Decizie CNSC BO2016_222

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. E350/27.01.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 2155/28.01.2016, depusă de SC ... SRL, cu sediul în str. ..., CUI ..., privind procedura de licitaţie deschisă pentru încheierea unui acord-cadru de furnizare de ..., cod CPV ..., cu data de deschidere a ofertelor ..., organizată de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire. În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia SC ... SRL nr. E350/27.01.2016, în contradictoriu cu ..., şi obligă autoritatea contractantă la emiterea unui raport al procedurii, lotul 1, cu respectarea celor reţinute mai jos, a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice, în termen de zece zile de la data primirii prezentei decizii. În baza aceluiaşi temei legal, anulează adresele autorităţii contractante nr. 1321/21.01.2016 şi nr. 1444/25.01.2016 şi obligă 1

autoritatea să le comunice SC ... SA şi SC ... SRL rezultatul procedurii de atribuire, după elaborarea şi aprobarea raportului procedurii, cu respectarea cap. V din ordonanţa de urgenţă evocată. În conformitate cu art. 65 alin. (1) C. proc. civ., încuviinţează în principiu cererea de intervenţie depusă de SC ... SA şi o respinge ca nefondată, în baza art. 278 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă amintită. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. MOTIVARE Consiliul a fost sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu amendamentele ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ... SRL reclamă decizia autorităţii contractante de declarare câştigătoare a ofertei SC ... SA, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare că acest rezultat i-a fost comunicat la data de 22.01.2016, prin adresa nr. 1321/21.01.2016, care nu respectă art. 206 şi 207 din ordonanţă, în sensul că nu cuprinde motivele care au stat la baza deciziei autorităţii. S-au cerut autorităţii explicaţii, la care aceasta a răspuns că oferta SC ... SA a fost reevaluată, atât din punct de vedere tehnic, cât şi financiar. Procedura a mai fost contestată anterior de SC ... SRL, iar Consiliul a admis contestaţia, prin decizia nr. 2169/C11/2339/ 17.12.2015, şi a anulat rezultatul procedurii pentru lotul 1. După reevaluare, autoritatea a declarat câştigătoare tot oferta firmei Diamedix Impex SA. În motivarea contestaţiei aflate pe rol, autoarea ei aduce critici faţă de evaluarea ofertei declarate câştigătoare în ceea ce priveşte determinarea calciului ionic şi riscul de contaminare (carry over). În punctul său de vedere nr. 2423/09.02.2016 asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 3441/10.02.2016, autoritatea contractantă susţine, în apărare, că a solicitat SC ... SA clarificări după cum urmează: 1. A fost solicitat documentul din oferta tehnică în care este descris modul de îndeplinire a cerinţei privind eliminarea completă a riscului de contaminare şi valoarea parametrului carry over (adresele nr. 19714/28.12.2015 şi nr. 562/13.01.2016), la care a primit răspunsurile: "Producătorul a luat toate măsurile pentru prevenirea oricărei posibile contaminări" şi "[...] analizorul are ac de pipetare şi proceduri standard de spălare şi de întreţinere pe care producătorul ... le-a optimizat pentru a elimina orice posibilitate de 2

carry over, precum şi faptul că nu există ..., însemnând că valoarea acestuia este 0"; 2. Modalitatea de măsurare a calciului ionic din ser, prin trimiteri exprese la specificaţiile din propunerea tehnică depusă (adresa nr. 19714/28.12.2015), la care răspunsul primit a fost: "Determinarea calciului ionic se face în mod automat prin programarea analizorului. După ce este programat, analizorul calculează automat calciul ionic şi îl interpretează ca o analiză distinctă, fără intervenţia suplimentară a operatorului." În răspunsul nr. 95/08.01.2016, SC ... SA face o descriere detaliată a modului de determinare a calciului ionic. S-au luat în considerare aceste răspunsuri şi: - faptul că în cazul pachetului de imunologie se vor face determinări de hormoni din sânge şi manualul ..., în care producătorul furnizează informaţii legate de modul de utilizare a analizorului, modul de operare şi instrucţiuni legate de mentenanţa analizorului; - faptul că determinarea calciului ionic se poate face prin două metode, în caietul de sarcini nefiind precizată metoda. Rezultatele obţinute cu ambele metode sunt comparabile. Ambele metode sunt decontate de "CAS". La controalele externe de calitate efectuate cu firme de renume din domeniu (...) există valori pentru acest parametru care poate fi efectuat pe aparate care lucrează prin ambele metode. Comisia de evaluare a constatat că oferta SC ... SA este conformă cu cerinţele din caietul de sarcini. Preţurile ofertelor, după faza finală de licitaţie electronică, sunt: SC ... SA - 1.130.542,88 lei, fără TVA, şi SC ... SRL - 1.298.000,00 lei, fără TVA. Din cauza faptului că ambele oferte au rămas conforme după reevaluarea lor, comisia de evaluare a considerat că nu este necesară anularea şi reluarea licitaţie electronice anterioare (din 9 şi 10 noiembrie 2015). Comunicarea rezultatului a fost transmisă celor doi ofertanţi prin adresa nr. 1321/21.01.2016. SC ... SRL a solicitat detalii, actele şi procesul-verbal în urma căruia a fost desemnat câştigătorul (adresa nr. E325/25.01.2016), iar prin răspunsul nr. 1444/ 25.01.2016 autoritatea a transmis modul de evaluare a ofertei SC ... SA şi declararea acesteia ca fiind câştigătoare. Oferta SC ... SRL nu a fost respinsă ca neconformă, ci declarată necâştigătoare, fiind clasată pe locul al doilea. Cu nr. 941/10.02.2016, SC ... SA depune la Consiliu un punct de vedere prin care solicită respingerea contestaţiei SC ... SRL, punct de vedere întemeiat pe dispoziţiile art. 273 alin. (2) din ordonanţă, potrivit cărora, până la soluţionarea contestaţiei de către 3

Consiliu, participanţii în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire se pot asocia la contestaţie printr-o cerere proprie care trebuie să conţină toate elementele prevăzute la art. 270 alin. (1). Din parcurgerea actului transmis de SC ... SA, Consiliul determină că acesta nu constituie o cerere de asociere la contestaţie, ci dimpotrivă, o cerere de respingere a ei, respectiv o intervenţie voluntară accesorie în favoarea autorităţii contractante. În cuprinsul ei se arată că obiectul contestaţiei nu este clar. Oferta SC ... SA a fost evaluată şi reevaluată în mod corect de către autoritate. Societatea a răspuns la toate solicitările de clarificări. A explicat caracteristicile tehnice ale aparatului ofertat, făcând trimitere la punctul de vedere transmis la data de 16.11.2015 si la răspunsul nr. 15841/14.10.2015. Contestaţia reia motivele care au stat la baza contestaţiei anterioare a aceleiaşi firme, pe care intervenienta le combate. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin anunţul de participare nr. ..., publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la 17.07.2015, autoritatea contractantă ... a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă în vederea achiziţionării de diverşi reactivi de laborator, 14 loturi, pe o perioadă de 24 de luni, achiziţie estimată valoric la 4.462.324 lei, fără TVA. La procedură, pentru lotul 1 - Biochimie şi imunologie, s-au prezentat cu oferte patru operatori economici, între care SC ...SRL şi SC ... SA, oferta acestei din urmă societăţi fiind declarată câştigătoare de autoritate. Împotriva rezultatului, pentru motivele evocate anterior, SC ... SRL a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze. Obiectul contestaţiei îl reprezintă solicitarea de anulare a actului de declarare câştigătoare a acordului-cadru de către SC ... SA, cum apare pe ultima pagină a contestaţiei. Asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul observă că autoritatea achizitoare a comunicat acesteia, cu adresa nr. 1321/ 21.01.2016, faptul că, în baza criteriului "preţul cel mai scăzut", ofertantul câştigător este SC ... SA, cu valoarea de 1.130.542,88 lei, fără TVA. Potrivit art. 207 alin. (2) lit. c) din ordonanţă, în cadrul comunicării rezultatului procedurii, autoritatea are obligaţia de a informa ofertanţii a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, fiecărui ofertant care a prezentat o ofertă acceptabilă şi conformă, prin urmare admisibilă, dar care nu a fost declarată câştigătoare, caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei/ofertelor câştigătoare 4

în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziţie publică sau, după caz, ale ofertanţilor cu care urmează să se încheie un acord-cadru. Adresa nr. 1321/21.01.2016 nu răspunde cerinţelor legale de mai sus, nefiind indicate caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei câştigătoare SC ... SA în raport cu oferta SC ... SRL. În consecinţă, această din urmă societate a cerut explicaţii, pe care autoritatea contractantă i le-a furnizat prin adresa nr. 1444/25.01.2016, acoperind, astfel, viciul adresei iniţiale. Pe fondul cauzei, Consiliul remarcă faptul că nu există un raport al procedurii de licitaţie pentru lotul 1, ca act legal obligatoriu pentru stabilirea rezultatului şi în baza căruia să se poată comunica în mod legal ofertanţilor acest rezultat. Nici la momentul întocmirii adresei comune nr. 1321/ 21.01.2016, pentru ambii ofertanţi amintiţi, şi nici la acest moment nu există un raportul al procedurii elaborat şi asumat de comisia de evaluare şi aprobat de conducătorul autorităţii contractante. Neavând la bază un raport al procedurii semnat de membrii comisiei de evaluare şi aprobat de către conducătorul autorităţii, adresa nr. 1321/21.01.2016 este vădit nelegală, întrucât admiterea sau respingerea unei oferte şi stabilirea celor câştigătoare şi necâştigătoare se hotărăsc de comisia de evaluare printr-un raport al procedurii supus aprobării conducătorului autorităţii. La modul cum a procedat, autoritatea a nesocotit cel puţin normele art. 39, 72 alin. (1) şi (2) lit. l) şi art. 83 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, potrivit cărora: - după ce a finalizat evaluarea ofertelor, comisia de evaluare are obligaţia de a elabora, în conformitate cu prevederile art. 213 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă, un raport al procedurii de atribuire, care se aprobă de către conducătorul autorităţii contractante sau de persoana desemnată în acest scop; - preşedintele comisiei de evaluare semnează raportul procedurii de atribuire; - una dintre atribuţiile comisiei de evaluare este elaborarea raportului procedurii de atribuire, astfel cum este acesta prevăzut la art. 213 alin. (2) din ordonanţă; - după finalizarea evaluării ofertelor, comisia de evaluare are obligaţia de a elabora raportul procedurii de atribuire, care se semnează de către toţi membrii comisiei de evaluare, inclusiv de preşedintele acesteia; - raportul procedurii de atribuire se înaintează conducătorului autorităţii contractante spre aprobare. La art. 213 alin. (2) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 se arată: 5

(2) Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) lit. j) se elaborează înainte de încheierea contractului de achiziţie publică/ acordului-cadru/sistemului de achiziţie dinamic şi cuprinde cel puţin următoarele elemente: a) denumirea şi sediul autorităţii contractante; b) obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru sau sistemului de achiziţie dinamic; c) dacă este cazul, denumirea/numele candidaţilor participanţi la procedură; d) dacă este cazul, denumirea/numele candidaţilor selectaţi şi neselectaţi, precum şi motivele care au stat la baza selectării sau neselectării respectivilor candidaţi; e) denumirea/numele ofertanţilor participanţi la procedură; f) denumirea/numele ofertanţilor respinşi şi motivele care au stat la baza acestei decizii; g) dacă este cazul, motivele concrete pentru care una sau mai multe dintre oferte au fost respinse ca urmare a considerării preţurilor prezentate ca fiind neobişnuit de scăzute; h) denumirea/numele ofertantului/ofertanţilor a cărui/căror ofertă a fost declarată câştigătoare şi motivele care au stat la baza acestei decizii; i) în cazul ofertantului/ofertanţilor câştigători, partea din contract pe care acesta/aceştia au declarat că o subcontractează, împreună cu denumirea/numele subcontractanţilor; j) dacă este cazul, justificarea hotărârii de anulare a procedurii de atribuire. (3) În cazul în care atribuirea contractului de achiziţie publică se face pe loturi, raportul procedurii de atribuire poate fi elaborat şi pentru fiecare lot în parte. Din interpretarea sistematică a legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice reiese cu certitudine că informarea ofertanţilor asupra admiterii sau respingerii ofertelor lor şi asupra celei declarate câştigătoare are loc numai după ce comisia de evaluare a finalizat evaluarea ofertelor şi a întocmit raportul procedurii, raport supus aprobării conducătorului autorităţii contractante. În speţă, autoritatea a comunicat celor doi ofertanţi un rezultat fără a exista vreun raport al procedurii aprobat de managerul spitalului (singurul act de evaluare depus la dosarul cauzei este procesul-verbal nr. 1363/21.01.2016, nesupus aprobării managerului spitalului). Totodată, din motive necunoscute, neîntocmind raportul cerut de lege, autoritatea nu a ţinut seama nici de Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 302/2011 privind aprobarea formularelor standard ale Procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor şi Raportului procedurii, aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Admiterea sau respingerea oricărei oferte şi clasamentul se decid printr-un raport al procedurii, însuşit prin semnătură de conducătorul autorităţii, nu prin adresele de comunicare a rezultatului, acestea fiind acte de informare a ofertanţilor, nu de stabilire a rezultatului licitaţiei. În atari circumstanţe se desprinde concluzia că nu există actul cerut de lege pentru stabilirea rezultatului reevaluării ofertelor (un raport al procedurii din partea comisiei de evaluare aprobat de conducătorul autorităţii contractante), ceea ce face ca adresele 6

informative ale autorităţii contractante nr. 1321/21.01.2016 şi nr. 1444/25.01.2016 să fie neîntemeiate şi nelegale, respectiv lovite de nulitate. Faţă de ansamblul considerentelor expuse, Consiliul va admite contestaţia SC ... SRL nr. E350/27.01.2016, în contradictoriu cu ..., va anula adresele precitate şi, totodată, va obliga autoritatea contractantă la finalizarea procedurii prin emiterea unui raport al procedurii pentru lotul 1, cu respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi a documentaţiei de atribuire, urmând ca autoritatea să comunice celor doi ofertanţi, după întocmirea şi aprobarea raportului, rezultatul procedurii, conform cap. V din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Relativ la cererea de intervenţie formulată de SC ... SA, văzând că această societate comercială, ca ofertantă declarată ulterior câştigătoare de către autoritatea contractantă, are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, în conformitate cu art. 65 alin. (1) C. proc. civ. Consiliul o încuviinţează în principiu. Totodată, faţă de cele stabilite mai sus, în baza art. 278 alin. (5) din ordonanţă, o va respinge ca nefondată. Redactată în patru exemplare, conţine şapte pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... ... 7