Decizie CNSC BO2016_272

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..../..../......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./19.01.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 1380/19.01.2016, înaintată de SC ......... SRL, cu sediul în comuna ......... ........., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... - Administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 496/14.01.2016, emis de ........., cu sediul în ........., ........., ......, în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Modernizare infrastructură rutieră de interes local în Oraşul ........., judeţul .........”, cu invitaţie de participare nr. ......... publicată în SEAP în ........., s-a solicitat Consiliului anularea actului atacat şi a raportului procedurii, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei contestatoarei.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia depusă de SC ......... SRL. Anulează raportul procedurii nr. 498 din 14.01.2016, precum şi adresa de comunicare a rezultatului procedurii, ca act subsecvent al raportului procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze oferta depusă de SC ......... SRL, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare. Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise. 1

Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./19.01.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 1380/19.01.2016, SC ......... SRL atacă rezultatul procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 496/14.01.2016, emis de ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura de atribuire mai sus arătată, potrivit căruia oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006. Pe de o parte, contestatoarea arată că, în cadrul aceleiaşi proceduri, a atacat rezultatul iniţial al procedurii (adresa nr. 12737/16.10.2015), iar în urma acestui demers, Consiliul a admis contestaţia şi a dispus anularea raportului procedurii nr. 12740/16.10.2015 şi a actelor subsecvente acestuia, deoarece s-a constatat că nu există documente probante din care să rezulte că, în ultimii 2 ani, contestatoarea nu şi-ar fi îndeplinit sau şi-ar fi îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale (Decizia nr. ..../..../......... din 12.11.2015). Fiind obligată ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reia procedura, din etapa de evaluare a ofertelor, şi să finalizeze reevaluarea în acelaşi termen, prin transmiterea noului rezultat, contestatoarea precizează că autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări (prin adresa nr. 15108/14.12.2015) privind certificatul constatator emis de ORC şi certificatul de acreditare necesar materialului BADPC 20. Drept răspuns, contestatoarea a indicat autorităţii contractante unde se regăseşte (între documentele de calificare) Certificatul constatator nr. 337071/.......... În ceea ce priveşte al doilea aspect ce s- a cerut a fi clarificat, contestatoarea menţionează că a justificat şi argumentat, prin intermediul a peste 50 de pagini, modalitatea de îndeplinirea a cerinţei de ordin tehnic. Ulterior, prin adresa nr. 47/13.01.2016, contestatoarea arată că a transmis autorităţii contractante Certificatul constatator nr. 337028/........., al SC ......... SRL, deoarece, la această dată, a constatat că Certificatul nr. 337071/......... (prezentat în ofertă şi confirmat la data de 17.12.2015, prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 15108/14.12.2015) aparţine unei alte societăţi membre a grupului său, în speţă SC ........ SRL, ce are sediul social la un punct de lucru aparţinând SC ......... SRL, din .......... Această confuzie, precizează contestatoarea, s-a datorat unei erori umane, aceeaşi persoană ocupându-se de pregătirea ofertelor atât pentru SC ......... SRL cât şi pentru SC .............. SRL. De altfel, eliberarea celor două certificate a avut loc online, la aceeaşi 2

dată, ........., consecutiv, în intervalul orar 13.36 - 13.47, prin intermediul facilităţilor existente pe site-ul ONRC. Totodată, contestatoarea invocă şi asemănarea logică a numelui celor doi operatori economici, coroborat cu fundalul negru pe care se regăseşte editat numele SC ........................... SRL pe prima pagină a Certificatului nr. 337071/ .......... Pe de altă parte, contestatoarea arată că autoritatea contractantă, deşi se afla în posesia documentelor ce demonstrează îndeplinirea cerinţei stabilite la Capitolul III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale din fişa de date a achiziţiei, i-a respins oferta ca inacceptabilă, în temeiul dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006. Mai mult, potrivit Certificatului constatator nr. 337028/........., obiectul contractului are corespondent în Codul CAEN 4211 - Lucrări de construcţii a drumurilor şi autostrăzilor, activitate autorizată a fi desfăşurată, de către contestatoare, în afara sediului social şi a sediilor secundare. De asemenea, arată contestatoarea, majoritatea documentelor de calificare depuse, respectiv cele din care rezultă lucrările similare executate în ultimii 5 ani, a documentelor justificative privind personalul angajat/deţinut, precum şi utilajele/echipamentele şi instalaţiile din dotare, este cu referire strictă la lucrările de construcţii a drumurilor, acest fapt putând crea cel puţin o premisă sau suspiciune membrilor comisiei de evaluare, cu privire la domeniul de activitate, cu implicaţii directe la clarificarea punctuală a acestui aspect. De altfel, menţionează contestatoarea, autoritatea contractantă a fost şi este în deplină cunoştinţă de cauză cu privire la desfăşurarea activităţilor în domeniul lucrărilor de drumuri, relevant sub acest aspect fiind chiar contractele în domeniu derulate cu iniţiatoarea procedurii în cauză. În opinia contestatoarei, afirmarea neîndeplinirii unui criteriu de calificare, trebuie să aibă la bază toate informaţiile şi documentele depuse în ofertă, şi numai după ce, în prealabil, comisia de evaluare a utilizat toate pârghiile legale privind verificarea acestui aspect. Aceasta deoarece, în general, cerinţele de calificare, cu precădere cea referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, definesc o stare de fapt a unui operator economic, la un moment dat, de regulă data limită de depunere a ofertelor. Această stare de fapt (situaţie a operatorului economic) rămâne aceeaşi, indiferent de stadiul evaluării ofertelor şi/ sau al identificării unor neconcordanţe în cadrul documentelor depuse, motiv pentru care intervine obligaţia comisiei de evaluare de a lua toate măsurile legale de verificare a îndeplinirii cerinţei de către operatorii economici implicaţi având în vedere şi raportarea la momentul la care trebuie îndeplinită cerinţa. Totodată, contestatoarea reclamă modalitatea de formulare a clarificării de la punctul 1 din adresa nr. 15108/14.12.2015, cu referire la cerinţa considerată, într-un final, ca fiind neîndeplinită. Se poate observa că membrii comisiei de evaluare au dorit să menţină eroarea şi confuzia 3

de a prezenta certificatul constatator aparţinând altui operator economic, deoarece o simplă precizare/menţiune cu referire la apartenenţa certificatului ONRC prezentat în ofertă ar fi condus la remedierea imediată a acestui aspect. Contestatoarea apreciază că solicitarea comisiei de evaluare nu a fost clară, precisă şi nu a definit în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă, aspect constatat numai la momentul primirii comunicării privind rezultatul procedurii nr. 496/14.01.2016. Solicitarea a avut scopul de a crea o aparenţă a clarificării formale sau de confirmare a evaluării acestei cerinţe de calificare, în scopul vădit premeditat de întemeiere a deciziei de respingere a ofertei, toate acestea cu încălcarea prevederilor art. ......... alin. (1) din HG nr. 925/2006. Contestatoarea reclamă ca fiind nelegal şi temeiul invocat de autoritatea contractantă în luarea deciziei de respingere a ofertei sale, respectiv art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/ 2006. Or, în raport cu informaţiile din comunicarea privind rezultatul procedurii, ce nu fac referire la Certificatul constatator al SC ......... SRL nr. 337028/......... (înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 433/13.01.2016), decizia de respingere a ofertei trebuia să aibă la bază prevederile art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, respectiv netransmitrea clarificărilor sau neconcludenţa acestora, în raport cu solicitările comisiei de evaluare. În acest context, considerând că îndeplineşte cerinţa de calificare stabilită la Capitolul III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale din fişa de date a achiziţiei, contestatoarea solicită admiterea cererii sale aşa cum a fost formulată. Pentru motivarea în drept a contestaţiei, autoarea acesteia invocă dispoziţiile OUG nr. 34/2006, precum şi pe cele ale HG nr. 925/2006. Prin adresa nr. 1243/03.02.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 3171/08.02.2016, autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestaţie, solicitând respingerea acesteia ca nefondată şi menţinerea raportului şi rezultatului procedurii de atribuire în dispută. În fapt, autoritatea contractantă arată că, în etapa de evaluare a ofertelor depuse, comisia de evaluare a constatat că autoarea contestaţiei nu a depus certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului, aşa cum acesta a fost solicitat prin fişa de date a achiziţiei pct. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale. Or, precizează autoritatea contractantă, dovada înregistrării şi autorizării ofertantului pentru executarea lucrărilor care fac obiectul procedurii de atribuire este un criteriu de calificare şi selecţie esenţial şi obligatoriu. În acest context, autoritatea contractantă menţionează că membrii comisiei de evaluare au formulat solicitarea de clarificări nr. 15108 din 14.12.2015, prin care a pus în vedere contestatoarei ca, până la data de 17.12.2015, să comunice răspunsul său, cu respectarea prevederilor art. 11 alin. (5) din HG nr. 925/2006. Prin actul comisiei de evaluare s-a arătat contestatoarei lipsa certificatului constatator emis de ORC şi a certificatului de acreditare necesar materialului BADPC20. 4

Pe de o parte, autoritatea contractantă susţine că autoarea contestaţiei nu a făcut dovada certificatului de acreditare necesar materialului BADPC20, deşi acesta a fost solicitat prin documentaţia de atribuire. Referitor la certificatul constatator emis de ORC, deşi solicitarea de clarificare este suficient de clară şi precisă, autoritatea contractantă menţionează că ofertantul nu l-a înaintat în termenul indicat, ci mai mult a depus, cu rea-credinţă, certificatul unei alte societăţi (respectiv SC ................ SRL). De altfel, susţine autoritatea contractantă, ofertantul are obligaţia de a prezenta/completa certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, în termenul prevăzut în respectiva solicitare. Nu prezintă importanţă pentru autoritatea contractantă motivele care au împiedicat ofertantul să depună documentul solicitat, termenul de trei zile fiind suficient pentru a proba existenţa unui act pe care acesta trebuia să îl deţină deja. Mai mult, având în vedere adresa nr. 47/13.01.2016, autoritatea contractantă concluzionează că ofertantul nu deţinea certificatul emis de ORC la momentul solicitării de clarificări. Pe de altă parte, precizează autoritatea contractantă, prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este Decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal). Totodată, autoritatea contractantă arată că a respins oferta contestatoarei prin raportare la prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, urmare a neîndeplinirii de către ofertant a cerinţei de calificare privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, care constituie o cerinţă esenţială şi obligatorie. De altfel, autoritatea contractantă nu are obligaţia să deducă, din documentele de calificare depuse de ofertant, care este obiectul de activitate al acestuia, cum în mod eronat susţine contestatoarea, cerinţa depunerii certificatului ORC fiind obligatorie. Nici contractele de lucrări depuse de acesta, care atestă experienţa similară celei solicitate în cadrul procedurii de atribuire, nu ţin loc certificatului emis de ORC. Mai mult, contestatoarei i s-a acordat un termen rezonabil să depună certificatul constatator, termen care nu a fost respectat şi, prin urmare, în mod legal şi temeinic, comisia de evaluare şi-a motivat decizia de respingere a ofertei depuse pe lipsa acestui document obligatoriu şi esenţial de calificare. Or, contestatoarea a depus, la 13.01.2016, Certificatul nr. 337028/........., dată la care autoritatea contractantă finalizase etapa de evaluare a ofertei depuse de contestatoare. Respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, astfel cum sunt definite la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, se aplică prioritar, indiferent de numărul de participanţi, astfel 5

că susţinerile contestatoarei potrivit cărora autoritatea contractanta ar fi trebuit să creeze un avantaj în calitate de unic participant la procedură, sunt neîntemeiate. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect „Modernizare infrastructură rutieră de interes local în Oraşul ........., judeţul .........”, cod CPV 45233120-6 - Lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2), ........., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura, cerere de oferte, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. ......... din ........., la care a ataşat documentaţia de atribuire. Preliminar, Consiliul reţine că, în cadrul aceleiaşi proceduri, SC ......... SRL a atacat rezultatul iniţial al procedurii (adresa nr. 12737/16.10.2015), contestaţia sa fiind admisă, iar autoritatea contractantă fiind obligată la continuarea procedurii de atribuire de la etapa evaluării ofertelor (Decizia nr. ......../......../......... din 12.11.2015). Urmare activităţii desfăşurate ulterior pronunţării deciziei anterioare a Consiliului, SC ......... SRL a primit din partea autorităţii contractante adresa nr. 496/14.01.2016, prin care i se comunică rezultatul aplicării procedurii, respectiv faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, deoarece nu a prezentat certificat ONRC, aşa cum s-a cerut prin fişa de date a achiziţiei, prin oferta depusă şi prin răspunsul la clarificarea cerută fiind înaintat certificatul nr. 337071 din ........., eliberat de ONRC pentru SC ............... SRL. Împotriva acestei decizii a autorităţii contractante, SC ......... SRL a înaintat Consiliului prezenta contestaţie (însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 41.929,08 lei), solicitând Consiliului anularea actului atacat şi a raportului procedurii, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale. Analizând cauza supusă soluţionării, Consiliul observă că, prin documentele de calificare prezentate odată cu oferta, SC ......... SRL a depus la autoritatea contractantă certificatul nr. 337071 din ........., eliberat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului pentru SC ............ SRL. Prin adresa nr. 15108 din 14.12.2015, autoritatea contractantă a comunicat SC ......... SRL şi că „Prin fişa de date a achiziţiei s-a solicitat ca ofertanţii să prezinte certificatul constatator emis de ONRC. Comisia de evaluare a ofertelor nu a putut identifica documentul menţionat.” SC ......... SRL a răspuns prin adresa nr. 2024 din 17.12.2015, în care a arătat că certificatul nr. 337071 din ........., eliberat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, se regăseşte la paginile 15-19 din secţiunea Documente de calificare, din cadrul ofertei, precizând că transmite în copie acest act prezentat în ofertă. Ulterior, prin adresa nr. 47 din 13.01.2016, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 432 din 13.01.2016, SC ......... SRL a 6

comunicat autorităţii contractante faptul că certificatul nr. 337071 din ........., eliberat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului pentru SC ........... SRL, a fost depus din eroare, eroare ce a persistat şi cu ocazia clarificării cerute de autoritatea contractantă, clarificare calificată de ofertantă ca nefiind explicită. Ca urmare, SC ......... SRL a precizat că transmite certificatul nr. 337028 din ........., eliberat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului pentru ea. Aşa cum se preciza mai înainte, autoritatea contractantă a decis, prin raportul procedurii nr. 498 din 14.01.2016, respingerea ofertei SC ......... SRL pentru faptul că nu ar fi prezentat certificat ONRC. Văzând actele emise în această procedură, Consiliul constată, pe de o parte, faptul că, la data luării deciziei în ceea ce priveşte oferta SC ......... SRL (14.01.2016), autoritatea contractantă se afla în posesia certificatului emis de ONRC, la data de ........., pentru SC ......... SRL. Astfel, nu se poate susţine concluzia comisiei de evaluare referitoare la neprezentarea acestui act de către ofertantă, cu atât mai mult cu cât actul este emis anterior datei limită de depunere a ofertelor (15.09.2015) şi atestă o situaţie de fapt existentă la acea dată. Cât priveşte modul în care autoritatea contractantă a intrat în posesia certificatului, Consiliul observă că solicitarea acesteia referitoare la lipsa lui, cuprinsă în adresa nr. 15108 din 14.12.2015, transmisă SC ......... SRL, este, în fapt, o atenţionare a ofertantei cu privire la faptul că membrii comisiei de evaluare nu ar fi identificat (între documentele de calificare) şi acest document, şi nu o cerere clară, de a prezenta un certificat care să fi fost emis pentru această societate, în condiţiile în care, odată cu oferta, a fost transmis un certificat care este eliberat pentru altă persoană juridică. În aceste condiţii, Consiliul observă că modul în care autoritatea contractantă a înţeles să transmită ofertantei cererea de clarificare a situaţiei menţionate, nu este de natură să conducă la obţinerea unor informaţii certe şi lămuritoare din partea participantului la procedura de atribuire. Se reţine, aşadar, faptul că autoritatea contractantă şi-a exercitat dreptul conferit de legiuitor prin dispoziţiile art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, dar nu într-o manieră care să aibă finalitatea urmărita de legiuitor, respectiv aceea de a acoperi neclarităţile/confuziile/lipsurile existente între actele unui ofertant. Drept urmare, nu se poate reţine în sarcina ofertantei lipsa unui răspuns explicit la clarificarea cerută de autoritatea contractantă, aceasta neprimind informaţiile care să o scoată din eroarea iniţială de depunere a certificatului ONRC aparţinând altui operator economic. În concluzie, Consiliul reţine nelegalitatea deciziei luate de către autoritatea contractantă şi caracterul fondat al criticilor din contestaţie. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul urmează să admită contestaţia depusă de SC ......... SRL şi să anuleze raportul procedurii nr. 7

498 din 14.01.2016, precum şi adresa de comunicare a rezultatului procedurii, ca act subsecvent al raportului procedurii. În baza art. 278 alin. (2) şi (4) din ordonanţă, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze oferta depusă de SC ......... SRL, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare. În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise. La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că este obligatorie, dar şi că pot formula plângere împotriva ei, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) şi art. 281 din OUG nr. 34/2006. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... .................. 8