Decizie CNSC BO2016_2206

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. ..., transmisă în original prin serviciul registratură, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București cu nr. ..., având CUI .., atribut fiscal RO, reprezentată de ..., împotriva anulării procedurii de achiziție publică publicată în SEAP în data de ..., precum și împotriva răspunsului primit la notificarea prealabilă comunicat prin adresa nr. ..., emise de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, desfășurată potrivit art. 71 și următoarele din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, modalitatea de derulare a procedurii de achiziție publică fiind online, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de prestări servicii, având ca obiect „...”, coduri CPV 77310000-6 – Amenajare și întreținere de spații verzi (Rev.2), 90620000-9 – Servicii de deszăpezire (Rev.2) s-a solicitat Consiliului să dispună continuarea procedurii de achiziție și de a reveni asupra deciziei de anulare a acesteia. Prin contestația nr. ...., transmisă prin mijloace electronice (e- mail) la data de ...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Constanța cu nr. ..., având CUI ..., atribut fiscal RO, reprezentată de ... în calitate de administrator, împotriva anulării procedurii de achiziție publică publicată în SEAP în data de ... ora ...., emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiași proceduri de achiziție publică, s-a solicitat Consiliului să dispună:

- anularea deciziei autorității contractante prin care dispune anularea aplicării procedurii de achiziție publică, decizie comunicată prin intermediul SEAP, în data de ..., și a tuturor actelor ce au stat la baza emiterii deciziei de anulare; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii prin evaluarea ofertelor depuse și finalizarea procedurii de achiziție prin semnarea acordului-cadru cu ofertantul declarat câștigător. Pentru a se asigura pronunțarea unei soluții unitare, Consiliul a procedat la conexarea contestațiilor formulate în cadrul aceleiași proceduri de achiziție publică, în conformitate cu dispozițiile art. 17 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/2016. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față. Prin contestația depusă, ..., în calitate de ofertantă la procedura de licitație deschisă, desfășurată potrivit art. 71 și următoarele din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, modalitatea de derulare a procedurii de achiziție publică fiind online, organizată de către autoritatea contractantă ..., în vederea încheierii acordului-cadru de prestări servicii, având ca obiect „...”, inițiată prin publicarea în sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) a anunțului de participare nr. ..., a solicitat Consiliului să dispună cele menționate în partea introductivă. În cuprinsul contestației, ... precizează că a participat la procedura sus-menționată, oferta sa, la data anulării procedurii, respectiv ..., fiind în starea curentă de evaluare tehnică, ceea ce înseamnă că a îndeplinit cerințele de calificare și selecție prevăzute în DUAE. Referitor la valoarea estimată a achiziției, contestatoarea afirmă că aceasta se determină înainte de inițierea procedurii de achiziție publică și este valabilă la momentul inițierii acesteia, conform art. 12 lit. (a) și art. 14 din Legea nr. 98/2016. Întrucât, este vorba de o achiziție pentru încheierea unui acord- cadru, cu contracte subsecvente, ce vor fi atribuite lunar, trimestrial, potrivit pct. II. 1.4 din anunțul de participare, pe cantități minime sau maxime, contestatoarea apreciază că afirmația autorității, potrivit căreia s-a strecurat o eroare materială de calcul în fundamentarea estimării cantitative, nu poate fi susținută, motivat 2/9

de faptul că procedura acord-cadru implică cantități minime și maxime, în contractele subsecvente, autoritatea specificând exact ce necesități are, suprafețele comandate fiind cele pe care urmează a fi efectuată prestația într-un timp limitat. În concluzie, contestatoarea consideră decizia autorității contractante ca fiind nelegală, întrucât se încalcă prevederile art. 2 alin. (2), art. 12, art. 14, art. 212 din Legea nr. 98/2016. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat autorității contractante să transmită copia dosarului achiziției, precum și punctul de vedere cu privire la contestație, inclusiv dovada comunicării acestuia către .... Prin contestația depusă, ..., în calitate de ofertantă în cadrul aceleiași proceduri de achiziție publică, a solicitat Consiliului să dispună cele menționate în partea introductivă. În cuprinsul contestației, contestatoarea face un scurt istoric al procedurii arătând că, ulterior expirării termenului de depunere a ofertelor, la data de ..., a fost informată, de către SEAP, că autoritatea contractantă a luat decizia anulării procedurii de achiziție, motivând că: „S-a strecurat o eroare materială de calcul în fundamentarea estimării cantitative a suprafețelor aferente serviciilor de curățenie întreținere a spațiilor verzi, rezultând o suprafață totală supradimensionată «art. 212 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)»”. Față de acest aspect, contestatoarea menționează următoarele: - motivul anulării prezentei proceduri, este unul motiv formal, în condițiile în care toate cantitățile sunt estimative, întrucât procedura prevede încheierea unui acord cadru; - cantitățile de servicii cuprinse în cadrul documentației de atribuire sunt pur estimative, autoritatea contractantă, în funcție de nevoile sale, poate să decidă fie suplimentarea, fie diminuarea acestora, astfel că, motivul invocat de acesta în susținerea deciziei anulării prezentei proceduri nefiind unul legal, ci unul abuziv; - așa cum rezultă din dispozițiile art. 14 din Legea nr. 98/2016 și art. 22 alin. (8) lit. f) din HG nr. 395/2016, cantitățile minime și maxime, pe care autoritatea contractantă le stabilește inițial în documentația de atribuire, și ulterior în acordul cadru, reprezintă estimări ale unor cantități ce ar putea fi solicitate pe durata întregului acord cadru, și nu cantități exacte ce vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale, sau mai mari, raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității, necesități ce vor fi acoperite prin încheierea contractelor 3/9

subsecvente pe durata acordului cadru, așa cum prevede și art. 114 alin. (3) din HG nr. 395/2016. De asemenea, subliniază că, prin răspunsul nr. ..., la notificarea prealabilă formulată, autoritatea contractantă invocă motive noi de anulare a procedurii respectiv „ ... a rezultat o valoare a garanției de participare ce împiedică participarea și a întreprinderilor Mici și Mijlocii ...”, motiv ce nu a fost inițial adus la cunoștința operatorilor economici participanți. Cu privire la acest aspect, contestatoarea precizează că nu poate fi vorba de o restricționare a accesului IMM-urilor la prezenta procedură, întrucât mai mult de jumătate din operatorii economici participanți se încadrează în această categorie, aceste IMM-uri putând îndeplini cerința „restrictivă”. Autoritatea contractantă nu a verificat, formal, dacă susținerea sa, că garanția de participare „împiedica participarea și a întreprinderilor Mici și Mijlocii”, este susținută și de realitatea cu privire la participarea IMM-urilor la prezenta procedură.  În concluzie, ... consideră că autoritatea contractantă nu are motive întemeiate de a decide anularea procedurii de achiziție publică în cauză, care să respecte prevederile exprese ale Legii nr. 98/2016. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat autorității contractante să transmită punctul de vedere cu privire la contestație, inclusiv dovada comunicării acestuia către .... Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate, precum și punctele de vedere cu privire la contestațiile formulate de ... și .... În cuprinsul punctului de vedere nr. ..., înregistrat la CNSC sub nr. ..., referitor la contestația formulată de ..., ... precizează că nu a făcut nici o evaluare, nefiind accesat nici un document, fapt ce se poate demonstra de către Agenția pentru Agenda Digitală a României (operatorul SEAP). Cu referire la afirmația contestatoarei privind estimarea valorică a procedurii, respectiv „aceasta se determină înainte de inițierea procedurii de atribuire și este valabilă la momentul inițierii procedurii de atribuire”, autoritatea afirmă că o susține și că a avut- o în vedere atunci când a motivat decizia de anulare, prevederea legală, art. 12 din Legea nr. 98/2016, pe care a coroborat-o cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) din același act normativ, corecția neputând fi efectuată fără încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În continuare, autoritatea contractantă prezintă un tabel privind estimarea cantitativă a acordului cadru în cauză, estimarea cantitativă a celui mai mic și mai mare contract subsecvent inițial, precum și estimarea cantitativă a celui mai mic și mai mare contract 4/9

subsecvent refăcută, menționând că, garanția de participare, conform estimării eronate, a fost stabilită la suma de ... lei, reprezentând până la 2% din valoarea celui mai mare contract subsecvent. Garanția de participare, conform estimării refăcute, ar fi în cuantum de aproximativ 1/2 din valoarea stabilită inițial, având în vedere că și cantitatea estimată a celui mai mare contract subsecvent se micșorează considerabil. În concluzie, autoritate contractantă a solicitat Consiliului respingerea contestației formulată de ..., ca nefondată. În cuprinsul punctului de vedere nr. ..., referitor la contestația formulată de ..., ... reia susținerile din punctul de vedere nr. ..., în plus, precizând că, în răspunsul la notificarea prealabilă, nu a invocat motive noi de anulare a procedurii, așa cum susține contestatoarea, ci a evidențiat un efect al erorii strecurate în estimarea procedurii. Cât privește informarea ofertanților, subliniază că nu are cunoștință de numele participanților și nici nu s-a trecut la nici o evaluare, nefiind accesat nici un fișier, fapt ce se poate demonstra de către Agenția pentru Agenda Digitală a României, operatorul SEAP. Astfel, consideră că nu a fost încălcat nici un principiu dintre cele enunțate de către legiuitor în cuprinsul art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și nici un drept al ofertanților. Referitor la afirmația contestatoarei potrivit căreia „autoritatea contractantă nici măcar nu a verificat formal dacă susținerea sa, că garanția de participare împiedică participarea și a întreprinderilor Mici și Mijlocii este susținută și de realitatea cu privire la participarea IMM-urilor la prezenta procedură”, ... o consideră neavenită, atâta timp cât cuantumul menționat în fișa de date a achiziției nu este raportat la o valoare estimată reală și nu a trecut la etapa de evaluare, pentru a lua astfel cunoștință de participanți. În concluzie, autoritatea contractantă a solicitat Consiliului respingerea contestației formulată de ..., ca nefondată. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Procedura de licitație deschisă, desfășurată potrivit art. 71 și următoarele din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, modalitatea de derulare a procedurii de achiziție publică fiind online, a fost inițiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului- cadru de prestări servicii, având ca obiect „...”, prin publicarea în sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) a anunțului de participare nr. ..., stabilind data pentru depunerea ofertelor .... Potrivit acestuia, criteriul de atribuire aplicat a fost „prețul cel mai scăzut” valoarea estimată a acordului-cadru, fiind între ..., fără TVA. 5/9

Autoritatea contractantă a anulat procedura de achiziție publică prin adresa publicată în SEAP în data de ... ora ..., cu următoarele observații: „s-a strecurat o eroare materială de calcul în fundamentarea estimării cantitative a suprafețelor aferente serviciilor de curățenie întreținere spații verzi, rezultând o suprafață totală supradimensionată (art. 212 alin. 2 din Legea nr. 98/2016 «pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)»).”. Împotriva deciziei autorității contractante, ... formulează contestație (îndeplinind procedura notificării prealabile, stabilită la art. 6 din Legea nr. 101/2016), pentru motivele arătate anterior și solicită Consiliului să dispună continuarea procedurii de achiziție și de a reveni asupra deciziei de anulare a acesteia. De asemenea, împotriva deciziei autorității contractante de a anula procedura de achiziție publică, ... formulează contestație (îndeplinind procedura notificării prealabile, stabilită la art. 6 din Legea nr. 101/2016), pentru motivele arătate anterior și solicită Consiliului să dispună: - anularea deciziei autorității contractante prin care dispune anularea aplicării procedurii de a achiziție publică, decizie comunicată prin intermediul SEAP, în data de ..., și a tuturor actelor ce au stat la baza emiterii deciziei de anulare; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii prin evaluarea ofertelor depuse și finalizarea procedurii de achiziție prin semnarea acordului-cadru cu ofertantul declarat câștigător. Cu privire la susținerile ..., potrivit cărora autoritatea contractantă a constatat că cerințele de calificare și selecție prevăzute în DUAE sunt îndeplinite de aceasta la data anulării procedurii și anume ..., Consiliul le va respinge ca nefondate, motivat de faptul că la dosarul cauzei nu există documente din care să rezulte o analiză a documentelor de calificare depuse de această contestatoare, autoritatea contractantă anulând procedura de achiziție publică anterior efectuării verificării ofertelor depuse. Referitor la decizia autorității contractante de a anula procedura de achiziție publică în cauză, Consiliul reține că în cauză sunt aplicabile următoarele dispoziții legale: „Art. 212. - (1) Autoritatea contractantă are obligația de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: […] c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire […] 6/9

(2) În sensul dispozițiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înțelege situația în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2).” Referitor la susținerile contestatoarelor legate de faptul că nu este necesară anularea procedurii de achiziție publică, deoarece este vorba de un acord-cadru, în cadrul căruia se vor încheia contracte subsecvente lunare sau trimestriale, în funcție de necesități, cum s-a precizat în documentația de atribuire, Consiliul le va respinge, ca nefondate, deoarece, ca urmare a faptului că, pentru operațiunile de curățenie parcări, drumuri, alei, întreținere spații verzi și deszăpezire și dezghețare în perioada iernii, cantitățile estimate sunt de 10 ori mai mari decât cele reale, contractele subsecvente s-ar putea referi la cantități mai mici decât cele din cel mai mic contract subsecvent, nefiind respectată astfel documentația de atribuire. Având în vedere prevederile art. 35 alin. (3) lit. a) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice din ..., aprobate prin HG nr. 395/2016, care se referă la cel mai mare contract subsecvent, Consiliul constată că, urmare a erorii autorității contractante, garanția de participare stabilită prin documentația de atribuire este mult mai mare decât cea reală, împiedicând participarea unor alți potențiali ofertanți. De asemenea, Consiliul reține că numărul minim de muncitori enunțat în caietul de sarcini - Anexa 2 (Tabelul centralizator privind dotarea minimă cu personal muncitor), nu este corelat cu cantitățile precizate în cadrul celui mai mic contract subsecvent, situație sesizată de unul din ofertanți prin solicitările de clarificări și nemodificată de autoritatea contractantă. Având în vedere faptul că valoarea estimată este semnificativ mai mare decât valoarea reală, Consiliul apreciază că, prin continuarea procedurii de achiziție publică în aceste condiții, în raport cu alți potențiali ofertanți, sunt încălcate principiile tratamentului egal, al proporționalității și al transparenței, principii ce stau la baza încheierii acordurilor-cadru, existând și posibilitatea ca unul dintre ofertanții care au depus oferte să-și fi întocmit propunerea financiară cu sesizarea erorii autorității contractante, fiind practic imposibil ca la o suprafață reală de aproximativ ... mp existenți, să se execute servicii de întreținere spații verzi, respectiv de tuns și cosit vegetația pe o suprafață totală de aproximativ ... mp, întrun interval de 4 ani, unele dintre operații derulându-se săptămânal sau trimestrial, nu zilnic. 7/9

Având în vedere cele de mai sus, Consiliul constată că sunt întrunite condițiile prevăzute în dispozițiile legale anterior menționate privitoare la anularea unei procedurii de achiziție publică, precum și faptul că ambele contestatoare nu au făcut dovada modului în care sunt dezavantajate de faptul că autoritatea contractantă a anulat procedura de achiziție publică. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să respingă, ca nefondate, contestațiile depuse de ... și ... în contradictoriu cu ... și va menține decizia de anulare a procedurii, adoptată de autoritatea contractantă. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părți potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare potrivit prevederilor art. 29 alin. (1) și art. 32 din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondate, contestațiile formulate de ... și ... în contradictoriu cu ... și va menține decizia de anulare a procedurii, adoptată de autoritatea contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 8/9

Redactată în ... exemplare, conține ... pagini. 9/9