Decizie CNSC BO2016_2249

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestaţia nr. 202/25.11.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 36213/25.11.2016, formulată de către ..., cu sediul social în ... și adresa de corespondență în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CIF ..., reprezentată legal prin ..., împotriva documentației de atribuire și a adresei nr. 53269/17.11.2016, emise de către ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă on-line cu etapă finală de licitație electronică, a contractului sectorial de furnizare având ca obiect „Soluție backup și restaurare”, cod CPV 48710000-8 – Pachete software prentru copii de siguranță (backup) sau recuperare (Rev. 2), se solicită rectificarea documentației de atribuire și anularea adresei nr. 53269/17.11.2016, în sensul eliminării și/sau modificării acelor cerințe care contravin liberei concurențe între ofertanți, precum și suspendarea procedurii de atribuire până la obținerea unei decizii irevocabile în cauză. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 202/25.11.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 36213/25.11.2016, ... critică documentația de atribuire și adresa nr. 53269/17.11.2016, emise de către ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă on-line cu etapă finală de licitație electronică, a contractului sectorial de furnizare având ca obiect „Soluție backup și restaurare”, solicitând rectificarea documentației de atribuire și anularea adresei nr. 53269/17.11.2016, în sensul eliminării și/sau modificării acelor cerințe care contravin liberei concurențe îmtre 1

ofertanți, precum și măsura suspendării procedurii până la obținerea unei decizii irevocabile în cauză. În fapt, contestatorul arată că documentaţia de atribuire aferentă acestei proceduri de atribuire conține prevederi discriminatorii pentru ofertanţi, care îngrădesc libera concurenţă. ... menționează că, prin adresa nr. 194/14.11.2016 a notificat entității contractante aceste aspecte, față de care, prin răspunsul său nr. 53269/17.11.2016, entitatea contractantă a menţinut anumite cerinţe. În contestație se critică un număr de 12 cerințe ale caietului de sarcini, sens în care se prezintă cerințele criticate, modul în care entitatea contractantă a răspuns criticilor din notificarea prealabilă cu privire la aceste cerințe și comentariile contestatorului pe marginea acestor răspunsuri. În drept, se invocă prevederile Legii nr. 99/2016, H.G. nr. 394/2016, Directiva Europeană 2014/24/UE. În probaţiune au fost depuse, în copie, o serie de înscrisuri. Cu adresa nr. 55927/07.12.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 37616/09.12.2016, ... a formulat, în termeiul dispoziţiilor art. 18 din Legea nr. 101/2006, punctul său de vedere la contestaţia depusă de ..., solicitând respingerea acesteia, ca neîntemeiată și nefondată. În punctul de vedere, ... invocă excepţia tardivităţii formulării notificării prealabile. În acest sens, entitatea contractantă arată că această contestație vizează prevederile documentaţiei de atribuire, respectiv specificaţiile tehnice ale caietului de sarcini, documentație de atribuire care a fost publicată în SEAP împreună cu anunţul de participare (sectoriale) nr. ... în data de ..., ora 1524. Entitatea contractantă menționează că valorea estimată a procedurii de atribuire este de 942.700,16 lei, respectiv sub pragul valoric în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare. Entitatea contractantă precizează că ... i-a transmis, în data de 14.11.2016, documentul nr. 194/14.11.2016 intitulat „notificare”. ... susține că, raportat la valoarea estimată a procedurii de atribuire, în speţă sunt aplicabile dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. b) și alin. 3) din Legea nr. 101/2016. În punctul de vedere se subliniază că termenul de formulare a unei notificări prealabile, prevăzut la art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, calculat conform art. 3 alin. 1) lit. eee) și alin. 2) din Legea nr. 99/2016, a început să curgă din ziua următoare publicării anunţului de participare, adică în data de 04.11.2016 și s-a împlinit în ziua de 09.11.2016, iar notificarea prealabilă a fost transmisă, pe fax, la data de 14.11.2016. În opinia entității contractante, notificarea prealabilă de remediere a documentaţiei de atribuire este tradiv formulată, ceea ce atrage inadmisibilitatea contestaţie formulată. De asemenea, ... invocă excepţia inadmisibilității contestației. În acest sens, entitatea contractantă susține că în lipsa unei notificări 2

prealabile, promovate în termenul legal prevăzut de art. 6 din Legea nr. 101/2016, de către persoana care se considera vătămată, contestaţia este inadimisibilă. Entitatea contractantă învederează că documentaţia de atribuire nu a fost contestată în termenul legal prevăzut de Legea nr. 101/2016, drept pentru care toate prevederile acesteia şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru entitatea contractantă, cât și pentru operatorii economici intersați de participarea la procedura de atribuire, inclusiv pentru contestator, a cărei notoficare prealabilă este tardivă. Pe fond, ... solicită respingerea contestației ca neîntemeiată și nefondată. Entitatea contractantă subliniază că scopul prezentei proceduri de achiziţie este implementarea unui sistem de backup şi restaurare unitar și centralizat, într-un mediu eterogen cu clienţi Windows, Linux sau Unix ce rulează pe medii fizice sau virtuale şi care să asigure protecţia datelor peste diferite infrastructuri de computing şi storage. În punctul de vedere se arată că în caietul de sarcini este prezentat un set minim de cerinţe si funcţionalităţi care să permită achizitorului integrarea soluţiei cu diferitele sisteme existente în cadrul entității contractante şi care să ducă la îndeplinirea scopului procedurii de achiziţie. Entitatea contractantă susține că, prin răspunsul transmis cu adresa nr. 53269/17.11.2016, a clarificat toate observațiile contestatorului. În acest sens, în punctul de vedere se prezintă cerințele care au făcut obictul criticilor din notificare și răspunsul entității contractante. Pentru toate aceste motive, ... solicită, în principal, admiterea excepţiei tardivităţii formulării notificării prealabile şi implicit, admiterea excepţiei inadmisibilităţii contestaţiei, iar, în subsidiar, respingerea contestaţiei formulată de ..., ca neîntemeiată şi nefondată. În drept, punctul de vedere se bazează pe dispoziţiile Legii nr. 101/2016, precum şi pe toate dispoziţiile legale la care s-a făcut referire în cuprinsul acestuia. Procedând la soluţionarea contestaţiei, prin raportare la prevederile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, Consiliul are în vedere dispoziţiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, motiv pentru care va proceda, mai întâi, la soluţionarea excepţiei tardivităţii contestaţiei, pe care o invocă din oficiu, raportat la prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. În baza art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul a solicitat părţilor punct de vedere la excepţia tardivităţii contestaţiei, iar contestatorului i-a solicitat și punct de vedere față de excepția inadmisibilității contestației, invocată de autoritatea contractantă în punctul de vedere. Cu adresa nr. 57355/14.12.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 38354/15.12.2016, ... a răspuns solicitării Consiliului, formulând punct 3

de vedere asupra excepției tardivității contestației prin care solicită admiterea acestei excepții, invocată din oficiu. De asemenea, entitatea contractantă reiterează invocarea excepțiilor excepția tardivității formulării notificării prealabile și excepția inadmisibilității contestației. Contestatorul nu a formulat punct de vedere față de excepțiile invocate, din oficiu și de autoritatea contractantă, deși adresa Consiliului nr. 37741/.../.../12.12.2016, prin care i s-a solicitat transmiterea, până la data de 14.12.2016, a punctului de vedere față de excepțiile invocate, a fost transmisă, pe fax, la nr. 0212122916 indicat în antetul contestației, în data de 12.12.2016 ora 1335, iar autoritatea contractantă i-a transmis punctul de vedere în care a invocat 2 excepții în data de 07.12.2016. Consiliul are în vedere faptul că, în prezenta speţă sunt aplicabile dispoziţiile art. 8 din legea nr. 101/2016, conform cărora: „(1) Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: b) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz.” Din probele administrate la dosarul cauzei, rezultă faptul că ... critică prevederile documentației de atribuire, publicată în SEAP împreună cu anunţului de participare (sectoriale) nr. ..., precum și adresa nr. 53269/17.11.2016, reprezentând răspunsul la notificarea prealabilă. Consiliul constată că entitatea contractantă ... a iniţiat o procedură de atribuire, prin licitație deschisă on-line cu etapă finală de licitație electronică, a contractului sectorial de furnizare având ca obiect „Soluție backup și restaurare”, cod CPV 48710000-8 – Pachete software prentru copii de siguranță (backup) sau recuperare (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare (sectoriale) nr. ... Conform anunțului de participare, a documentaţiei de atribuire și a strategiei de contractare nr. 45449/04.10.2016, valoarea estimată a procedurii a fost de 942.700,16 lei fără TVA, deci sunt sub pragul valoric în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, de 1.858.177 lei, prag prevăzut la art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016, act normativ în baza căruia se desfășoară prezenta procedură de atribuire. 4

Astfel, luând în considerare valoarea estimată a contractului sectorial în cauză aflată sub pragul de 1.858.177 lei, prevăzut la art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016, şi tipul acestuia (contract de furnizare), Consiliul constată că termenul pe care îl avea la dispoziţie ... pentru a ataca actul menţionat anterior era de 5 zile de la data luării la cunoştinţă despre conţinutul acestuia, fiind aplicabile în acest caz dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Din probele administrate la dosarul cauzei, rezultă faptul că ... a luat cunoştinţă de adresa nr. 53269/17.11.2016, reprezentând răspunsul la notificarea prealabilă, în data de 17.11.2016, când i-a fost comunicat pe fax - la ora 1153 și a fost publicat în SEAP ca documente „Raspuns notificare ( [ CN171180/008 ] RASPUNS NOTIFICARE SOLUTIE BACKUP SI RESTAURARE-semnat.pdf.p7s ) – oar 1225, termenul legal de 5 zile, avut la dispoziţie pentru depunerea contestaţiei, împlinindu-se la data de marți 22.11.2016, zi lucrătoare. Contestaţia formulată de către ..., înregistrată la emitent sub nr. 202/25.11.2016, a fost depusă la Consiliu în data de 25.11.2016, fiind înregistrată la registratura Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 36213/25.11.2016. În aceste condiţii, constatând că ... a formulat tardiv contestaţia nr. 202/25.11.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 36213/25.11.2016, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite excepţia tardivităţii contestaţiei formulată de către ..., excepţie invocată din oficiu. Având în vedere cele de mai sus, Consiliul nu se va mai pronunța asupra celorlelte excepții invocate de către ... și nici asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția tardivității contestației, invocată din oficiu. Respinge, ca tardivă, contestaţia formulată de către ..., cu sediul social în ... și adresa de corespondență în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva acesteia se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 5

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 6 (șase) pagini. 6