Decizie CNSC BO2016_2334

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în sat ........., comuna ......, județul ........., având CUI ......... și adresa de comunicare a corespondenței în ........ . nr. .......... sc. ...., ap. .........., înregistrată la ORC sub nr. ........., împotriva adresei nr. 1172329/13.10.........., emisă de către autoritatea contractantă ........................., cu sediul în ........., Calea ........ nr. ........., județul ........., cu privire la atribuirea contractului de furnizare, având drept obiect: „.........”, cod CPV: 09100000-0, s-a solicitat: ......... În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, împotriva adresei nr. 1172329/13.10.........., emisă de către autoritatea contractantă ........................., cu privire la atribuirea contractului de furnizare, având drept obiect: „.........”, cod CPV: 09100000-0, s-a solicitat: ......... În fapt, contestatorul precizează că ofertantul declarat câștigător al procedurii SC ................ SRL nu este producător de combustibil, produsul livrat de acesta, cu denumirea „combustibil lichid ușor tip ECO M” fiind fabricat de SC ................ SRL. De asemenea, pentru același produs „combustibil lichid tip econom”, într-o altă procedură organizată de o altă autoritate contractantă, propunerea tehnică a acestui ofertant este complet diferită, în sensul că produsul ofertat este același: „combustibil lichid tip econom”, dar parametrii din specificația tehnică au valori care nu se încadrează însă în cerința minimă sau maximă a .......... Mai mult, producătorul indicat de SC ................ SRL în ambele situații 1

este SC ................ SRL, care nu livrează însă acest combustibil conform autorizației integrate de mediu nr. 53 din 29.12.2006, pag. 5-6 din această autorizație. Luând în considerare diferențele dintre specificațiile tehnice prezentate de SC ................ SRL pentru cele două proceduri, la același produs, dar și faptul că în conformitate cu autorizația de mediu a producătorului, acesta nu produce acest tip de combustibil, contestatorul solicită reevaluarea propunerii tehnice a ofertantului declarat câștigător, în cauză fiind incidente prevederile art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/.......... SC ......... SRL subliniază că a formulat notificarea prealabilă nr. 3248/14.10.........., notificare care a fost respinsă de către autoritatea contractantă deoarece, în opinia acesteia, nu sunt respectate prevederile art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/.......... În fapt, contestatorul precizează că notificarea prealabilă se referă la documentele procedurii, completate cu adresa nr. 1172329/ 13.10.......... prin care autoritatea contractantă a pus la dispoziție propunerea tehnică a ofertantului declarat câștigător. În acest sens, contestatorul consideră că nu putea formula notificarea prealabilă cu privire la specificația tehnică a ofertantului declarat câștigător, înainte de a avea acces la dosarul oferta tehnică a acestuia, respectiv în data de 13.10........... În opinia contestatorului, adresa nr. 1172329/13.10.......... se încadrează în prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/........., fiind „un act al autorității contractante”, motiv pentru care consideră îndreptățit și temeiul de drept prevăzut de art. 8 din Legea nr. 101/.......... În vederea soluționării contestației în cauză, prin adresa nr. 32236/.........-........./24.10.........., în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 101/........., Consiliul solicită contestatorului să transmită următoarele: - actul atacat și dovada datei la care a luat la cunoștință despre actul atacat; - dovada depunerii contestației la autoritatea contractantă. Prin adresa nr. 3252/24.10.........., înregistrată la CNSC sub nr. 32274/24.10.........., contestatorul precizează că actul atacat este: „propunerea tehnică integrală a ofertantului SC ................ SRL, conținând 3 pagini”, comunicată de către autoritatea contractantă prin adresa nr. 1172329/13.10.........., ca urmare a cererii de acces la dosarul achiziției nr. 3242/12.10..........; de asemenea, anexează și dovada depunerii contestației la autoritatea contractantă. Prin adresa nr. 32495/.........-........./25.10.........., în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 101/........., Consiliul resolicită contestatorului, să transmită, conform art. 3 alin. (1) lit. a) din același act normativ, actul atacat. În

acest

sens,

contestatorul

transmite

adresa

nr. 3288/25.10.........., înregistrată la CNSC sub nr. 32529/26.10.........., 2

prin care reiterează faptul că actul atacat este „propunerea tehnică integrală a ofertantului SC ................ SRL, conținând 3 pagini”, comunicată de către autoritatea contractantă prin adresa nr. 1172329/13.10.......... În vederea soluționării contestației în cauză, prin adresa nr. 32645/.........-........./26.10..........,

Consiliul

solicită

autorității contractante dosarul achiziției publice și oferta tehnică depusă de SC ................ SRL, în copie certificată, în conformitate cu dispozițiile art. 18, art. 20 din Legea nr. 101/........., coroborat cu art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/......... precum și dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) și art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/........., în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei, sub sancțiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenționat. De asemenea, în situația în care autoritatea contractantă a adoptat vreo măsură de remediere, Consiliul a solicitat transmiterea dovezii respectării prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Prin adresa nr. 1172531/27.10.........., înregistrată la CNSC sub nr. 33077/31.10.........., autoritatea contractantă transmite documentele solicitate, precum și punctul de vedere cu privire la contestația în cauză Pe cale de excepție, autoritatea contractantă solicită Consiliului să constate tardivitatea introducerii plângerii prealabile prevăzută de art. 6 alin. (1), lit. b) din Legea nr. 101/.......... Astfel, după cum se poate observa, în data de 01.08.........., ora 15:30, comisia de evaluare a postat în SEAP procesul-verbal de verificare a propunerii tehnice nr. 1171756/01.08.........., semnat cu semnătura electronică extinsă, la PROCESE - VERBALE, DECLARAȚII ȘI RAPOARTE aferent procedurii simplificate nr. ........./........., tip document-Raport intermediar. Operatorul SEAP a transmis automat notificări despre acțiunile autorității contractante, respectiv finalizarea evaluării tehnice. În consecință, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1), lit. b) din Legea 101/........., numita SC ......... SRL ar fi putut notifica autoritatea contractantă cu privire la reevaluarea propunerii tehnice a SC ................ SRL, în termen de 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul de față procesul- verbal de verificare a propunerii tehnice nr. 1171756/ 01.08.........., respectiv până în data de 07.08........... Data luării la cunoștință a procesului-verbal

de verificare

a propunerii

tehnice nr. 1171756/01.08.......... este data postării acestuia în SEAP, respectiv 01.08.........., ora 15:30. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea ca neîntemeiată a contestației, următoarele considerentele ce vor fi expuse mai jos. În ceea ce privește modul de desfășurare al procedurii, autoritatea contractantă precizează următoarele aspecte: - în caietul de sarcini, pentru achiziția de combustibil lichid tip „M" sau echivalent, cod CPV 09100000-0, s-au stabilit specificațiile tehnice- condiții de calitate, respectiv caracteristici, condiții tehnice de calitate, 3

metoda de analiză, precum și explicații privind caracteristicile combustibilului; - ulterior, la data de 15.07.........., compartimentul intern specializat în domeniul achizițiilor din cadrul autorității contractante a întocmit strategia de contractare a achiziției, document înregistrat cu nr. 1171612/ 15.07.........., conform prevederilor art. 2 lit. b) și art. 9) alin. 1-2 din HG nr. 395/.........; - la aceeași dată, autoritatea contractantă a întocmit documentația de atribuire a contractului, înregistrată cu nr. 1171613/15.07.........., ce conținea formulare, fișa de date a achiziției, caiet de sarcini, proiect acord-cadru și contract subsecvent furnizare, precum și Documentul Unic de Achiziții European, aceasta fiind încărcată online, în SEAP, la data de ......... (nr. înregistrare la ................ ......... 1171619/........., 1171620/.........); - au depus oferta 4 operatori economici, respectiv SC ......... SRL, SC ................ SRL, SC ................ SRL, SC ................ SRL; în urma solicitării de clarificări formulată de SC ......... și înregistrată cu nr. 3090/20.07.........., autoritatea contractantă a procedat la formularea răspunsului înregistrat cu nr. 1171653/20.07..........; - în data de 25.07.........., SC ................ SRL a formulat și transmis prin e-mail notificarea prealabilă înregistrată cu nr. 884/25.07.........., iar în baza acesteia s-a procedat la adoptarea unor măsuri de remediere (nr. 1171692/26.07..........), în sensul că autoritatea contractantă a acceptat reducerea perioadei de valabilitate a ofertei de la 90 de zile la 30 de zile, cu condiția respectării prevederilor art. 124 din HG nr. 395/.........; - totodată, solicitarea privind standardizarea, respectiv indicarea cărui STAS aparține produsul solicitat și dacă sunt acceptate standarde de firmă, autoritatea contractantă a comunicat SC ................ SRL că nu se solicită un anume standard, ci așa cum reiese și din denumirea produsului „.........”, produsul petrolier care face obiectul achiziției publice trebuie să îndeplinească condițiile tehnice de calitate minime impuse prin caietul de sarcini. Sintagma „sau echivalent" presupune că sunt acceptate și standarde de firmă, cu condiția respectării cerințelor minime din caietul de sarcini; - toate aceste aspecte au fost comunicate tuturor operatorilor, spre știință, cât și operatorului economic care a formulat notificarea prealabilă, în sensul respectării prevederilor art. 6 alin. (5)-(6) din Legea nr. 101/.........; - conform anunțului de participare simplificat, termenul de depunere a ofertelor a fost data de 28.07.........., orele 15.00, iar deschiderea ofertelor a avut loc la data de 29.07.........., orele 08.00; - în ședința de deschidere a ofertelor, s-a constatat că SC ................ SRL nu a încărcat online documentele solicitate, prin documentația de atribuire, fiind consemnat în procesul-verbal al ședinței de deschidere înregistrat cu nr. 1171740/29.07.......... și publicat în SEAP; - ulterior, au urmat etapele de analiză și verificare a documentelor depuse, fiind întocmite în acest sens următoarele: 4

 proces-verbal de analiză a DUAE, înregistrat cu nr. 1171754/01.08.......... și publicat în SEAP;  proces-verbal de verificare a propunerii tehnice, înregistrat cu nr. 1171756/01.08.......... și publicat în SEAP;  declarația de participare cu nr. 1171760/02.08.......... și publicată în SEAP;  proces-verbal de verificare a propunerii financiare, înregistrat cu nr. 1171765/02.08.......... și publicat în SEAP; - în baza criteriului de atribuire ales: „prețul cel mai scăzut”, oferta depusă de SC ................ SRL a fost declarată admisibilă și potențial câștigătoare până la îndeplinirea DUAE; - în conformitate cu prevederile art. 132 alin. (2) din HG nr. 395/........., comisia de evaluare are obligația solicitării documentelor doveditoare privind îndeplinirea criteriilor de calificare ofertantului clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire; - deoarece SC ................ SRL a depus odată cu oferta și documentele care confirmă îndeplinirea criteriilor de calificare conform DUAE, comisia de evaluare a hotărât să nu le mai solicite ulterior, deoarece acestea au fost verificate pe parcursul procesului de evaluare; - la data de 02.08.......... SC ......... SRL a depus o cerere de acces la informații înregistrată cu nr. 3123/02.08.........., cererea fiind respinsă de către autoritatea contractantă prin răspunsul înregistrat cu nr. 1171762/02.08.........., în conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 544/2001, raportat la prevederile art. 217 alin. (4) din Legea nr. 98/.........; - totodată, la data de 03.08.........., SC ......... SRL a depus o notificare prealabilă înregistrată cu nr. 3123/02.08.........., transmisă prin e-mail, iar autoritatea contractantă a comunicat la data de 04.08.......... că nu va adopta nicio măsură până la soluționarea de către CNSC a contestației depuse; în data de 24.08.......... SC ................ SRL a depus contestația nr.912/01.08.......... înregistrată la sediul ................ ......... cu nr. 1171780/04.08..........; în data de 08.08.......... autoritatea contractantă a transmis către SC ................ SRL și CNSC, punctul de vedere nr. 956802/08.08.........., copie a dosarului achiziției publice; - prin Decizia nr. ................/........./........./31.08.......... s-a soluționat contestația înregistrată la CNSC cu nr. ................/09.08.......... și înregistrată

la

sediul

autorității

contractante

cu

nr. 1171998/07.09..........; - prin Decizia nr. ................/02.09.......... s-a soluționat contestația înregistrată la CNSC cu nr. ....../02.08.........., înregistrată la sediul autorității contractante cu nr. ........../12.09..........; - ulterior, s-a întocmit solicitare de prelungire a perioadei de evaluare a ofertelor înregistrată la sediul ................ ......... cu nr. 1172061/15.09..........; - SC ......... SRL a solicitat prin adresa nr.3204/21.09.......... privind stadiul procedurii simplificate - într-o singură etapă nr. ........., înregistrată la sediul autorității cu nr. 1172134/21.09..........; s-a primit 5

de la SC ......... SRL, cerere de acces la informații, nr. 3205/21.09.........., înregistrată la sediul ................ ......... cu nr. 1172135/21.09..........; - în data de 22.09.......... s-a primit citație emisă la 20 septembrie ......... de la Curtea de Apel ......... în dosarul nr. ................/.........; SC ................ SRL a transmis plângere formulată împotriva Deciziei CNSC nr. ................ din 02/09........... Autoritatea contractantă a formulat si transmis, întâmpinare, către Curtea de Apel ........., în Dosarul nr. ................/.........; - comisia de evaluare a finalizat evaluarea ofertelor și s-a întocmit raportul procedurii, aprobat și înregistrat la sediul ................ ......... cu nr. 1172292/10.10..........; s-a întocmit și transmis către SC ......... SRL, comunicare privind rezultatul procedurii de atribuire a acordului cadru înregistrat la autoritate cu nr. 1172310/11.10........... De asemenea, s-a întocmit și transmis către SC ................ SRL, comunicare privind rezultatul procedurii de atribuire a acordului cadru, nr. 1172309/ 11.10........... S-a întocmit și transmis către SC ................ SRL, comunicare privind rezultatul procedurii nr. 1172311/11.10..........; - SC ......... SRL a formulat o cerere de acces la dosarul achiziției nr. 3242/12.09..........,

înregistrată

la

autoritate

cu

nr. 1172135/21.09........... S-a transmis prin e-mail, către SC ......... SRL, adresa nr. 1172329/13.10.......... cu răspunsul formulat la adresa nr. 3242/12.10.......... privind cererea de acces la dosarul achiziției; - în data de 14.10.......... a fost transmisă de către SC ......... SRL, notificare prealabilă nr. 3248/14.10.........., la procedura simplificată nr. ........./18.08.........., înregistrată la sediul autorității sub nr. 1172360/14.10..........; autoritatea contractantă a transmis către SC ......... SRL, răspuns cu precizări la notificarea prealabilă nr. 3248/14.10..........,

înregistrat

la

autoritate

cu

nr. 1172360/17.10........... Raportat la criticile formulate de contestator, autoritatea contractantă precizează următoarele: 1. În ceea ce privește susținerea contestatorului conform căreia SC ................ SRL nu este producător de combustibil, respectiv faptul că produsul livrat este produs de SC ................ SRL, autoritatea contractantă subliniază că în caietul de sarcini nu se face referire la vreo obligație de această natură; nu s-a considerat ca fiind esențial, pentru realizarea scopului achiziției, să se impună o condiție ca furnizorul să fie și producătorul combustibilului. 2. Cu privire la susținerea contestatorului conform căreia: „parametrii din specificația tehnică nu se încadrează în cerința de minim sau maxim a ................ .........", autoritatea contractantă precizează că în caietul de sarcini sunt prevăzute caracteristicile pe care trebuie să le îndeplinească combustibilul pentru încălzire. De asemenea, pct. 3 din caietul de sarcini, stabilește condiția ca toți parametrii să fie îndepliniți simultan din orice mostră de produs prelevată la locația de livrare indicată din ................ ., respectiv ................ .............. Dacă un 6

singur parametru dintre cei menționați mai sus este inferior cerințelor minimale, combustibilul se va returna furnizorului pe cheltuiala acestuia. Conform prevederilor pct. 4 din Caietul de sarcini: „la momentul recepției se vor preleva probe din produsul respectiv, care se etichetează și se numerotează pentru identificarea fiecărui transport, în prezența delegaților desemnați de cumpărător, respectiv vânzător, și, după caz, cu supervizarea organelor în drept cooptate.” Or, pentru a putea verifica susținerile contestatorului este necesar ca vânzătorul să efectueze transportul combustibilului urmând ca apoi să se constate conformitatea combustibilului furnizat, prin fiecare transport în parte, cu parametrii din specificația tehnică. Mai mult decât atât, prin caietul de sarcini, s-a prevăzut și posibilitatea efectuării de analize suplimentare ale mostrelor care au fost prelevate în prezența delegatului furnizorului, iar în cazul în care combustibilul nu corespunde cerințelor, furnizorul va înlocui cantitatea furnizată pe cheltuiala proprie, în maximum 3 zile de la data notificării de către achizitor și va suporta costul efectuării analizelor de laborator. Totodată, autoritatea contractantă apreciază că dovezile prezentate de către contestator nu sunt de natură să confirme incidența art. 167 alin. (1), lit. h) din Legea 98/........., în sensul că „operatorul economic s-a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate”, astfel încât autoritatea contractantă să excludă din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică operatorul economic. Mai mult, contestatorul nu face dovada că există similitudine între combustibilul care va fi furnizat de către SC ................ SRL, către autoritatea contractantă și cel fabricat de către SC ................ SRL, or, acest lucru este imposibil de anticipat de către un terț. În concluzie, având în vedere că singurul mod de verificare a conformității combustibilului, care va fi furnizat, cu specificațiile tehnice prevăzute în caietul de sarcini, este ca acesta să fie predat efectiv autorității contractante, ......................... consideră că supozițiile contestatorului nu sunt justificate sau probate. Întrucât pe rolul Curții de Apel ........., se află dosarul nr.

................/.........,

aferent

Deciziei

CNSC nr.

................/02.09..........,

prin

adresele

nr. 33556/.........-........./03.11..........

și

nr.

33559/.........-........./ 03.11.........., Consiliul a solicitat autorității contractante și contestatorului să transmită, în scris, opinia în ceea ce privește suspendarea soluționării contestației înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL. Prin adresa nr. 3338/04.11.........., înregistrată la CNSC sub nr. 33690/04.11.........., SC ......... SRL menționează că este de acord cu 7

suspendarea soluționării contestației, până la soluționarea dosarului aflat pe rolul Curții de Apel .......... Prin adresa nr. 1172635/04.11.........., înregistrată la CNSC sub nr. 33746/04.11.........., autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea cererii de suspendare a soluționării contestației, nefiind opozabilă, în speța de față, vreun caz din cele enumerate la art. 25 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... În

acest

sens,

prin

Încheierea nr.

................/........./........./04.11..........,

Consiliul

suspendă procedura de soluționare a contestației formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ........................., până la rămânerea definitivă a hotărârii care va fi pronunțată de către Curtea de Apel ........., în dosarul nr. ................/.......... În vederea soluționării contestației formulate de SC ......... SRL, înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., cu privire la atribuirea, prin procedura de „procedură simplificată – într-o singură etapă” a contractului de achiziție publică, având ca obiect: „.........”, cod CPV: 09100000-0, și prin raportare la Hotărârea Curții de Apel ......... din data de 25.11.........., aferentă dosarului nr. ................/........., prin care s-a dispus respingerea plângerii depusă de SC ................ SRL, în temeiul art. 20, coroborat cu art. 15 din Legea nr. 101/........., prin adresele nr. 36583/.........-........./29.11..........

și

nr. 36585/.........-........./29.11.......... Consiliul solicită părților să transmită CERTIFICATUL DE GREFĂ, aferent Deciziei Curții de Apel .......... Potrivit certificatului de grefă, depus la dosar de către ......................... cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 37450/08.12.........., prin Decizia Civilă nr. ................/.........., Curtea a dispus: „Respinge ca nefondată plângerea formulată de petenta SC ................ SRL, în contradictoriu cu intimatul ................ ........., împotriva Deciziei CNSC nr. ................ din data de 02.09.........., pe care o menține în întregime. Fără cheltuieli de judecată. DEFINITIVĂ”. Analizând solicitările SC ......... SRL, CONSILIUL reține următoarele: ........................., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „procedură simplificată – într-o singură etapă”, în vederea atribuirii contractului de furnizare, având drept obiect: „.........”, cod CPV: 09100000-0. În acest sens, a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat, în SEAP, anunțul de participare simplificat nr. ........./ ........., potrivit căruia valoarea estimată, fără TVA, este de 197.100 lei; criteriul de atribuire stabilit, conform cap. IV.2.1, este: prețul cel mai scăzut. Pe rolul Consiliului au fost depuse, anterior, următoarele contestații: 1) contestația nr. .../01.08.........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..../02.08.........., depusă de SC ................ SRL, împotriva documentației de atribuire, respinsă ca nefondată din Decizia CNSC nr. .... din data 02.09........... 8

Împotriva Deciziei CNSC nr. .... din data 02.09.......... a fost formulată plângere la Curtea de Apel ........., ce a făcut obiectul dosarului nr. ................/.......... Potrivit certificatului de grefă transmis la dosarul cauzei de către autoritatea contractantă, Curtea de Apel ......... a respins ca nefondată plângerea formulată de petenta SC ................ SRL și a menținut în întregime decizia atacată. 2) contestația nr. 41/09.08.........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ................/09.08.........., formulată de SC ................ SRL, împotriva rezultatului procedurii de atribuire. Contestația a fost respinsă, ca inadmisibilă, prin Decizia CNSC nr. ................/........./......... din data 31.08........... Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/........., Consiliul urmează să se pronunțe cu întâietate asupra excepției tardivității contestației, invocată de către autoritatea contractantă, pe care urmează să o respingă ca neîntemeiată având în vedere considerentele ce urmează. În opinia autorității contractante, excepția invocată este justificată prin neîndeplinirea obligației prevăzută la art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/........., susținând că „SC ......... SRL ar fi putut notifica autoritatea contractantă cu privire la reevaluarea ofertei tehnice a SC ................ SRL în termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre (...) procesul verbal de verificare a propunerii tehnice nr. 1171756/01.08..........”. Referitor la acest aspect, Consiliul va reține că, la paginile 136 – 137 din volumul 1 al dosarului achiziției, transmis de autoritatea contractantă la dosarul cauzei, se află procesul verbal de verificare a propunerii tehnice nr. 1171756/01.08.........., fără, însă, a fi însoțit de dovada luării la cunoștință a acestui înscris de către contestator. Consiliul nu va lua în considerare susținerile autorității contractante potrivit cărora „data luării la cunoștință a procesului – verbal de verificare a propunerii tehnice nr. 1171756/01.08.......... este data postării acestuia în SEAP, respectiv 01.08.........., ora 15:30” deoarece simplul fapt că autoritatea contractantă ar fi publicat în SEAP acest document nu poate conduce la concluzia că, SC ......... SRL a și luat cunoștință de conținutul său, câtă vreme autoritatea contractantă nu a solicitat iar contestatorul nu a transmis acesteia confirmarea primirii acestui înscris și nici nu substituie obligația autorității contractante, prevăzută la art. 65 alin. (4) din HG nr. 395/........., de a comunica ofertanților respinși care sunt motivele de respingere. SC ......... SRL contestă decizia autorității contractante de a desemna câștigătoare oferta SC ................ SRL, decizie transmisă prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 1172310/11.10.........., document transmis prin e-mail la 12.10.......... și în urma căruia a formulat cererea de acces la dosarul achiziției nr. 3242/12.10.........., înregistrată la sediul autorității contractante sub nr. 1172329/13.10........... 9

Prin urmare, Consiliul urmează a se raporta la calculul termenului de prescriere a contestației la acest document, respectiv data de 12.10.........., când a luat cunoștință contestatorul de conținutul adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 1172310/11.10.........., și nu la momentul publicării în SEAP a procesului verbal de verificare a propunerii tehnice nr. 1171756/01.08........... Având în vedere prevederile art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/........., potrivit cărora „sub sancțiunea respingerii contestației ca inadmisibilă, care poate fi invocată și din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanței de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligația să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice sau concesiunile, în termen de (...) b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii”, rezultă că termenul limită de formulare a notificării prealabile împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 1172310/11.10.........., document transmis prin e-mail la 12.10.........., se împlinea la 17.10........... În conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/........., și respectând termenul limită de mai sus, SC ......... SRL transmite notificarea prealabilă 3248/14.10.........., înregistrată la autoritatea

contractantă

.........................

cu

nr. 1172360/14.10.........., prin care solicită reevaluarea ofertei câștigătoare. Ulterior, în urma răspunsului din partea autorității contractante prin adresa nr. 1172360/17.10.........., SC ......... SRL a formulat contestația nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./......... și la sediul autorității contractante sub nr. 1172450/........., solicitând reevaluarea ofertei câștigătoare. Având în vedere că termenul de răspuns la notificarea prealabilă este de trei zile, acesta fiind transmis cu adresa nr. 1172360/17.10.........., și potrivit art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/........., contestatorul poate sesiza Consiliul în 5 zile, termenul de depunere a contestației se împlinea în data de 24.10........... În speță sunt incidente următoarele prevederi legale: art. 16 alin. (1), art. 8 alin. (1) lit. b), art. 8 alin. (2) lit. a) și art. 11 alin. (2) din Legea nr. 101/.......... Rezultă astfel, fără putință de tăgadă, faptul că societatea contestatoare a ales a îndeplinit, în mod corect, atât obligația de notificare prealabilă a autorității contractante cât și de transmitere a 10

contestației în termenele legale de contestare prevăzute la art. 6 și, respectiv, art. 8 din Legea nr. 101/.......... Procedând la analiza pe fond a contestației, Consiliul constată că, ceea ce critică contestatorul este decizia autorității contractante de a desemna câștigătoare oferta SC ................ SRL, despre care susține că a ofertat un produs fabricat de ................ SRL, care nu respectă specificațiile din caietul de sarcini. Referitor la acest aspect, Consiliul va reține următoarele aspecte: - la secțiunea „IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice” din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat: „Oferta tehnică va fi prezentata prin asumarea cerințelor caietului de sarcini conform formatului pentru propunerea tehnică din cadrul secțiunii Formulare”; - în cuprinsul caietului de sarcini, care, conform art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/........., conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice care reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesității sale, autoritatea contractantă a enumerat caracteristicile tehnice ale combustibilului lichid ce urmează a fi achiziționat prin prezenta procedură de atribuire, astfel: - densitate relativă la 15OC – max 0,87 kg/dm3; - vâscozitate cinematică la 20OC cSt – max 6,5; - punct de inflamabilitate Pensky Martens – max 55 OC dar nu mai mare de 70; - distilare: până la 300OC, distilă min. 45% din volum; - aciditate minerală și alcalinitate – lipsă; - cenușă: max 0,010%; - sulf: max. 0,1%; - cifra de cocs: max. 0,2%; - apa metoda distilării: max 0,03%; - punct de congelare în grade OC: max -19; - putere calorică inferioară: min. 9900 kcal/kg; - impurități mecanice (metoda centrifugării): lipsă. Verificând propunerea tehnică aparținând ofertantului câștigător, SC ................ SRL, aflată la paginile 54 – 56 din volumul 3 al dosarului achiziției, transmis de autoritatea contractantă la dosarul cauzei, Consiliul va reține că acest operator economic a ofertat „combustibil lichid ușor tip eco M”, pentru care a completat o fișă tehnică, conform specificațiilor din caietul de sarcini. Referitor la susținerile contestatorului, potrivit cărora SC ................ SRL nu ar fi producătorul combustibilului ofertat, Consiliul va reține că, niciunde, în cuprinsul documentației de atribuire, nu a fost formulată, drept condiție de participare la procedură, ca produsul ofertat să provină din producție proprie; o astfel de abordare/cerință fiind, în mod evident, restrictivă. Având în vedere modul de elaborare al propunerii tehnice, precizat de autoritatea contractantă la secțiunea IV.4.1) din fișa de date și 11

acceptat de către operatorii economici ofertanți (nefiind contestat în termenul legal) rezultă „ipso facto” că aceștia trebuiau doar să își asume cerințele caietului de sarcini conform formatului pentru propunerea tehnică din cadrul secțiunii Formulare, indiferent dacă sunt sau nu producători ai combustibilului ofertat. Consiliul nu va lua în considerare susținerile contestatorului potrivit cărora, în cadrul prezentei proceduri, „producătorul indicat de SC ................ SRL (...) este ................ SRL”, constatând, în acest sens, că, în oferta aparținând SC ................ SRL, aflată la dosarul cauzei, nu se regăsește numele acestui operator economic. Potrivit prevederilor art. 249 c.p.c „cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Astfel, fiecare parte litigantă are obligația de a-și dovedi pretențiile, susținerile, prin producerea unor mijloace de probă legale, verosimile, pertinente și concludente, potrivit principiului de drept „probatio incumbit ei qui digit, non ei qui negat”. Având în vedere prevederile art. 68 din Legea nr. 101/........., Consiliul va reține în soluționare faptul că literatura juridică dar și practica judiciară, a statuat că în cadrul procesului civil sarcina probei este împărțită între reclamant și pârât, în speță între contestator și autoritatea contractantă, la care se adaugă și rolul activ al Consiliului care, potrivit art. 254 alin. (5) c.p.c, poate ordona administrarea probelor considerate necesare chiar dacă părțile se împotrivesc. Cu toate acestea, existența rolului activ al Consiliului nu poate conduce la concluzia că întreaga sarcina a probei ar cădea asupra Consiliului, ceea ce nu se întâmpla nici măcar în cadrul dosarelor supuse principiului oficialității, sau ca nerespectarea dispozițiilor legale cu privire la propunerea și administrarea probelor nu ar avea pentru părți consecințe procedurale. Pe cale de consecință, în măsura în care partea ce formulează anumite critici, susțineri nu este solitară în efortul de a proba, aceasta rămâne singura sancționată în caz de eșec, deoarece dacă nu administrează probele care să convingă Consiliul, cu toată eventuala colaborare a adversarului și în pofida rolului activ al Consiliului, va pierde dosarul, iar adversarul va triumfa. În speță, aplicând principiile cu caracter teoretic enunțate mai sus, Consiliul apreciază că, în soluționarea contestației, societatea contestatoare ar fi trebuit ca, în prealabil, să dovedească care este prejudiciul/vătămarea produsă. Ori, contestatorul s-a limitat la simple prezumții nedovedite de forma „producătorul indicat de SC ................ SRL în ambele situații – procedura de la ................ ......... și de la Spitalul .... – este ................ SRL” fără însă a produce vreo probă care să demonstreze calitatea de persoană vătămată într-un drept sau interes legitim. 12

Faptul că SC ................ SRL a livrat, în cadrul altui contract de achiziție publică, combustibili produși de ................ SRL nu poate conduce la concluzia că și în cazul prezentei proceduri de atribuire combustibilul ofertat ar proveni de la același producător. Față de aceste aspecte, criticile antemenționate urmează să fie respinse. Astfel, în acord atât cu dispozițiile legale amintite, cât și cu cele ale documentației de atribuire, Consiliul constată că autoritatea contractantă a procedat la analizarea ofertelor în mod legal raportat la cerințele cuprinse în cadrul documentației de atribuire, îndeplinindu-și, în mod corespunzător, atributul său exclusiv, prevăzut la art. 127 alin. (1) lit. f) din HG nr. 395/........., potrivit căruia „comisia de evaluare are următoare atribuții: (...) f) verificarea conformității propunerilor tehnice ale ofertanților cu prevederile caietului de sarcini”. Având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., Consiliul va respinge ca nefondată contestația depusă de SC .........

SRL,

în

contradictoriu

cu

autoritatea contractantă ......................... și pe cale pe consecință va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată excepția invocată de autoritatea contractantă. Respinge ca nefondată contestația depusă de SC ......... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .......................... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 13 (treisprezece) pagini. 13