Decizie CNSC BO2016_250

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 101/15.02.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 3944/15.02.2016, ... (...), cu sediul social în ..., având cod de înregistrare fiscală 34531023, număr de înregistrare în Registrul Asociaţiilor şi Fundaţiilor ... şi adresă de corespondenţă la ..., a contestat „Lista finală a candidaţilor declaraţi admişi ca urmare a selecţiei membrilor parteneri non-instituţii publice pentru CM POPAM”, emisă în cadrul procedurii pentru „selecţia partenerilor relevanţi pentru Comitetul de Monitorizare al POPAM 2014-2020”, proiect finanţat din Fondul European pentru Pescuit şi Afaceri Maritime 2014-2020, iniţiată de ...- Autoritate de Management pentru POP, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în ... şi a solicitat următoarele: anularea documentului intitulat „Lista finală a candidaţilor declaraţi admişi ca urmare a selecţiei membrilor parteneri non-instituţii publice pentru CM POPAM”; refacerea procedurilor de selecţie conform „Ghidului de constituire CM pentru POPAM”; declararea „admis” a ... (...) şi declararea „respins” a ...; refacerea „Listei finală a candidaţilor declaraţi admişi ca urmare a selecţiei membrilor parteneri non-instituţii publice pentru CM POPAM” şi publicarea ei pe site-ul „Autorităţii de Management pentru POPAM” care să includă ... ca admisă; publicarea unui anunţ prin care Autoritatea de Management pentru POPAM îşi cere scuze pentru „greşeala tehnică” comisă cu referire la candidatura ... (...). În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

Admite excepţia de necompetenţă materială a Consiliului, invocată din oficiu, şi declină competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de ... (...), cu sediul social în ..., în contradictoriu cu ...- Autoritate de Management pentru POP, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în municipiul ..., în favoarea TRIBUNALULUI BUCUREŞTI – SECŢIA A II-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL, cu sediul în municipiul Bucureşti, Bulevardul Unirii nr.37, sectorul 3. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către TRIBUNALUL BUCUREŞTI – SECŢIA A II-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Fără cale de atac. MOTIVARE Prin contestaţia nr. 101/15.02.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 3944/15.02.2016, formulată de ... (...), în contradictoriu cu ...- Autoritate de Management pentru POP, în calitate de entitate contractantă, s-a contestat „Lista finală a candidaţilor declaraţi admişi ca urmare a selecţiei membrilor parteneri non-instituţii publice pentru CM POPAM”, emisă în cadrul procedurii pentru „selecţia partenerilor relevanţi pentru Comitetul de Monitorizare al POPAM 2014-2020”, proiect finanţat din Fondul European pentru Pescuit şi Afaceri Maritime 2014-2020, s-a solicitat anularea documentului intitulat „Lista finală a candidaţilor declaraţi admişi ca urmare a selecţiei membrilor parteneri non-instituţii publice pentru CM POPAM”, refacerea procedurilor de selecţie conform „Ghidului de constituire CM pentru POPAM”, declararea „admis” a ... (...) şi declararea „respins” a ..., refacerea „Listei finale a candidaţilor declaraţi admişi ca urmare a selecţiei membrilor parteneri non-instituţii publice pentru CM POPAM” şi publicarea ei pe site-ul „Autorităţii de Management pentru POPAM” care să includă ... ca admisă, cât şi publicarea unui anunţ prin care Autoritatea de Management pentru POPAM îşi cere scuze pentru „greşeala tehnică” comisă cu referire la candidatura ... (...). Contestatoarea precizează faptul că oferta sa a fost respinsă întrucât „Autoritatea de Management pentru POP” a ignorat Declaraţia sa de la pct. 12 din Formularul de intenţie privind domeniul de activitate principal – „Acvacultură” şi a încadrat-o la „Protecţia mediului şi promovarea dezvoltării durabile”, categorie pentru care a candidat Societatea Ecologică ..., astfel cum rezultă din Formularul de intenţie anexat, şi pe care autoritatea contractantă a declarat-o admisă la categoria „Acvacultură”. În acest context, contestatoarea apreciază că, intervenţia în conţinutul celor două formulare de intenţie, respectiv rocada abuzivă şi ilegală pe care a făcut-o Comisia de selecţie prin încadrarea acestora în alte categorii decât cele prevăzute în Formularul de intenţie al fiecăreia, ... (...) şi Societatea Ecologică ..., reprezintă o încălcare a 2

principiilor fundamentale desprinse din Ordinul Secretariatului General al Guvernului nr. 400/2015 pentru aprobarea Codului Controlului intern/ managerial al entităţilor publice şi al Ordinului Ministrului Fondurilor Europene nr. 2361/2015 pentru aprobarea procedurilor Operaţionale Standard, privind sprijinul pentru funcţionarea Comitetului de Monitorizare pentru Programe Operaţionale, Regulamentul (UE) nr. 1303/2013, Regulamentul (UE) nr. 1380/2013 şi Regulamentul (UE) nr. 508/2014, acestea fiind Regulamente privind Politica Comună în domeniul Pescuitului sau privind Fondul European de Pescuit şi Afaceri Maritime. În dovedirea contestaţiei sale, contestatoarea ... (...), a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 4059/250 C5/16.02.2015, comunicată prin mijloace electronice (e-mail) şi respectiv prin fax, recepţionată în aceeaşi zi, Consiliul a solicitat, atât contestatoarei cât şi autorităţii contractante, să transmită, până la data de 17.02.2016 ora 16:00, susţineri referitoare la excepţia, invocată din oficiu, privind necompetenţa materială a Consiliului şi declinarea soluţionării cauzei către instanţa de judecată competentă potrivit legii, respectiv Tribunalul Bucureşti – Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal, având în vedere că achiziţia în discuţie nu se află sub incidenţa dispoziţiilor art. 9 şi art. 18 din OUG nr. 34/2006, iar Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile, conform dispoziţiilor art. 266 din aceeaşi ordonanţă. Contestatoarea a răspuns prin adresa nr. 116/17.02.2015, înregistrată la Consiliu sub nr. 4138/17.02.2015, prin care a menţionat că lăsă „la aprecierea Consiliu soluţionarea excepţiei competenţei invocate din oficiu”, solicitând totodată ca, în situaţia în care se va constata competenţa unui alt organ jurisdicţional să decline contestaţia în vederea soluţionării către acea instituţie. Pe de altă parte, contestatoarea apreciază că ...- Autoritate de Management pentru POP, se încadrează în definiţiile indicate de art. 8 care desemnează autorităţile contractante, ceea ce creează, în opinia sa, premisele competenţei Consiliului. Autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. R320495/17.02.2015, înregistrată la Consiliu sub nr. 4243/17.02.2015, în care prezintă apărările sale pe fondul cauzei, fără a-şi exprima opinia cu privire la excepţia invocată, din oficiu, privind necompetenţa materială a Consiliului şi declinarea soluţionării cauzei către instanţa de judecată competentă potrivit legii, respectiv Tribunalul Bucureşti – Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal. Din documentele aflate la dosarul cauzei şi din susţinerile părţilor, Consiliul reţine următoarele: ...- Autoritate de Management pentru POP, a iniţiat procedura pentru „selecţia partenerilor relevanţi pentru Comitetul de Monitorizare al POPAM 2014-2020”, proiect finanţat din Fondul European pentru Pescuit şi Afaceri Maritime 2014-2020, prin publicarea pe site-ul autorităţii contractante, la data de 07.01.2016, a „anunţului privind selecţia 3

partenerilor relevanţi pentru Comitetul de Monitorizare al POPAM 2014- 2020”. Potrivit anunţului anterior menţionat, „în vederea selectării unor parteneri reprezentativi şi implicaţi ca membri activ, cu drept de vot ai comitetului, DGP - AMPOP invită organizaţiile interesate din rândul partenerilor relevanţi din mediul economic, social, universitar şi din societatea civilă să îşi exprime interesul pentru participarea la reuniunile CM POPAM 2014-2020, prin completarea formularului ataşat şi transmiterea acestuia atât scanat (cu semnătură şi ştampilă ) cât şi în format editabil pe adresa cm.pop@madr.ro”, stabilind ca termen limită de depunere a candidaturilor data de 22.01.2016 ora 16:30. Ataşat acestui anunţ, entitatea organizatoarea a publicat următoarele documente: - Procedura operaţională M1-02; - Ordinul nr. 25/07.01.2016 emis de Ministrul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale; - Ghidul pentru constituirea Comitetului de Monitorizare; - Circuitul documentelor pentru funcţionarea Comitetului de Monitorizare; - Diagrama de proces pentru funcţionarea Comitetului de Monitorizare; - Minuta - Formular de intenţie. Verificând conţinutul acestor documente (respectiv Ordinul nr. 24/07.01.2016 şi Procedura operaţională – Sprijin pentru funcţionarea Comitetului de Monitorizare al Programului Operaţional pentru Pescuit şi Afaceri Maritime 2014-2020”, cod procedură M1-02, aprobată prin ordinul indicat) rezultă că prezenta procedură are la bază următoarele reglementări europene şi naţionale: - Regulamentului (UE) nr. 1303/2013, de stabilire a unor dispoziţii comune privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune, Fondul european agricol pentru dezvoltare rurală şi Fondul european pentru pescuit şi afaceri maritime precum şi de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune şi Fondul european pentru pescuit şi afaceri maritime şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului; - Regulamentului (CE) nr. 1380/2013 privind politica comună în domeniul pescuitului, de modificare a Regulamentelor (CE) nr. 1954/2003 şi (CE) nr. 1224/2009 ale Consiliului şi de abrogare a Regulamentelor (CE) nr. 2371/2002 şi (CE) nr. 639/2004 ale Consiliului şi a Deciziei 2004/585/CE a Consiliului; - Regulamentului (UE) nr. 508/2014 privind Fondul european pentru pescuit şi afaceri maritime şi de abrogare a Regulamentelor (CE) nr. 2328/2003, (CE) nr. 1198/2006 şi (CE) nr. 791/2007 ale Consiliului şi a Regulamentului (UE) nr. 1255/2011 a Parlamentului European şi al Consiliului; 4

- Regulamentului delegat (UE) nr. 240/2014 al Comisiei din 7 ianuarie 2014 privind Codul european de conduită referitor la parteneriat, în cadrul fondurilor structurale şi de investiţii europene; - HG nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007-2013; - Ordinul ministrului agriculturii şi dezvoltării rurale nr. 1943/27.08.2015 pentru aprobarea structurii organizatorice şi a statului de funcţii a ...; - Decretul Preşedintele României nr. 857/17.11.2015 privind numirea Guvernului României; - Hotărârea Parlamentului României nr. 45/17.11.2015 pentru acordarea încrederii Guvernului. Procedând la verificarea propriei competenţe materiale în soluţionarea contestaţiei în cauză, Consiliul a pus în discuţia părţilor, prin adresa nr. 4059/250 C5/16.02.2016, transmisă către ... şi către ..., excepţia privind lipsa competenţei materiale a Consiliului în soluţionarea dosarului şi declinarea soluţionării cauzei către instanţa de judecată competentă potrivit legii, respectiv Tribunalul Bucureşti - Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 255 şi art. 266 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune lucrări publice şi a contractelor de concesiune servicii, Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire, prin urmare, pentru ca în cauză, competenţa de soluţionare a contestaţiei să aparţină Consiliului, trebuie îndeplinite cumulativ două condiţii, şi anume ca actul contestat să fie emis de o autoritate contractantă, iar acesta să fie emis în cadrul unei proceduri de achiziţie publică reglementată de OUG nr. 34/2006. Analizând documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că entitatea organizatoare a procedurii de atribuire în discuţie, respectiv ..., nu a organizat niciuna din procedurile de atribuire enumerate la art. 18 din OUG nr. 34/2006, constatându-se astfel că procesul de achiziţie în discuţie nu a fost iniţiat printr-un anunţ de participare ori o invitaţie de participare publicate în SEAP, aşa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condiţiile prevăzute de art. 54 lit. a) şi art. 125 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. De asemenea, Consiliul are în vedere faptul că nu a fost organizată o procedură de atribuire, de tipul celor definite la art. 3 lit. ş) din OUG nr. 34/2006 „procedură de atribuire - etapele ce trebuie parcurse de autoritatea contractantă şi de către candidaţi/ofertanţi pentru ca acordul părţilor privind angajarea în contractul de achiziţie publică să fie considerat valabil; procedurile de atribuire sunt: licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, dialogul competitiv, negocierea, cererea de oferte, concursul de soluţii”. 5

Rezultă astfel, că, în speţă, nu este incidentă niciuna din situaţiile prevăzute la art. 9 din ordonanţa evocată, potrivit cărora: „Prezenta ordonanţă de urgenţă se aplică pentru: a) atribuirea contractului de achiziţie publică, inclusiv a contractului sectorial, în acest din urmă caz fiind aplicabile prevederile cap. VIII; b) încheierea acordului-cadru; c) atribuirea, de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: - respectivul contract este finanţat/ subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă;

- valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 5.000.000 euro; c1) atribuirea, de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de servicii, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: - respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă; - valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 200.000 euro; d) atribuirea contractului de achiziţie publică de către o autoritate contractantă, în numele şi pentru o altă persoană fizică/juridică, în cazul în care respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă; e) organizarea concursului de soluţii; f) atribuirea contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, în acest caz fiind aplicabile prevederile cap. VII”. Astfel, faţă de prevederile art. 255 şi 256 din OUG nr. 34/2006, ce fac referire la posibilitatea înaintării unei contestaţii pe cale administrativ-jurisdicţională doar împotriva unui act emis într-o procedură de atribuire, Consiliul constată că ... (...) nu putea uza de calea administrativ-jurisdicţională consacrată de acest act normativ pentru a ataca actele emise de autoritatea contractantă în procesul de achiziţie în discuţie. Susţinerea formulată de ... (...) referitoare la faptul că entitatea organizatoare a prezentei proceduri de atribuire ar avea calitatea de autoritatea contractantă nu poate fi reţinută de Consiliu, motivat de faptul că deţinerea calităţii de autoritatea contractantă nu este suficientă în aplicarea OUG nr. 34/2006, fiind necesară îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 9 şi art. 18 din ordonanţă, citate anterior. Pe de altă parte, faţă de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, achiziţiile publice sunt asimilate actului administrativ şi prin urmare sunt supuse controlului judecătoresc al instanţelor de contencios – administrativ, astfel încât, în mod evident, contestatoarea are posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziţie publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanţei de contencios administrativ, competentă potrivit legii. 6

Nu în ultimul rând, este de reţinut că excepţia de necompetenţă materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competenţelor Consiliului, care, conform dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, este competent să soluţioneze contestaţii cu privire la procedura de atribuire. De altfel, entitatea organizatoare a acestei proceduri a prevăzut, în cadrul cap. 6 din Ghidul pentru constituirea Comitetului de Monitorizare, „Procedura de contestaţii”, acestea urmând, potrivit prevederilor acestui capitol, să fie soluţionate de către Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor constituită de către Autoritatea de Management, după cum urmează: „6. Procedura de contestaţii constă în următoarele etape: 6.1 Depunerea contestaţiilor. Candidaţii declaraţi respinşi pot contesta decizia de respingere în termen de maximum 3 zile lucrătoare de la publicarea pe pagina web a MADR/AMPOP a Listei prealabile a candidaţilor declaraţi admişi urmare a selecţiei membrilor CM POPAM 2014-2020. Contestaţia se poate depune personal în zilele lucrătoare sau poate fi transmisă prin curier/poştă, numai la registratura MADR, Bulevardul Carol I, nr.2-4, Sector 1, Bucureşti. 6.2 Constituirea Comisiei de Soluţionare a Contestaţiilor. Autoritatea de Management constituie, prin Decizie a conducătorului acesteia, o Comisie de soluţionare a contestaţiilor depuse de candidaţii declaraţi respinşi în urma procesului de selecţie a non-instituţii publice în Comitetul de Monitorizare pentru POPAM. Comisia de soluţionare a contestaţiilor este alcătuită din 5 persoane (preşedinte şi 3 membri) care asigură soluţionarea contestaţiilor candidaţilor declaraţi respinşi, în baza criteriilor de evaluare. 6.3 Desfăşurarea activităţii Comisiei de Soluţionare a Contestaţiilor. Membrii Comisiei de soluţionare a contestaţiilor evaluează independent criteriile contestate, completează şi semnează grilele de evaluare, acordând punctaj fiecărui candidat, conform Criteriilor de evaluare. Evaluarea formularelor de intenţie urmează aceleaşi principii ca cele derulate în procesul de evaluare prezentat la punctul 5. Scorul final se va calcula prin realizarea mediei aritmetice între punctajele acordate de cei patru evaluatori. Varianta finală a fiecărei grile va fi arhivată. Doar grilele finale se vor imprima şi semna de către evaluatori, urmând a fi arhivate şi în format tipărit, în cazul contestării criteriilor de calificare, decizia se ia cu majoritate de voturi. în cazul apariţiei situaţiei de balotaj, preşedintele comisiei este cel care exprimă decizia finală”. În acest sens, în cadrul comunicării atacate, entitatea organizatoare a menţionat următoarele: „Decizia Autorităţii de Management privind rezultatul procedurii de selecţie poate fi contestată în termen de maximum 3 (trei) zile lucrătoare de la data publicării pe site a Anunţului privind rezultatul procedurii de selecţie a partenerilor relevanţi pentru Comitetul de Monitorizare a Programului Operaţional pentru Pescuit şi Afaceri Maritime 2014-2020. 7

Contestaţia se poate depune personal în zilele lucrătoare sau poate fi transmisă prin curier/poştă, numai la registratura MADR, Bulevardul Carol I nr. 2-4, sector 3, Bucureşti”. Consiliul apreciază că acest mod de soluţionare a contestaţiilor reprezintă, în fapt, plângerea prealabilă stipulată de art. 2 alin. (1) lit. j) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, caz în care, în speţă, devin incidente prevederile art. 8 alin. (1) din acelaşi act normativ conform cărora „(1) Persoana vătămată într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral, nemulţumită de răspunsul primit la plângerea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), poate sesiza instanţa de contencios administrativ competentă, pentru a solicita anularea în tot sau în parte a actului, repararea pagubei cauzate şi, eventual, reparaţii pentru daune morale. De asemenea, se poate adresa instanţei de contencios administrativ şi cel care se consideră vătămat într-un drept sau interes legitim al său prin nesoluţionarea în termen sau prin refuzul nejustificat de soluţionare a unei cereri, precum şi prin refuzul de efectuare a unei anumite operaţiuni administrative necesare pentru exercitarea sau protejarea dreptului sau interesului legitim”. În consecinţă, având în vedere cele mai sus menţionate şi constatând că, în speţă, niciunul dintre documentele aflate la dosarul cauzei nu face trimitere la aplicarea OUG nr. 34/2006 şi la competenţa Consiliului de a soluţiona contestaţiile privind rezultatul procedurii de selecţie, în conformitate cu dispoziţiile art. 297 din OUG nr. 34/2006, coroborate cu cele ale art. 132 din Noul Cod de procedură civilă, Consiliul va admite excepţia de necompetenţă materială a Consiliului invocată din oficiu şi va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de contestatoarea ... (...), în favoarea TRIBUNALULUI BUCUREŞTI - SECŢIA A II-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL şi va trimite de îndată dosarul TRIBUNALULUI Bucureşti - SECŢIA A II-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL, măsură ce nu poate fi atacată, conform art. 132 alin. (3) din Noul Cod de Procedură Civilă. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... Redactată în 4 exemplare originale, conţine 9 pagini. 8