Decizie CNSC BO2016_2204

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, C.P. 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, 021 8900 745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., înaintată de SC .........L, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., înregistrată la ORC sub nr. ........., având CIF RO...., reprezentată legal de ......... – administrator, în numele ASOCIERII SC .........L – SC ... SRL, formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire transmis cu ........., emisă de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului pentru “.........”, cod CPV: 03222321-9 Mere (Rev. 2), s-a solicitat Consiliului: -să admită contestația; - să dispună anularea înscrisului „Comunicare rezultat finalizare etapa analiză DUAE” prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, cu posibilitatea participării la etapa finală a desemnării câștigătorului licitației. - CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC .........L atacă rezultatul procedurii de atribuire transmis cu ........., emisă de .......... 1

Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., SC .........L, în numele ASOCIERII SC .........L – SC ...SRL, atacă rezultatul procedurii de atribuire transmis cu adresa nr. 13265/ 18.11.........., emisă de ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii mai sus amintite, solicitând cele menţionate în partea introductivă. Contestatoarea arată că, în fapt, i-a fost respinsă notificarea prealabilă adresată autorității contractante, cu motivarea că ”în urma răspunsului la clarificări, s-a constatat că această informaţie este nouă și trebuia și putea fi completată în DUAE-ul terţului susţinător, în partea a doua în rubrica: a ) vă rugăm să precizaţi rolul operatorului economic în cadrul grupului (lider, responsabil cu îndeplinirea unor sarcini specifice...). Mai mult decât atât, ofertantul avea posibilitatea utilizării unui DUAE editabil pus la dispoziţia operatorilor economici de catre ANAP prin intermediul paginii de internet ... și portalului SEAP." C o n t e s t a t o a r e a a p r e c i a z ă c ă i n f o r m a ţ i a p r e z e n t a t ă î n a d r e s a n r . 5 3 / 1 4 . 1 1 . . . . . . . . . . n u e s t e u n a n o u ă , c i r e p r e z i n t ă r ă s p u n s u l p e c a r e l - a d a t a u t o r i t ă ț i i c o n t r a c t a n t e r a p o r t a t l a s o l i c i t a r e a d e c l a r i f i c ă r i n r . 1 2 9 8 1 / 1 1 . 1 1 . . . . . . . . . . ș i l a m o d u l î n c a r e a f o s t r e a l i z a t ă / r e d a c t a t ă a c e a s t a „ . . . p r e z e n t a ț i u n D U A E p e n t r u t e r ț u l s u s ț i n ă t o r î n c a r e n u s e r e g ă s e ș t e n i c i o i n f o r m a ţ i e c u p r i v i r e l a m o d u l î n c a r e S C . . . S R L a c o r d ă s u s ţ i n e r e a " ,

c u

r a p o r t a r e

l a

i n f o r m a ţ i i l e

d i n d o c u m e n t a ţ i a d e a t r i b u i r e ( f i ș a d e d a t e ) . Contestatoarea susține că în DUAE, la pagina 2, a precizat că SC ...SRL este terț susținător. Pe de altă parte, autoritatea contractantă consideră că avea posibilitatea utilizării unui DUAE editabil. Contestatoarea afirmă că în fișa de date a achiziției nu se vorbeşte despre niciun DUAE editabil, ci doar de faptul că „în DUAE completat de ofertant se vor include și informaţiile cu privire la existența unei susţineri de terță parte, precum și celelalte aspecte solicitate prin formatul standard al DUAE. De asemenea, opinează că neprecizându-se în fișa de date nicio informaţie cu privire la posibilitatea folosirii unui DUAE editabil, au fost încălcate prevederile art. 20 alin. (7) din HG nr. 395/........., care arată că în caz de contrarietate între fișa de date și formularul DUAE are întâietate fișa de date. Totodată, SC .........L menționează că, în ........., autoritatea contractantă vorbeşte despre „susţinerea cu personal” pe care o acordă Asocierii terțul susținător SC ...SRL, pe când în adresa nr. 13518/25.11.......... vorbeşte și de „rolul operatorului economic", acest din urmă fapt fiind un element străin de ........., prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă. 2

Contestatoarea arată că, prin adresa nr. 12981/11.11.........., autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări referitoare la modalitatea în care Asocierea este susţinută de terțul susținător - SC ...SRL. Prin adresa nr. 53/14.11.........., a răspuns precizând că SC ...SRL susține Asocierea cu personalul care asigură transportul și distribuţia merelor în localitățile prevăzute în caietul de sarcini, în conformitate cu graficul de livrare stabilit. Cu ........., menționează că a fost informată, de către autoritatea contrcatantă, că oferta sa este inacceptabilă, motivând astfel: „în DUAE prezentat de SC ...SRL ca terț susținător nu se regăsește nicio informație cu privire la susținerea cu personal pe care o acordă asocierii (conform răspunsului la solicitare nr. 53/14.11..........). Cu atât mai mult informația nu este susținută de alte precizări existente la nivelul aceluiași DUAE sau DUAE-ului depus de asociați”. Raportându-se la art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/........., temeiul de drept pentru care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, contestatoarea face următoarele precizări: Autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 20 alin. (7) din HG nr. 395/........., în fișa de date nefăcându-se referire la vreo condiție ca terțul susținător/ofertantul să aibă efective medii de personal pe anii 2013, 2014 și 2015, acest aspect fiind înregistrat doar în formularul DUAE. Fișa de date se referă doar la controlul medical și instruirea personalului în domeniul igienei produselor agroalimentare. Contestatoarea susține că dacă ar fi existat aceste mențiuni, ar fi venit cu un alt susținător care să îndeplinească și condiția referitoare la personalul mediu pe anii anteriori. SC ...SRL are angajați doar din anul în curs. DUAE pus la dispoziție de autoritatea contractantă spre completare nu include la Partea IV punctul C – Efectivele medii anuale de personal, nicio rubrică pentru anul ........., motiv pentru care nu s-a putut înregistra nicio mențiune cu privire la personalul în susținere. Contestatoarea apreciază că menţiunea autorității contractante că avea obligația să completeze un DUAE editabil ce se găsește pe site-ul ANAP, nu poate s-o disculpe și să-i înlăture răspunderea cu privire la nerespectarea obligaţiilor legale, ale principiilor reglementate la art. 2 coroborat cu art. 20 din Legea nr. 98/......... și a definiţiilor stabilite prin art 3. A aceluiași act normativ. Ori, nicăieri în documentație nu se face vreo referire la posibilitatea utilizării unui DUAE editabil, ci doar la DUAE-ul standard, neputându-se face modificări în el. Prin adresa nr. 14071/07.12.........., înregistrată la CNSC cu nr. 37584/09.12.........., ......... a transmis punct de vedere referitor la contestația înaintată de SC .........L, în numele ASOCIERII SC .........L – SC ... SRL, solicitând Consiliului respingerea acesteia ca fiind nelegală și nefondată. Autoritatea contractată menționează că, în data de 02.11.........., ora 12:00, comisia de evaluare, împreună cu observatorii desemnaţi prin Decizia de verificare nr.409/........./28.09.......... de către ANAP - Direcţia Generală Control Ex-ante, au procedat la analiza conformităţii celor 3 oferte depuse (SC .... SRL, SC ... SRL şi ASOCIEREA ....). 3

Comisia de evaluare împreună cu observatorii desemnaţi, întrunindu-se în data de 11.11.......... în scopul evaluării DUAE-urilor depuse de ofertanţi, au constatat că DUAE-ul pentru terţul susţinător SC ... SRL, datat 28.10.........., nu prezintă nicio informaţie cu privire la capacitatea economico-financiară sau capacitatea tehnico- profesională, pe care o susţine și o acordă ASOCIERII SC .........L - SC ... SRL, această informaţie neregăsindu-se nici în DUAE-urile prezentate de cei doi asociaţi. La data de 11.11.........., s-au solicitat clarificări cu privire la modul în care SC ...SRL acordă susţinere Asocierii. Prin răspunsul la solicitarea de clarificare, s-a comunicat că SC ... SRL este terţ susţinător pentru personalul care asigură transportul şi distribuţia merelor. În urma răspunsului la clarificări, s-a constatat că această informaţie este nouă și trebuia şi putea fi completată în DUAE-ul terţului susţinător în partea a II a la rubrica: „a) Vă rugăm să precizaţi rolul operatorului economic în cadrul grupului (lider, responsabil cu îndeplinirea unor sarcini specifice ...)" Mai mult decât atât, arată că ofertantul avea posibilitatea utilizării unui DUAE editabil, pus la dispoziţia operatorilor economici de către ANAP, prin intermediul paginii de internet www.anap.qov.ro şi portalului SEAP www.e- licitaţie.ro. www.anap.qov.roPotrivit Notificării privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale, publicate pe www.anap.qov.ro, în data de 1 septembrie ........., informaţiile noi, nesusţinute de alte precizări existente la nivelul aceluiaşi DUAE sau a DUAE-urilor prezentate de asociaţi, nu reprezintă inadvertenţe de formă, care ar putea face obiectul unui DUAE revizuit, ci reprezintă inadvertenţe de fond (erori sau omisiuni ale informaţiilor), motiv pentru care oferta contestatoarei a fost declarată inacceptabilă, conform art. 137 alin. (2) lit b) din HG nr. 395/ .......... Având în vedere cele expuse anterior, autoritatea contractantă apreciază că nu putea solicita revizuirea DUAE-ului, introducând informaţii noi, deoarece ar fi determinat apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant, potrivit art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/ .......... Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului pentru „Furnizarea și distribuirea de mere elevilor din clasa pregătitoare și clasele I-VIII, care frecventează învățământul de stat și privat autorizat/acreditat din județul ........., în anul școlar ......... – 2017”, cod CPV: 03222321-9 Mere (Rev. 2), ........., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ........./........., odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Criteriul de atribuire a contractului este „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată fiind de 606.184,69 lei, fără TVA. În etapa de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a întocmit, printre altele, procesul-verbal nr. 13092/15.11.......... (nr. 3), în conţinutul căruia a 4

menţionat că oferta contestatoarei „este declarată inacceptabilă, conform art. 137 alin. 2 lit. b fin HG 395/ ........., întrucât nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite (...)”. Comunicarea acestei decizii a fost efectuată către contestatoare cu .......... Nemulţumită de conținutul adresei de mai sus, în ceea ce priveşte respingerea ofertei sale, SC .........L a înaintat prezenta contestaţie solicitând anularea înscrisului „Comunicare rezultat finalizare etapa analiză DUAE prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, cu posibilitatea participării la etapa finală a desemnării câștigătorului licitației.” Verificând informațiile din ........., Consiliul constată că motivul invocat de autoritatea contractantă, în respingerea ofertei contestatoarei, vizează Documentul Unic de Achiziţie European (DUAE), astfel: „În DUAE – ul prezentat de SC ... SRL ca terț susținător, nu se regăsește nicio informație cu privire la susținerea cu personal pe care o acordă Asocierii (conform răspunsului la solicitare nr. 53/14.11..........). Cu atât mai mult cu cât informația nu este susținută de alte precizări existente la nivelul aceluiași DUAE sau a DUAE – ului depus de asociați”. Referitor la acest aspect, Consiliu are în vedere fișa de date a achiziției, unde la cap. III.2.3.a) – Capacitatea tehnică și/sau profesională, se solicită, printre altele: „(...)SE VA COMPLETA DUAE, in mod corespunzator, de catre operatorii economici participanti la procedura de atribuire si de fiecare entitate participanta in parte (dupa caz, ofertant asociat, tert sustinator), cu informatiile aferente situatiei lor. (...) Modalitate de îndeplinire: în DUAE completat de ofertant se vor include si informatiile cu privire la existenta unei sustineri de terta parte, precum si celelalte aspecte solicitate prin formatul standard al DUAE. Tertul/tertii sustinatori vor completa DUAE cu informatii privind nivelul lor de experienta, prin raportare la contractele executate în trecut, corespunzator sustinerii acordate (...). De asemenea, în formularul DUAE, publicat pe SEAP, la Partea II – Informații referitoare la operatorul economic, cap. A., lit. a) se solicită: „Vă rugăm să precizați rolul operatorului economic în cadrul grupului (lider, responsabil cu îndeplinirea unor sarcini specifice ...)”. Din analiza dosarului cauzei, Consiliul constată că autoritatea contractantă, prin adresa nr. 12981/11.11.........., a solicitat contestatoarei următoarele: „Având în vedere că în DUAE, prezentat de către SC .........L, este precizat SC ...SRL, precum și în DUAE prezentat de către SC ...SRL este precizat același terț susținător SC ...SRL, de asemenea prezentați un DUAE pentru terțul susținător în care nu se regăsește nici o informație cu privire la modul în care SC ...SRL acordă susținerea, vă solicităm a ne transmite clarificări la acest aspect.” Răspunsul contestatoarei a fost comunicat cu adresa nr. 53/ 14.11.........., respectiv faptul că: „(...) SC ...SRL este terț susținător pentru personalul care asigură transportul și distribuția merelor la locațiile 5

prevăzute în caietul de sarcini în conformitate cu graficul de livrare stabilit”. În conţinutul DUAE, completat atât de liderul de asociere SC .........L, cât și de asociatul SC ...SRL, Consiliul constată că la cap. A, lit. b) – „Vă rugăm se identificați pe ceilalți operatori economici care mai participă ...”, se consemnează doar: „SC ...SRL – Terț susținător”. De asemenea, din analiza DUAE întocmit de către terțul susținător - SC ...SRL, Consiliul constată că nu se regăsește nicio informație care să vizeze susținerea cu personal, ce va fi acordată în derularea acestui contract de achiziție publică, în condițiile în care, pe de o parte, în fișa de date se preciza obligativitatea de a completa DUAE cu informații aferente și terțului susținător (cazul de față), iar pe de altă parte, în formularul DUAE cunoscut de toți operatorii economici s-a cerut a se menționa „îndeplinirea unor sarcini specifice”. www.anap.gov.roOr, din analiza celor trei documente denumite DUAE, aparținând atât celor doi asociați, cât și terțului indicat de aceștia, nu se regăsește nicio mențiune care să conducă, pe de o parte, la existența unor inadvertențe de formă între informațiile prezentate în cadrul DUAE, astfel încăt acestea să poate fi susținute în sensul celor precizate de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, în Notificarea sa din data de 01.09.........., publicată pe site-ul www.anap.gov.ro, iar pe de altă parte, la eventuale discrepanțe în sensul dispozițiilor art. 20 alin. (7) din HG nr. 395/........., potrivit cărora: „În cazul în care există discrepanţe între informaţiile prevăzute în DUAE şi cele prevăzute în fişa de date, prevalează informaţiile din fişa de date, DUAE urmând a fi revizuit corespunzător.” alin. (4)Prin urmare, neregăsindu-se nici un fel de date care, prin coroborare, să poată fi considerate neconcordanțe, adică niciunul din cei doi asociați nu a precizat rolul pe care trebuia să-l aibă terțul susținător, chiar dacă s-a cerut expres acest lucru atât în fișa de date, cât și și formularul DUAE, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a procedat, în mod corect, la respingerea ofertei asocierii contestatoarei, în baza dispozițiilor art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/........., potrivit cărora: „În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: (...) b) a fost depusă de un ofertant care ... nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă”. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul are în vedere și faptul că, înainte de a depune ofertă, contestatoarea a cunoscut, prin intermediul SEAP, modul de completare al DUAE și pentru terțul susținător, astfel că avea posibilitatea fie de a-l contesta, conform normelor legale în vigoare, fie de a solicita lămuriri/explicații autorității contractante în acest sens. Prin urmare, neuzând de prevederile Cap. II – Notificarea prealabilă din Legea nr. 101/......... și de cele ale art. 8 și art. 1 din același act normativ, 6

contestatoarea și-a asumat riscul de a completa, în mod necorespunzător, formularul în discuție. Referitor la alegațiile contestatoarei legate de personalul deținut de terțul susținător, Consiliul nu le va reține, deoarece acestea nu au relevanță în soluționarea cauzei, neconstituind motive de respingere a ofertei, respectiv neregăsindu-se în adresa de comunicare nr. 13265/ 18.11........... Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus prezentate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC .........L, în numele Asocierii SC .........L – SC ...SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .......... Prezente decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/......... şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC .........L, în numele Asocierii SC .........L – SC ...SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în 4(patru) exemplare, conţine 8(opt) pagini. 7