [...]." Autoritatea contractanta nu se află în niciuna dintre situaţiile care să permită modificarea unei cerinţe minime de calificare. Mai mult decât atât, liderul de echipă trebuie să coordoneze o echipă de experţi ce derulează servicii de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice, dar care nu trebuie să fi prestat anterior servicii de consultanţă identice celor ce fac obiectul prezentei proceduri. Însă, echipa de proiect trebuie să aplice legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, legislaţie care este aceeaşi indiferent de obiectul achiziţiei efectuate. Contestatoarea solicită Consiliului să dispună anularea răspunsului cu privire la liderul de echipă şi publicarea unui nou răspuns, în sensul acceptării ca experienţă similară pentru orice servicii de consultanţă acordate în legătură cu domeniul conductelor de transport gaze natural sau similar. În formularea răspunsului trebuie avut în vedere că această solicitare este pentru liderul de echipă, nu pentru expertul în achiziţii publice. În fişa de date a achiziţiei, pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, s-a cerut: "Candidatul va prezenta o listă a principalelor prestări de servicii efectuate in ultimii 3 ani, calculate de la data limită stabilită pentru depunerea candidaturilor. Din această listă trebuie să rezulte că a prestat servicii similare celor supuse prezentei proceduri, servicii a căror valoare cumulată să fie de minim 750.794 lei, care să rezulte din însumarea valorică a serviciilor prestate si duse la bun sfarsit in ultimii 3 ani impliniti la data limita pentru depunerea ofertelor". Autoritatea a primit mai multe solicitări de clarificări şi a publicat următorul răspuns: "Pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor minime de clarificare privind experienţa similara candidaţii vor face dovada că au prestat servicii 3

similare celor supuse prezentei proceduri, respectiv ..., atât pentru autorităţi, cât şi pentru client beneficiari privaţi." Autoritatea nu a oferit un răspuns clar şi concis prin acest răspuns, ci poate fi interpretat în mai multe sensuri, respectiv şi în sensul în care se acceptă ca experienţă similară doar contractele care au avut ca obiect servicii de consultanţă în vederea achiziţiei de servicii de project & cost management, lucru nepermis şi extrem de restrictiv. Activitatea de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice este una cu caracter general, cu o lege unică aplicabilă tuturor procedurilor derulate. Procedurile sunt aceleaşi, chiar dacă obiectele lor sunt distincte. Acceptarea oricărui alt tip de servicii, cu excepţia celor de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice, de exemplu: servicii de management de proiect sau consultanţă tehnică, este ilegală şi abuzivă, întrucât acestea nu fac obiectul prezentei proceduri, ci reprezintă obiectul achiziţiei desfăşurate în urma atribuirii contractului de servicii. Codul CPV al procedurii – ..., servicii generale de consultanţă în management (Rev.2) – este unul general, care include şi codul aferent serviciilor de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice. Din parcurgerea caietului de sarcini se poate observa că serviciile ce urmează a fi prestate sunt cele de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice pentru organizarea unei achiziţii de servicii de management de proiect. Prin clarificarea nr. 2148, autoritatea a modificat încă o dată sensul solicitării minime de calificare privind experienţa similară, astfel că se consideră ca fiind servicii similare: "Prin urmare se acceptă orice tip de servicii de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice care trebuie să fie obligatoriu cumulate cu servicii de consultant în domeniu tehnic, juridic, economic si al managementului de proiect." Nici acest răspuns nu poate fi considerat acceptabil din punct de vedere al respectării legislaţiei achiziţiilor publice, întrucât obiectul contractului îl reprezintă serviciile de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice, servicii care integrează noţiuni complexe în toate domeniile solicitate. Cumularea domeniilor tehnice, juridice, economice şi al managementului de proiect in demonstrarea cerinţei privind experienţa similară nu este posibilă, solicitându-se prin această clarificare elemente suplimentare faţă de fişa de date a achiziţiei. Obiectul contractului nu îl reprezintă consultanţa tehnică, juridică, economică sau de management de proiect, toate acestea reprezintă elemente componente ale serviciilor de consultanţă în domeniul achiziţiilor şi, prin urmare, nu se poate solicita experienţa similară pentru fiecare componenta in parte, ci pentru obiectul integrator – consultanţă în domeniul achiziţiilor, în sens contrar s-ar solicita experienţa identică, nu similară. Mai mult decât atât, dacă raţionamentul autorităţii contractante ar fi corect, în cazul unui contract de lucrări 4

ar trebui solicitată experienţa similară prin raportare la fiecare articol de deviz în parte, lucru care nu este permis. Componentele de care aminteşte autoritatea contractanta sunt identificate şi reprezentate prin solicitările referitoare la experţii echipei de implementare. De fapt, autoritatea contractantă chiar a impus expert tehnic, financiar şi juridic, drept pentru care solicitarea pentru experienţa similară nu se poate justifica. Trebuie acceptat orice tip de servicii de consultanţă în domeniul achiziţiilor, atât pentru autorităţi contractante, cât şi pentru ofertanţi. În formularul "Criteriile de preselectie şi reguli aplicate" se menţionează: "Candidaţii care obţin punctaj 0 la unul sau mai multe criterii de preselecţie vor fi descalificaţi." În cadrul clarificării nr. 2148, autoritatea a menţionat că îşi păstrează această solicitare, chiar dacă nu se regăseşte în niciun alt document al documentaţiei de atribuire. Solicitarea se află în categoria clauzelor nescrise, reglementate de art. 33 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006: "Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise". Prin obligarea la primirea unui punctaj mai mare decât "0", autoritatea contractantă a transformat criteriile de preselecţie în criterii minime de calificare, solicitând ofertanţilor îndeplinirea unor cerinţe identice cu obiectul viitoarei achiziţii, respectiv criteriile de selecţie sunt modificate faţă de cele din cuprinsul anunţului de participare. Spre exemplu: în cazul criteriului de selecţie "Experienţa candidatului în servicii de consultanţă duse la bun sfârşit în ultimii 10 ani, pentru proiecte de investiţii având ca obiect conducte de transport gaze naturale, incluzând şi cel puţin o staţie de comprimare - 20 pct.", pentru a nu fi descalificat prin obţinerea unui punctaj egal cu "0", un ofertant trebuie să fi prestat minimum un proiect de tipul celor solicitate. Pentru a primi un punctaj distinct de "0" trebuie să existe în experienţa ofertantului cel puţin un proiect de servicii de consultanţă duse la bun sfârşit în ultimii 10 ani, pentru proiecte de investiţii având ca obiect conducte de transport gaze naturale, incluzând şi cel puţin o staţie de comprimare. Astfel, menţiunea "Candidaţii care obţin punctaj 0 la unul sau mai multe criterii de preselecţie vor fi descalificaţi." reprezintă o clauză nescrisă, redactată distinct şi intenţionat în formulare şi nu în anunţul de participare sau fişa de date a achiziţiei. În punctul său de vedere nr. 2925/21.01.2016 asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 1634/22.01.2016, autoritatea contractantă susţine, în apărare, că solicitarea contestatoarei in sensul in care "Consiliul sa dispună anularea răspunsului publicat cu privire la Liderul de echipa si publicarea unui 5

nou răspuns" este neintemeiata, Consiliul nefiind in masura sa pronunţe o astfel de hotarare, deoarece nu poate obliga autoritatea la formularea unui anumit răspuns la solicitările de clarificari si la publicarea lui. Formularea de critici cu privire la documentaţia de atribuire este tardiva. Dacă societatea considera ca cerinţele de calificare încalcă legislaţia achiziţiilor publice, trebuia să le conteste în termenul legal. Prin răspunsurile la solicitările de clarificări adresate de diferiţi operatori economici autoritatea a menţinut cerinţele de calificare din documentaţia de atribuire, respectiv nu le-a modificat, cum eronat susţine contestatoarea. A fost explicată cerinţa experienţei similare, pentru intelegerea ei corecta. Prin folosirea sintagmei "activitati similare in domeniul conductelor de gaze naturale dar nu identice" se lărgeşte sfera posibililor ofertanţi la procedura. Autoritatea contractanta a folosit sintagma "servicii similare celor supuse prezentei proceduri" pentru a nu se face confuzie cu "servicii identice". Raportat la obiectul contractului si la complexitatea elaborarii unui caiet de sarcini in vederea selectării unui "PM" integrator, cerinţele de calificare privind capacitatea de exercitare a activitatii profesioanale sunt relevante, in legătură cu obiectul contractului si in acord cu principiul proportionalitatii. Ele au ca scop demonstrarea că operatorii economici selectaţi au capacitatea economică- financiară şi tehnico-profesională pentru a face faţă eventualelor dificultăţi şi riscuri care pot interveni în derularea viitorului contract de achiziţie publică având o complexitate deosebită. Documentaţia de atribuire a fost avizată favorabil pentru legalitate de către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice. Contestatoarea ar fi trebuit sa prezinte elemente concrete din care sa reiasa ca, prin formularea cerinţelor din fisa de date, au fost impuse condiţii restrictive de participare la procedura de atribuire. Stabilirea condiţiilor de participare la procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică reprezintă atributul exclusiv al autorităţii contractante, singura capabilă sa-şi cunoască nevoile concrete şi să adopte măsuri pentru evitarea riscului de neîndeplinire a contractului. Referitor la critica legata de precizarea "Candidaţii care obţin punctaj 0 la unui sau mai multe criterii de preselectie vor fi descalificaţi", ea este neintemeiata. Ea este şi tardivă, vizând documentaţia de atribuire. Precizarea nu încalcă nicio dispoziţie legală din domeniul achiziţiilor publice, contrar aserţiunilor contestatoarei. Ea a fost instituita în vederea limitării numărului de candidaţi care vor accede în etapa de ofertare a licitaţiei restrânse. 6

Motivul concret si real pentru care aceasta regula privind acordarea punctajului pe baza căruia se va realiza selectarea candidaţilor nu a fost preluată în anunţul de participare este de natura tehnica (platforma SEAP), independent de voinţa autoritatii contractante. Secţiunea IV.1.2 - Criterii de preselecţie şi Secţiunea VI.3 - Alte informaţii sunt limitate de operatorul SEAP la 200, si respectiv 4000 de caractere, cu spatii, iar volumul informaţiilor în cauză depăşeşte cu mult numărul maxim de caractere admis al celor două secţiuni. Existând acest impediment, a fost publicat formularul "Criteriile de preselecţie şi reguli aplicabile" cu a modalitatea de acordare a punctajului, formular ce face parte integrantă a documentaţiei de atribuire. La stabilirea criteriilor de selecţie şi a metodologiei de punctare a acestora au fost respectate dispoziţiile ordonanţei şi cele ale Hotărârii Guvernului nr. 925/2006. Raportat la specificul serviciilor de consultanta care urmează a se realiza, s-a stabilit că selecţia candidaţilor să se realizeze în funcţie de criteriile relevante vizând experienţa similară şi cifra de afaceri a acestora. Au fost avute în vedere complexitatea si natura serviciilor de consultanta, pentru a se demonstra că operatorii economici selectaţi au capacitatea economică-financiară şi tehnico-profesională pentru a face faţă eventualelor dificultăţi şi riscuri care pot interveni în derularea viitorului contract de achiziţie publică ce are o complexitate deosebită. În contestaţia secundă, SC ... SRL afirmă că, în fişa de date a achiziţiei s-a menţionat: "Factori de preselectie: 1. Cifra de afaceri globală a candidatului pe anul 2014 - 10 pct. 2. Experienţa candidatului în servicii de consultanţă duse la bun sfârşit în ultimii 10 ani, pentru proiecte de investiţii având ca obiect conducte de transport gaze naturale, incluzând şi cel puţin o staţie de comprimare - 20 pct. 3. Experienţa candidatului în servicii de consultanţă în ultimii 10 ani pentru proiecte de investiţii finanţate cu fonduri europene nerambursabile sau alte fonduri atrase de la instituţiile financiare - 10 pct. 4. Lider de echipă - experienţa profesionala specifică (număr de ani) în managementul proiectelor – 10 pct. 5. Număr de proiecte/contracte pe care liderul de echipa le- a coordonat în ultimii 10 ani ca manager de proiect, pentru proiecte de investiţii având ca obiect conducte de transport gaze naturale, incluzând cel puţin o staţie de comprimare gaze - 20 pct. 6. Expertul cheie 1: expert achiziţii publice - număr de proiecte finanţate cu fonduri europene nerambursabile sau alte fonduri atrase de la instituţiile financiare la care a participat în ultimii 3 ani ca expert achiziţii publice - 5 pct. 7. Expertul cheie 2: expert juridic - număr de proiecte finanţate cu fonduri europene nerambursabile 7

sau alte fonduri atrase de la instituţiile financiare la care a participat în ultimii 3 ani ca expert juridic - 10 pct. 8. Expert cheie 3: expert tehnic - număr de proiecte la care a participat în ultimii 10 ani ca expert tehnic având ca obiect conducte de transport gaze naturale, incluzând cel puţin o staţie de comprimare - 10 pct. 9. Expert cheie 4: expert financiar - număr de proiecte finanţate cu fonduri europene nerambursabile sau alte fonduri atrase de la instituţiile financiare la care a participat in ultimii 3 ani ca expert financiar - 5 pct. Calculul punctajului se va face conform caietului de sarcini." Prin anunţul de tip erată nr. 84349/19.01.2016, autoritatea contractantă a modificat textul astfel: "Factori de preselectie. 1. Cifra de afaceri globala a candidatului pe anul 2014 - 10 pct. 2. Experienţa candidatului în servicii de consultanţă duse la bun sfârşit in ultimii 10 ani, pentru proiecte de investiţii având ca obiect conducte de transport gaze naturale, incluzând şi cel puţin o staţie de comprimare - 20 pct. 3.Experienţa candidatului in servicii de consultanta în ultimii 10 ani pt proiecte de investiţii finanţate cu fonduri europene nerambursabile sau alte fonduri atrase de la instituţiile financiare - 10 pct. 4. Lider de echipă - experienţa profesională specifică (număr de ani) în managementul proiectelor -10 pct. 5. Număr de proiecte/contracte pe care liderul de echipa le- a coordonat în ultimii 10 ani ca manager de proiect, pentru proiecte de investiţii având ca obiect conducte de transport gaze naturale, incluzând cel puţin o staţie de comprimare gaze - 20 pct. 6. Expertul cheie 1: expert achiziţii publice - număr de proiecte finanţate cu fonduri europene nerambursabile sau alte fonduri atrase de la instituţiile financiare la care a participat în ultimii 3 ani ca expert achiziţii publice - 5 pct. 7. Expertul cheie 2: expert juridic - număr de proiecte finanţate cu fonduri europene nerambursabile sau alte fonduri atrase de la instituţiile financiare la care a participat in ultimii 3 ani ca expert juridic - 10 pct. 8. Expert cheie 3: expert tehnic - număr de proiecte la care a participat în ultimii 10 ani ca expert tehnic având ca obiect conducte de transport gaze naturale, incluzând cel puţin o staţie de comprimare - 10 pct. 9. Expert cheie 4: expert financiar - număr de proiecte finanţate cu fonduri europene nerambursabile sau alte fonduri atrase de la instituţiile financiare la care a participat în ultimii 3 ani ca expert financiar - 5 pct. Calculul punctajului se va face conform Formularului «Factori de preselectie» din Secţiunea Formulare.", respectiv a modificat modul de calcul al punctajului factorilor de preselecţie şi a modificat si adăugat cerinţe minime de calificare, deoarece formularul "Factori de preselectie" conţine menţiunea: "Candidaţii care obţin punctaj 0 la unul sau mai multe criterii de preselectie vor fi descalificaţi." Prin obligarea la primirea unui punctaj mai mare decât "0", autoritatea a transformat criteriile de preselecţie în criterii minime 8

de calificare, solicitând ofertanţilor indeplinirea unor cerinţe identice cu obiectul viitoarei achiziţii, respectiv criteriile de selecţie sunt modificate fata de cele din cuprinsul anunţului de participare; a creat oportunitatea aplicării unor elemente noi faţă de cele publicate în anunţul de participare. Factorii de preselectie au ca scop crearea unui clasament al candidaţilor, nu impunerea unor cerinţe minime de calificare suplimentare. Autoritatea a impus cerinţe minime de calificare ce pot fi îndeplinite doar de un singur ofertant din România. În punctul său de vedere nr. 4028/28.01.2016 asupra contestaţiei secunde, înregistrat la Consiliu cu nr. 2232/28.01.2016, autoritatea contractantă susţine, în apărare, că anunţul de tip erată nr. 84349/19.01.2016 a fost validat de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice şi a fost publicat în SEAP. Prin erată a fost corectată precizarea din fisa de date potrivit căreia "Calculul punctajului se va face conform caietului de sarcini", noua precizare fiind "Calculul punctajului se va face conform Formularului «Factori de preselectie» din Secţiunea Formulare". Corectarea a avut loc ca urmare a unei solicitări de clarificare formulată de un operator economic. Nu s-a făcut altceva decât să se indrepte o greşeala strecurată în fişa de date. Nu s-a modificat modul de calcul al punctajului, nu s-au adaugat cerinţe minime de calificare, ci doar a fost reiterat locul in care era vizibilă modalitatea de calcul al punctajului (algoritmul de punctare) pentru fiecare factor de preselectie, adică in formularul "Factori de preselecţie" din secţiunea Formulare, cum s-a precizat de la început şi la pct. IV.1.2 din fişa de date. Formularul la care s-a făcut trimitere în cadrul eratei este acelaşi formular la care se face referire atât la pct. IV.1.2, cât şi la pct. VI.3., iar conţinutul acestui formular este din cadrul documentaţiei de atribuire. Nu s-a adăugat nimic. Afirmaţiile contestatoarei sunt lipsite de adevăr, fiind pur speculative. Conţinutul acestui formular este acelaşi ca la data publicării documentaţiei de atribuire. Precizarea: "Candidaţii care obţin punctaj 0 la unul sau mai multe criterii de preselecţie vor fi descalificaţi" este o regulă stabilită de autoritatea contractantă încă de la publicarea documentaţiei de atribuire în SEAP, regulă nu încalcă nicio dispoziţie legală. Contestatoarea doreşte anularea unei menţiuni dintr-un document care face parte din documentaţia de atribuire, respectiv formularul intitulat "Factori de preselecţie", demers care este tardiv, raportat la data publicării în SEAP a documentaţiei (...). După cum însăşi contestatoarea afirmă, factorii de preselecţie au ca scop crearea unui clasament al candidaţilor, iar realizarea unui 9

clasament are nevoie de factori de preselecţie stabiliţi de autoritate şi de un algoritm de calcul. La stabilirea factorilor de preselecţie şi a metodologiei de punctare a acestora au fost respectate întocmai dispoziţiile art. 176 din ordonanţa şi cele ale art. 7 din Hotărârii Guvernului nr. 925/2006. Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice a verificat conformitatea documentaţiei de atribuire cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice şi a emis acceptul pentru validarea şi publicarea acestei documentaţii. Se solicită respingerea, ca neîntemeiată şi nefondată a contestaţiei. Cu adresa nr. 1040/28.01.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 2201/28.01.2016, contestatoarea a formulat concluzii scrise cu privire la punctul de vedere al autorităţii contractante nr. 1029/ 18.01.2016, susţinând că acceptarea documentaţiei de atribuire de către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice nu presupune automat verificarea întregii documentaţii de atribuire, cum în mod eronat menţionează autoritatea contractanta. Capetele de cerere din prima contestaţie se referă la clarificările prin care autoritatea a modificat cerinţele minime de calificare şi nu a adus explicitări. Diferenţa dintre cerinţa iniţială şi răspunsul la solicitarea de clarificări este evidentă. Pentru liderul de echipa: "Experienţa profesională specifică: - participarea in cel puţin un proiect/contract la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare în domeniul conductelor de transport gaze naturale, dar nu identice celor care fac obiectul procedurii, respectiv servicii de consultanţă în vederea achiziţiei de servicii de project&cost management." în documentaţie, faţă de "Experienţa profesională specifică a liderului de echipa presupune participarea în cel puţin un proiect/contract de consultanţă în vederea achiziţiei de servicii ... - în clarificare. În documentaţie s-a solicitat o experienţă similară, nu identică, în timp ce în clarificare s-a renunţat la elementul de similaritate şi s-a accentuat necesitatea experienţei identice. Mai mult decât atât, liderul de echipă trebuie să deruleze activităţi de coordonare a activităţii unei echipe de experţi pe servicii de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice, dar care nu trebuie să fi prestat anterior servicii de consultanta identice celor ce fac obiectul prezentei proceduri. Astfel, echipa de proiect trebuie să aplice legislaţia in domeniul achiziţiilor publice, legislaţie care este aceeaşi indiferent de obiectul achiziţiei efectuate. Pentru experienţa tehnico- profesionala a ofertanţilor, cerinţa era: "Candidatul va prezenta o listă a principalelor prestări de servicii efectuate în ultimii 3 ani, calculate de la data limită stabilită pentru depunerea candidaturilor. Din această listă trebuie să rezulte că a prestat servicii similare 10

celor supuse prezentei proceduri, servicii a căror valoare cumulata să fie de minimum 750.794 lei, care să rezulte din însumarea valorică a serviciilor prestate şi duse la bun sfârşit în ultimii 3 ani impliniţi la data limita pentru depunerea ofertelor" - in documentaţie, faţă de "Pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor minime de clarificare privind experienţa similara candidaţii vor face dovada ca au prestat servicii similare celor supuse prezentei proceduri, respective servicii de consultanta in vederea achiziţiei de servicii ..., atat pentru autoritati, cat si pentru client beneficiari privaţi. Prin urmare, se accepta orice tip de servicii de consultanta in domeniul achiziţiilor publice care trebuie sa fie obligatoriu cumulate cu servicii de consultanta in domeniu tehnic, juridic, economic si al managementului de proiect." - în clarificare. Cumularea domeniilor tehnice, juridice, economice şi al managementului de proiect în demonstrarea cerinţei privind experienţa similară nu este posibilă, solicitându-se prin această clarificare elemente suplimentare faţă de fişa de date a achiziţiei. Obiectul contractului nu îl reprezintă consultanţa tehnică, juridică, economică sau de management de proiect, respectiv toate acestea reprezintă elemente componente ale serviciilor de consultanţă în domeniul achiziţiilor şi, prin urmare, nu se poate solicita experienţa similară pentru fiecare componenta în parte, ci pentru obiectul integrator, consultanţă în domeniul achiziţiilor; în sens contrar, s-ar solicita experienţa identică, nu similară. Mai mult decât atât, în cadrul punctului de vedere, autoritatea contractantă, nu a motivat în niciun fel identitatea clarificărilor cu a cerinţelor minime de calificare din fişa de date, ci a menţionat în treacăt faptul ca nu a modificat cerinţele şi c este tardivă contestaţia depusă de contestatoare. Autoritatea însăşi a recunoscut faptul ca nu a respectat legislaţia în domeniul achiziţiilor prin publicarea anunţului de tip erată nr. 84349/19.01.2016, prin care a indicat locul unde se regăseşte modalitatea de calcul al punctajului factorilor de selecţie, lucru care nu este permis în legislaţia achiziţiilor publice. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarele cauzelor conexate, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin anunţul de participare nr. ..., publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la ..., autoritatea contractantă ... SA a iniţiat o procedură de licitaţie restrânsă online în vederea achiziţionării de servicii de consultanţă pentru achiziţia de servicii de "...", consultanţă estimată valoric la 750.794 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la ..., alături de anunţul de participare nr. .... În urma primirii unor solicitări de clarificare a documentaţiei, autoritatea a publicat în SEAP clarificările nr. 1286/ 11

12.01.2016 şi nr. 2148/18.01.2016, care, în opinia operatorului economic SC ... SRL, încalcă legislaţia achiziţiilor publice, context în care le-a atacat la Consiliu prin contestaţia nr. 1029/18.01.2016. Contestaţia se vădeşte a fi înaintată în termenul legal de contestare faţă de ambele răspunsuri de clarificare care o nemulţumesc pe reclamantă. Nu este atacată documentaţia de atribuire, ci respectivele răspunsuri. Asupra primului aspect sesizat de petentă, Consiliul constată că, în fişa de date a achiziţiei publice, la pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, pentru liderul echipei de experţi s-a cerut, pentru calificare, cu titlu de experienţă profesională specifică: "participarea în cel puţin un proiect/contract la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare în domeniul conductelor de transport gaze naturale, dar nu identice celor care fac obiectul procedurii, respectiv servicii de consultanţă în vederea achiziţiei de servicii de project & cost management." Cerinţa este una multiplă şi interpretabil redactată, în condiţiile în care obiectul achiziţiei îl reprezintă: - consilierea autorităţii pentru alegerea procedurii optime de achiziţie şi pentru alegerea modelului de management de proiect adecvat proiectului; - elaborarea documentelor aferente documentaţiei de atribuire pentru alegerea "PM Integrator"; - consultanţa pe perioada de desfăşurare a procedurii de achiziţie pentru alegerea "PM Integrator". Prin cerinţa redată se solicită liderului să fi desfăşurat activităţi similare în domeniul conductelor de transport gaze naturale, dar nu identice celor care fac obiectul procedurii, respectiv servicii de consultanţă în vederea achiziţiei de servicii de project & cost management. Sintagma "activităţi similare în domeniul conductelor de transport gaze naturale" este greu de înţeles prin prisma obiectului expus al achiziţiei, mai cu seamă că "domeniul conductelor de transport gaze naturale" nu este definit şi pare a fi restrictiv (extrem de specializat), în special dacă se raportează doar la conducte şi doar la "gaze", şi acestea doar "naturale". Pe de altă parte, neclar este şi raţionamentul excluderii activităţilor "identice celor care fac obiectul procedurii", în condiţiile în care, practic, acestea nu numai că ar fi trebuit acceptate, ci şi apreciate suplimentar. Cu titlu colateral, tot greu de înţeles este şi de ce ... SA a ales procedura licitaţiei restrânse pentru atribuirea contractului în condiţiile în care această procedură este utilizată "atunci când oferta este excedentară" (Manual operaţional pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, vol. I, pag. 170, editat de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice), adică atunci când există un număr mare de potenţiali ofertanţi, operatori 12

economici capabili şi interesaţi să îndeplinească viitorul contract, ceea ce nu se poate spune că este cazul în speţa de faţă (raportat la rigorile de calificare introduse de autoritate). La întrebarea dacă autoritatea recunoaşte ca experienţă profesională similară prezentarea de contracte care presupun servicii de consultanţă în vederea achiziţiei de servicii de project & cost management indiferent de domeniul proiectului sau recunoaşte ca experienţă profesională similară doar acele proiecte atrase in domeniul ..., răspunsul autorităţii a fost: "Experienţa profesională specifică a liderului de echipă presupune participarea în cel puţin un proiect/contract de consultanţă în vederea achiziţiei de servicii de ...". Această frază reformulează cerinţa iniţială, în direcţia acceptării experienţei în proiecte de transport gaze naturale, ceea ce nu se identifică cu sintagma "activităţi similare în domeniul conductelor de transport gaze naturale". Proiectele de transport de gaze naturale constituie un gen proxim faţă de "activităţi similare în domeniul conductelor de transport gaze naturale". Indiferent din ce unghi ar fi privită clarificarea adusă de autoritate, ea nu seamănă cu cerinţa iniţială. Întrebarea operatorului economic nedumerit era dacă sunt admise ca experienţă servicii de consultanţă în vederea achiziţiei de ... oricare ar fi domeniul proiectului sau doar pentru proiectele din domeniul ..., întrebare la care autoritatea răspunde că serviciile de project & cost management trebuie să fie în "...", deci nu numai în proiectele din domeniul conductelor de transport gaze naturale, lărgind, practic, sfera experienţei similare. Reperul iniţial erau proiectele din domeniul conductelor de transport, iar după răspuns reperul sunt proiectele de transport. Nici prima şi nici secunda variantă nu beneficiază de o definiţie în funcţie de care se va stabili caracterul specific al experienţei. Din răspunsul furnizat de autoritate se observă facil că explicaţiile sunt de natură a schimba condiţiile de participare la licitaţie pentru operatorii economici, din perspectiva liderului de echipă. Intră în sfera evidenţei că rigorile de participare iniţiale au fost relaxate de autoritate prin clarificarea reprodusă, efectul constând în acceptarea proiectelor de transport gaze naturale, nu doar a celor în domeniul conductelor de transport gaze naturale. Pe de altă parte, nu mai apare circumstanţierea "dar nu identice celor care fac obiectul procedurii", ceea ce a determinat contestatoarea să aprecieze că autoritatea, prin clarificarea dată, urmăreşte să îngreuneze condiţiile de acces la licitaţie. Problema în dezbatere nu o constituie formularea iniţială a cerinţei de calificare, ea însăşi interpretabilă după cum s-a arătat, ci răspunsul dat de autoritate prin clarificarea nr. 1286/12.01.2016, 13

care vine să relaxeze sfera proiectelor admise la procedură pentru îndeplinirea cerinţei de calificare şi pe care contestatoarea îl apreciază a fi contrar legislaţiei în vigoare. Astfel cum a sesizat şi contestatoarea, art. 179 din ordonanţa privind achiziţiile publice prevede, între altele: "(3) Criteriile de calificare şi selecţie precizate în cadrul invitaţiei/anunţului de participare trebuie să fie aceleaşi cu cele precizate în cadrul documentaţiei de atribuire. (4) Orice modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie precizate potrivit alin. (3) conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire, cu excepţia: a) modificărilor dispuse prin decizia Consiliului; b) modificărilor dispuse prin hotărâri ale instanţelor judecătoreşti; c) măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul art. 256 ind. 1 alin. (3) şi art. 256 ind. 3 alin. (1)." Deşi soluţia imposibilităţii modificării voluntare a criteriilor de calificare (sub sancţiunea anulării procedurii) nu este cea mai indicată, întrucât unele modificări reprezintă simple remedieri ale unor deficienţe constatate de autoritate pe parcursul licitaţiei, iar luarea măsurii de remediere este în interesul atât al autorităţii, cât şi al operatorilor economici, spre deosebire de anularea licitaţiei şi reluarea ei, soluţia gândită de legiuitor trebuie respectată, dincolo de cât de nedreaptă sau exagerată ar fi ea. Prin intermediul clarificării din 12.01.2016, autoritatea a ignorat textele expuse ale art. 179 şi a operat o modificare indirectă a cerinţei de calificare privind experienţa specifică similară a liderului, făcând-o să devină mai greu de îndeplinit, în opinia contestatoarei, iar în cea a Consiliului mai uşor de îndeplinit, prin extinderea domeniului la "..". Consiliul nu tăgăduieşte justeţea argumentelor vizând complexitatea şi obiectul specific ale viitorului contract, însă reţine că autoritatea trebuia să indice încă de la început, în cadrul cerinţei de calificare, domeniul antemenţionat, iar nu pe parcursul derulării procedurii. Aşadar, culpa este a autorităţii, iar scuza că obiectul contractului este diversificat şi complex nu o exonerează de obligaţia respectării normelor art. 179. Nimic nu a oprit-o pe autoritate să prevadă în anunţ şi în fişa de date, încă de la început, cum trebuie înţeleasă experienţa specifică a liderului de proiect. Puse faţă în faţă, textul iniţial: - "participarea în cel puţin un proiect/contract la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare în domeniul conductelor de transport gaze naturale, dar nu identice celor care fac obiectul procedurii, respectiv servicii de consultanţă în vederea achiziţiei de servicii de project & cost management." 14

şi textul final, rezultat din clarificare: "Experienţa profesională specifică a liderului de echipă presupune participarea în cel puţin un proiect/contract de consultanţă în vederea achiziţiei de servicii de project & cost management în proiecte de transport gaze naturale." au nu numai formulări diferite, ci şi înţelesuri diferite, primul referindu-se la orice fel de servicii similare (asemănătoare) în domeniul conductelor de transport gaze naturale, dar nu identice, iar cel secund doar la servicii în cadrul unor proiecte de transport gaze naturale, fără a se mai aminti de cele identice. Prin urmare, într-adevăr, au fost nesocotite de către autoritate dispoziţiile art. 179 alin. (4) din ordonanţa privind achiziţiile publice, context în care, singura soluţie pe care o poate pronunţa Consiliul este aceea a anulării procedurii de atribuire, astfel cum prescriu imperativ respectivele dispoziţii – "orice modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie precizate potrivit alin. (3) conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire [...]" şi art. 209 alin. (1) lit. c), coroborat cu alin. (4) lit. a) din ordonanţă – "Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: [...] c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului. (4) În sensul prevederilor alin. (1) lit. c), prin abateri grave de la prevederile legislative se înţelege: a) criteriile de calificare şi selecţie şi/sau criteriul de atribuire sau factorii de evaluare prevăzuţi în cadrul invitaţiei de participare/anunţului de participare, precum şi în documentaţia de atribuire au fost modificate/modificaţi, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 179 alin. (4)". De altminteri, o eventuală continuare a licitaţiei ar expune autoritatea contractantă la săvârşirea contravenţiei prevăzute la art. 293 lit. l) din ordonanţă, constând în "aplicarea incorectă, în cadrul procesului de selecţie şi/sau de evaluare, a criteriilor stabilite prin documentaţia de atribuire ori aplicarea altor criterii decât a celor stabilite la nivelul invitaţiei/anunţului de participare şi prin documentaţia de atribuire", contravenţie sancţionată cu amendă de la 80.000 la 100.000 lei. În Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, aprobat prin Ordinul nr. 543/2.366/1.446/ 1.489/1.441/879/2013, la cap. I – Riscuri, pct. 6, se prevede: 6. Modificarea anunţului de participare prin clarificări, şi nu prin publicarea unei erate Note generale 15

Modificarea

pe

parcursul

procedurii

a

oricăruia/oricăreia

dintre elementele/informaţiile obligatorii ale anunţului de participare trebuie publicată sub formă de erată atât în SEAP, cât şi (în funcţie de valoarea contractului) la nivel european, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Modificările aduse informaţiilor cuprinse în anunţul de participare trebuie publicate pe bază de erată, şi nu de clarificări, deoarece pentru asigurarea principiului transparenţei este necesar ca modificările intervenite să fie aduse la cunoştinţa tuturor operatorilor economici. Modificarea/Completarea criteriilor de calificare şi selecţie, în condiţiile prevăzute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, se face obligatoriu prin publicarea unei erate şi cu prelungirea perioadei necesare elaborării candidaturilor/ ofertelor. Prelungirea termenului de depunere a candidaturilor/ofertelor trebuie, de asemenea, publicată prin erată în SEAP (şi în funcţie de valoarea contractului, la nivel european), întrucât este vorba de modificarea unei informaţii obligatorii a anunţului iniţial. Greşeli frecvente care trebuie evitate: - publicarea în mod eronat a unei clarificări în loc de erată, motivat de faptul că modificarea criteriilor de calificare a vizat relaxarea cerinţelor impuse iniţial; - modificarea unor informaţii din anunţul de participare care au impact asupra modului de elaborare a ofertelor, fără publicarea unei erate care să vizeze prelungirea termenului de depunere a ofertelor, astfel încât să existe un timp suficient inclusiv pentru adaptarea ofertelor la noile condiţii. Relativ la clarificarea adusă prin adresa nr. 2148/18.01.2016, aceasta aduce atingere formei iniţiale a cerinţei experienţei similare din fişa de date a achiziţiei, respectiv modului de elaborare a ofertelor, operatorii fiind nevoiţi să aducă documente justificative limitate la experienţa constând în achiziţia de servicii identice. Cerinţa din fişa de date este: Candidatul va prezenta o lista a principalelor prestari de servicii efectuate in ultimii 3 ani, calculate de la data limita stabilita pentru depunerea candidaturilor. Din aceasta lista trebuie sa rezulte ca a prestat servicii similare celor supuse prezentei proceduri, servicii a caror valoare cumulata sa fie de minim 750.794 lei, care sa rezulte din insumarea valorica a serviciilor prestate si duse la bun sfarsit in ultimii 3 ani impliniti la data limita pentru depunerea ofertelor. Modul de calcul al perioadei, respectiv ultimii 3 ani de la data limita de depunere a ofertelor, nu va fi afectat de eventuale decalari ale termenului limita prevazut in anuntul de participare publicat initial. Prestarile de servicii se confirma prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de catre clientul privat beneficiar. Respectivele certificate vor indica beneficiarii, indiferent daca acestia sunt autoritati contractante sau client privati, valoarea si perioada de prestare. În adresa nr. 2148/18.01.2016, autoritatea a răspuns: Cerinţa privind experienţa similară în prestarea de servicii de consultanţă în vederea achiziţionării de servicii de project & cost management a fost stabilita în raport cu nevoile Autorităţii Contractante, luând în considerare obiectul viitorului contract supus prezentei proceduri. Serviciile de consultanţă în vederea achiziţionării de servicii de project & cost management includ în mod cumulativ atât consultanţă în achiziţii publice, cât şi consultanţă în domeniul tehnic, juridic, economic si al managementului de proiect raportat la cerinţele din Caietul de Sarcini care impun viitorilor contractanţi predarea unor livrabile, pentru întocmirea cărora sunt necesare cunoştinţe şi expertiză în domeniul exclusiv juridic, exclusiv tehnic, exclusiv financiar, exclusiv management de proiect şi nu în domeniul achiziţiilor publice. Prin urmare se accepta orice tip de servicii de consultanta in domeniul achiziţiilor publice care trebuie sa fie obligatoriu cumulata cu servicii de consultanta in domeniul tehnic, juridic, economic si al managementului de proiect. 16

Prin acest răspuns, autoritatea a cerut ca experienţa să nu se limiteze la prestarea de servicii similare celor supuse licitaţiei, cum a prevăzut iniţial, adică la consultanţa în achiziţii de servicii de "project & cost management", ci a impus operatorilor că aibă experienţă atât în consultanţa în achiziţii, cât şi în domeniile tehnic, juridic, economic şi al managementului de proiect. Extinzând sfera de experienţă cerută operatorilor economici, este clar că autoritatea a ignorat textul art. 179 alin. (4) din ordonanţă şi a îngreunat accesul operatorilor la licitaţie. Dacă în baza cerinţei din fişa de date era suficientă experienţa similară (nu identică) pe partea de consultanţă în achiziţii, răspunsul instituie obligaţia ca această experienţă să acopere şi consultanţa tehnică, juridică, economică şi de management de proiect. Trebuie punctat că nici în fişa de date a achiziţiei şi nici în alt document pe marginea criteriului de calificare privind experienţa similară, la data demarării licitaţiei, autoritatea contractantă nu a indicat sau sugerat că serviciile constituind experienţă similară trebuie să fie identice cu cele scoase la licitaţie, respectiv de consultanţă tehnică, juridică, economică, de management de proiect şi în achiziţii. Dimpotrivă, expresia "a prestat servicii similare celor supuse prezentei proceduri" putea fi înţeleasă, cum în mod just a sesizat societatea contestatoare, că era suficientă experienţa prealabilă în proceduri de achiziţie publică pentru servicii de "...". Niciunde nu a indicat autoritatea că experienţa în proceduri de achiziţie publică trebuie cumulată cu cea provenind din consultanţa tehnică, juridică, economică sau de management de proiect. Dacă operatorul economic are la activ servicii similare în derularea de achiziţii, servicii cuantificate la minimum 750.794 lei, însă nu a prestat consultanţă economică, se pune întrebarea de ce ar trebui respins de plano un asemenea candidat la licitaţie? Întrebarea rămâne valabilă faţă de oricare dintre cele patru domenii suplimentare impuse pentru consultanţa candidaţilor. Similar înseamnă asemănător, analog, echivalent, comparabil, iar nu identic. Solicitarea unei experienţe identice cu activităţile presupuse de contractul ce urmează a fi atribuit contravine principiilor de bază în materia achiziţiilor publice: promovarea concurenţei între operatorii economici, garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, proporţionalitatea şi asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante – a statuat, în decizia civilă nr. 6738 din 25 septembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal. În concluzie, similaritatea unor servicii sau lucrări nu se confundă cu identitatea lor, cum eronat lasă să se înţeleagă organizatoarea achiziţiei prin clarificarea nr. 2148/18.01.2016, 17

clarificare care completează cerinţa referitoare la experienţa similară şi care, din această cauză, conduce la anularea procedurii de atribuire. Decizia civilă nr. 2118 din 17 mai 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, este în această direcţie: Intimata-autoritate contractantă a organizat procedura de atribuire a acordului- cadru având ca obiect „Lucrări de reparaţii şi întreţinere străzi – sector 1”. La 05.03.2013, a publicat în SEAP anunţul de participare privind organizarea procedurii, precizând că data-limită de depunere a ofertelor este 19.04.2013, ora 16:00, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. La 11.03.2013, a fost publicată în SEAP nota de clarificări nr. 2 la documentaţia de atribuire, menţionându-se: „se confirmă că cerinţa privind experienţa similară poate fi îndeplinită prin prezentarea unui contract de construcţii de drumuri (autostrăzi, drumuri naţionale, drumuri expres)”. Răspunsul formulat de către autoritatea contractantă încalcă dispoziţiile ordonanţei, autoritatea modificând cerinţa de calificare în cauză, raportat la conţinutul fişei de date a achiziţiei şi al anunţului de participare publicat în SEAP. Petenta a formulat contestaţie, ce a fost respinsă ca nefondată de Consiliu. Decizia Consiliului este nelegală şi netemeinică, Consiliul respingând în mod greşit contestaţia, fără a constata că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, autoritatea a modificat cerinţa de calificare referitoare la experienţa similară, fapt ce impunea anularea procedurii de atribuire. Prin nota de clarificări nr. 2 la documentaţia de atribuire, autoritatea a modificat cerinţa, confirmând că ea poate fi îndeplinită prin prezentarea unui contract de construcţii de drumuri de autostrăzi, drumuri naţionale, drumuri expres. În secţiunea II – „Obiectul contractului” din fişa de date a achiziţiei, se menţionează: „II.1.5) Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor: Lucrări de reparaţii şi întreţinere străzi sector 1. Lucrările ce fac obiectul procedurii de atribuire sunt prezentate în caietul de sarcini anexat. II.1.6) Clasificare CPV: 45233142- 6 Lucrări de reparare a drumurilor (Rev.2), 45233221-4 Lucrări de marcaj rutier (Rev.2), 45233141-9 Lucrări de întreţinere a drumurilor (Rev.2)”. Totodată, în fişa de date, în capitolul destinat experienţei similare, se menţionează că „ofertanţii trebuie să facă dovada că în ultimii 5 ani (calculaţi până la data-limită de depunere a ofertei) au realizat lucrări similare cu o valoare de cel puţin 63.000.000 lei (exclusiv TVA)”. Aşadar, prin fişa de date a achiziţiei s-au stabilit cu exactitate lucrările ce urmează a fi realizate, respectiv de reparare a drumurilor, de marcaj rutier şi întreţinere a drumurilor, iar ofertanţii au obligaţia de a face dovada experienţei similare prin dovedirea faptului că au realizat astfel de lucrări. Mai mult, conform dispoziţiilor caietului de sarcini, reiese că se vor executa lucrări de reparaţii carosabil, lucrări de montare pavele şi borduri, lucrări de marcaje rutiere. Or, atât timp cât prin nota de clarificare nr. 2 s-a arătat că cerinţa privind experienţa similară poate fi îndeplinită prin prezentarea unui contract de construcţii de drumuri de autostrăzi, drumuri naţionale, drumuri expres, în mod evident a fost modificată cerinţa de calificare, astfel cum a fost reglementată în documentaţia de atribuire. De altfel, este evident că lucrările de construcţii de drumuri nu echivalează cu lucrările de reparare a drumurilor, de marcaj rutier şi de întreţinere a drumurilor şi, mai mult, nici nu includ astfel de lucrări. În temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă, autoritatea are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului, iar conform art. 209 alin. (4) lit. a), prin abateri grave de la prevederile legislative se înţelege şi cazul în care criteriile de calificare şi selecţie şi/sau criteriul de atribuire sau factorii de evaluare prevăzuţi în cadrul invitaţiei de participare/anunţului de participare, precum şi în documentaţia de atribuire au fost modificate/modificaţi, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 179 alin. (4). Drept urmare, în situaţia în care autoritatea a modificat criteriile de calificare, aceasta avea obligaţia de a anula procedura pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. 18

Consiliul constată, în cuprinsul deciziei atacate: „Această modificare a cerinţei de calificare privind experienţa similară nu este restrictivă, dimpotrivă, ea lărgeşte aria de participare a operatorilor economici interesaţi. [...] Prin modificarea respectivă, autoritatea contractantă nu a restrâns participarea operatorilor economici la procedură, ci dimpotrivă, a extins cerinţa de calificare, dând posibilitatea mai multor operatori economici să depună ofertă”. Însuşi Consiliul recunoaşte faptul că a intervenit o modificare a cerinţei de calificare, astfel cum apărea iniţial în documentaţia de atribuire. Cu toate acestea, în mod greşit, Consiliul a considerat că sunt aplicabile în cauză dispoziţiile art. 179 alin. (4) lit. c), conform cărora orice modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie conduce/conduc la anularea procedurii, cu excepţia măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul art. 256 ind. 1 alin. (3) şi art. 256 ind. 3 alin. (1). Legiuitorul a reglementat în mod expres şi neinterpretabil situaţia în care autoritatea poate adopta măsuri de remediere, respectiv atunci când unul dintre ofertanţi o notifică privind o pretinsă încălcare a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, cât şi cu privire la intenţia sa de a sesiza Consiliul. Nu a fost adoptată o măsură de remediere, ci a intervenit o modificare a cerinţei de calificare. În cauză, unul dintre operatori a adresat autorităţii contractante o simplă întrebare referitoare la cerinţa de calificare privind experienţă similară, şi nicidecum nu a notificat autoritatea referitor la încălcarea unor norme legale şi la eventuala sa intenţie de a se adresa Consiliului. Aceste aspecte reies chiar din modul de formulare a solicitării de clarificări: „Vă rugăm să ne confirmaţi că cerinţa privind experienţa similară poate fi îndeplinită prin prezentarea unui contract de drumuri (autostrăzi, drumuri naţionale, drumuri expres)”. Totodată, scopul unei măsuri de remediere este acela de a înlătura eventuale nereguli cuprinse în documentaţia de atribuire. Confruntându-se cu o astfel de solicitare de clarificări, autoritatea avea obligaţia de a răspunde negativ, respectând astfel documentaţia de atribuire. Or, atitudinea autorităţii denotă nu doar că nu a adoptat o măsură de remediere, ci, mai mult, a adoptat o măsură ce conduce la anularea documentaţiei de atribuire. [...] Faţă de considerentele de fapt şi de drept învederate mai sus, instanţa reţine că plângerea este întemeiată, astfel că o va admite şi va modifica decizia Consiliului. Va admite contestaţia şi va anula procedura de atribuire. O abordare asemănătoare regăsim în decizia civilă nr. 3372 din 1 octombrie 2012 a aceleiaşi instanţe: Curtea observă, din analiza secţiunii III.2.1 pct. 3 a anunţului de participare şi a fişei de date a achiziţiei, că autoritatea contractantă a prevăzut, ca o condiţie de participare privind situaţia personală a operatorilor economici, depunerea de certificate constatatoare privind achitarea obligaţiilor exigibile către bugetul de stat şi către bugetele asigurărilor sociale de stat. Ulterior, la data de 15.05.2012, ca urmare a unei solicitări de clarificare, autoritatea a menţionat că „operatorul economic are obligaţia de a prezenta: certificat constatator privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor şi taxelor către bugetul de stat (inclusiv contribuţia pentru asigurările sociale de stat, asigurările de sănătate şi şomaj); certificat constatator privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor şi taxelor locale”. [...] după cum corect a fundamentat autoritatea contractantă actul anulării, se introduce, prin solicitarea unui certificat constatator privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor şi taxelor locale, o nouă cerinţă/condiţie de calificare şi selecţie, neimpusă iniţial prin anunţul de participare şi fişa de date. Or, într-o astfel de situaţie, autoritatea contractantă este obligată de art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă să procedeze la anularea aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Acceptarea postării în SEAP a documentaţiei de atribuire şi a clarificărilor de către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice nu împiedică atacarea lor prin contestaţie de către persoanele vătămate şi exercitarea funcţiei jurisdicţionale de către Consiliu. 19

Raportat la cele de mai sus, în baza art. 179 alin. (4) şi a art. 278 alin. (2) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia SC ... SRL nr. 1029/18.01.2016, în contradictoriu cu ... SA, şi va anula procedura de atribuire a contractului de servicii de consultanţă în vederea achiziţiei de servicii de "...", cod CPV ..., anunţ de participare nr. 165291/01.01.2016. Normele imperative ale art. 179 alin. (4) nu lasă la îndemâna Consiliului altă soluţie decât aceea de anulare a procedurii. Ele fac imposibilă continuarea procedurii de atribuire, atât autoritatea contractantă, cât şi Consiliul fiind ţinuţi să le respecte astfel cum sunt redactate. În condiţiile date, cercetarea de către Consiliu a celorlalte aspecte reclamate de petentă este de prisos, ea neputând schimba soarta licitaţiei, în sensul compatibilizării ei cu dispoziţiile legale, ci dimpotrivă, poate conduce la confirmarea existenţei şi a altor abateri, de natură să întărească soluţia de anulare a licitaţiei, dispusă mai sus. De asemenea, dată fiind anularea de către Consiliu a procedurii de atribuire, desfăşurată în mod nelegal de autoritatea contractantă, în baza art. 278 alin. (5) din ordonanţă, Consiliul va respinge ca rămasă fără obiect contestaţia nr. 1036/21.01.2016, cu care a fost învestit ulterior de către SC ... SRL, cercetarea acesteia devenind inutilă în raport cu soluţia decisă. Redactată în patru exemplare, conţine douăzeci de pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... ... 20