Decizie CNSC BO2016_291

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentantă legal prin prin ..., împotriva adresei nr. 1053/26.01.2016, reprezentând comunicarea deciziei de anulare a procedurii de atribuire şi a adresei nr. 1141/28.01.2016, reprezentând răspunsul autorităţii contractante la notificarea ..., emise de ..., prin ..., cu sediul în ..., ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Execuţia lucrărilor pentru realizarea obiectivului de investiţie «Modernizare prin asfaltare drum comunal ..., în lungime de 5,70 km»”, cod CPV 45233120-6 – Lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2), s-a solicitat anularea comunicărilor nr. 1052/26.01.2016 şi nr. 1140/28.01.2016, a actelor subsecvente măsurii de anulare a procedurii, constatarea ca nelegală a măsurii de anulare a procedurii de atribuire şi obligarea autorităţii contractante la finalizarea procedurii de atribuire, prin încheierea contractului de achiziţie publică. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE: Admite, în parte, contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ..., prin ..., anulează raportul procedurii nr. ... în ceea ce priveşte decizia de anulare a procedurii de atribuire, precum şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire. Respinge, ca inadmisibil, capătul de cerere privind finalizarea procedurii de atribuire, prin încheierea contractului de achiziţie publică. Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., ... a contestat adresa nr. 1053/26.01.2016, reprezentând comunicarea deciziei de anulare a procedurii de atribuire şi adresa nr. 1141/28.01.2016, reprezentând răspunsul autorităţii contractante la notificarea ..., solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea menţionează că prin decizia nr. ..., Consiliul a admis contestaţia sa şi a dispus anularea procedurii de atribuire. Se arată că, în data de ..., ... a publicat în SEAP invitaţia de participare nr. ..., prin care a fost iniţiată procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică având acelaşi obiect, procedură la care a participat şi societatea sa, în calitate de ofertant, însă ulterior depunerii ofertelor şi înainte de stabilirea ofertantului câştigător, prin comunicarea nr. 1053/26.01.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că procedura de atribuire a fost anulată în temeiul dispoziţiilor art. 209 alin. (1) lit. c) coroborat cu alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006. Întrucât în cadrul comunicării nr. 1053/26.01.2016, autoritatea contractantă nu a indicat motivele concrete care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire, aceasta a transmis autorităţii contractante o notificare prin care a solicitat să i se aducă la cunoştinţă motivele concrete care au determinat de decizia de anulare, la care, prin adresa nr. 1141/28.01.2016, autoritatea contractantă i-a adus la cunoştinţă motivele avute în vedere la anularea procedurii de atribuire. Justificându-şi interesul legitim în formularea contestaţiei, contestatoarea arată că, având în vedere criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică „preţul cel mai scăzut” şi clasamentul preliminar din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, societatea sa se afla pe locul I, cu preţul de ... lei, fără TVA. 2

Astfel, autoarea contestaţiei opinează că oferta sa ar putea fi declarată câştigătoare fiind oferta cu cel mai mic preţ justificat. ... arată că motivele care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire, astfel cum rezultă din comunicările nr. 1052/26.01.2016 şi nr. 1140/28.01.2016, vizează faptul că valoarea estimată pentru lucrarea de execuţie este incorect determinată, întrucât, în conformitate cu devizul detaliat al lucrărilor şi contractul de finanţare semnat cu finanţatorul, valoarea corectă ar fi trebuit să fie de 5.958.503,95 lei, fără TVA (din care 5.416.821,77 lei fără TVA reprezintă execuţia, iar 541.682,17 lei, fară TVA reprezintă diverse şi neprevăzute) şi nu 7.388.544,90 lei, fără TVA, cum s-a reţinut în documentaţia de atribuire (din care execuţie: 6.716.859 lei, fără TVA, iar diverse şi neprevăzute - 671.686,90 lei, fără TVA). În justificarea faptului că situaţia menţionată de autoritatea contractantă nu se circumscrie cazului de anulare a procedurii de atribuire, se arată că eroarea indicată nu este de natură a împiedica continuarea procedurii prin încheierea contractului, atâta vreme cât preţurile ofertate de către participanţi nu depăşesc valoarea estimată corectă a contractului, asigurându-se astfel încadrarea în bugetul alocat prin contractul de finanţare. De la data publicării primului anunţ de participare, ... şi până la data deschiderii ofertelor, ..., nu s-a înregistrat nicio erată cu privire la eroarea valorii estimate a lucrărilor, iar în procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. .../..., s-a menţionat valoarea de 7.388.544,90 lei, fără TVA, faţă de care niciun reprezentant al autorităţii contractante nu a consemnat vreo observaţie referitoare la respectarea aspectelor procedurale. Mai mult, arată contestatoarea, procedura de atribuire în discuţie a fost de două ori publicată în SEAP şi de fiecare dată s-a menţionat aceeaşi valoare estimată a contractului. Astfel, contestatoarea apreciază că eroarea de calcul, invocată ca motiv de anulare a procedurii de atribuire, nu poate fi apreciată decât ca o culpă a autorităţii contractante, astfel neputând fi invocată în favoarea acesteia. Contestatoarea consideră că decizia de anulare a procedurii de atribuire este nelegală şi netemeinică, întrucât este prejudiciat interesul operatorilor economici care au depus oferte în cadrul procedurii de atribuire, printre care şi societatea sa, prejudiciul cauzat acestora fiind reprezentat de consumurile de timp şi resurse pentru întocmirea ofertelor şi participarea la procedura de achiziţie. Totodată, se susţine că eroarea în valoarea estimată a obiectului investiţiei nu afectează listele de cantităţi de lucrări, astfel cum sunt acestea indicate în documentaţia tehnică. ... opinează că eroarea din valoarea estimată a fost anticipată de către participanţi în condiţiile în care valoarea ofertelor prezentate de 3

către aceştia se situează cu mult sub valoarea estimată a contractului de achiziţie publică, respectiv, între 59 - 75 % din această valoare. Petenta susţine că, în cauză, nu sunt întrunite condiţiile prevăzute la art. 209 alin. (1) lit. c) coroborat cu art. 209 alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006, abaterea semnalată nefiind de natură a justifica anularea procedurii de atribuire, întrucât nu s-a adus atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, procedura fiind una transparentă şi competitivă, autoritatea contractantă putând lua măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin, (2) lit. a)-f). Având în vedere cele menţionate, autoarea contestaţiei apreciază că abaterea constatată nu este de natură a afecta procedura de atribuire în stadiul actual sau de conduce la imposibilitatea încheierii contractului, în sensul art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006. ... solicită Consiliului să constate că cele invocate de autoritatea contractantă în susţinerea deciziei sale de anulare a procedurii de atribuire sunt aspecte de natura circumstanţelor artificiale de anulare a procedurii, astfel cum acestea sunt reglementate de art. 93 alin. (4) din HG nr. 925/2006, fapte care, potrivit alin. (5) al aceluiaşi articol, constituie încălcări ale principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) şi g) din ordonanţa de urgenţă şi se sancţionează în consecinţă”, autoritatea contractantă interpretând abuziv prevederilor art. 209 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) lit. b), prin fundamentarea deciziei de anulare a procedurii pe motivul precizării eronate a valorii estimate a procedurii de atribuire. În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 255 şi următoarele din OUG nr. 34/2006. În probaţiune, a fost depus, în copie, un set de documente. În punctul de vedere nr. ..., înregistrat la Consiliu sub nr. ..., ... solicită respingerea contestaţiei formulată de ..., ca neîntemeiată. Autoritatea contractantă menţionează că, procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Executia lucrarilor pentru realizarea obiectivului de investiţie «Modernizare prin asfaltare drum comunal ... în lungime de 5,70 km»”, a fost iniţiată, prin publicarea în SEAP, în data de ..., a invitaţiei de participare nr. ..., motiv pentru care apreciază că trimiterile contestatoarei la procedura de atribuire iniţiată prin invitatia nr. .../... sunt lipsite de interes pentru prezenta cauza, acea procedură fiind anulată prin decizia CNSC. Se mai menţionează că, în data de ..., a avut loc şedinţa de deschidere a ofertelor, iar ulterior, în cursul evaluarii, ca urmare a verificării propunerilor financiare şi a încadrarii acestora în valoarea estimată, comisia de evaluare a constatat că valoarea estimată a contractului de lucrări a fost calculată prin însumarea valorilor, cu TVA, din devizul general al investiţiei. Astfel, valoarea estimată a contractului de lucrări, precizată în fişa de date a achiziţiei, este de: 7.388.544,90 lei, fără TVA: execuţie - 4

6.716.859 lei, fără TVA, pentru execuţie lucrări; diverse şi neprevăzute -671.686,90 lei, fără TVA, respectiv 10% din valoarea estimată lucrărilor, autoritatea contractantă precizând că, în conformitate cu devizul detaliat al lucrării şi contractul de finantare, semnat cu finanţatorul, aceasta este valoarea lucrarii de execuţie, valoare care include TVA-ul. Prin urmare, susţine ..., valoarea corectă a contractului de lucrări ar fi fost: 5.958.503,95 lei, fără TVA, din care: execuţie 5.416.821,77 lei, fără TVA, şi diverse şi neprevăzute: 541.682,17 lei, fără TVA. Cu privire la afirmaţia petentei potrivit căreia, în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, nu s-au menţionat motivele care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire, respectiv nu s-a indicat, în concret, în ce a constat eroarea/incorectitudinea constatată la valoarea estimată pentru lucrarea de execuţie, autoritatea contractantă susţine că s-a precizat în comunicarea privind măsura anulării faptul că anularea vizează calcularea eronată a valorii estimate, iar, ulterior, contestatoarea a formulat o notificare prin care a solicitat detalii cu privire eroarea de calcul a valorii estimată şi i s-au transmis detaliile solicitate. În ceea ce priveşte susţinerea petentei potrivit căreia „eroarea indicată nu este de natură a împiedica continuarea procedurii prin încheierea contractului atât timp cât preţurile ofertate de către participanţi nu depăşesc valoarea estimată corectă a contractului, asigurându-se încadrarea în bugetul alocat prin contractul de finanţare”, ... opinează că o astfel de susţinere nu poate fi primită în raport de dispoziţiile art. 25 – 26 din OUG nr. 34/2006 pe care le citează. Autoritatea contractantă apreciază că, deşi documentaţia tehnică nu se modifică în cazul reorganizării licitaţiei, determinarea eronată a valorii estimate reprezintă o abatere gravă de la prevederile legislative şi reprezintă un motiv de anulare a procedurii, deşi „scopul autorităţii contractante este acela de a finaliza procedura de achiziţie, dar în condiţii de legalitate, pentru a primi şi finanţarea de la ...”. Documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu cu nr. ... şi completate prin adresele înregistrate cu nr. .../...şi nr. .... Cu adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ... a transmis documentul intitulat „Concluzii scrise” formulate în urma studierii dosarului la Consiliu şi cu privire la punctul de vedere formulat de ... nr. ..., document prin care contestatoarea reiterează criticile prezentate în cuprinsul contestaţiei, accentuând aprecierea conform căreia autoritatea contractantă nu face altceva decât să-şi invoce propria culpă în anularea procedurii de atribuire constituită de determinarea eronată a valorii estimate a investiţiei, în cauză, în opinia petentei, nefiind întrunite condiţiile prevăzute la art. 209 alin. (1) lit c) coroborat cu art. 209 alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006. 5

Analizând documentele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., prin ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de cerere de oferte, a contractului de lucrări, având ca obiect: „Executia lucrărilor pentru realizarea obiectivului de investiţie «Modernizare prin asfaltare drum comunal ... în lungime de 5,70 km»”, cod CPV 45233120-6 – Lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2), elaborând, în acest sens, documentaţia aferentă şi publicând, în SEAP, invitaţia de participare nr. .../..., conform căreia valoarea estimată este de 7.388.544,9 lei, fără TVA iar, criteriul de atribuire ales este „preţul cel mai scăzut”. Nemulţumită de rezultatul procedurii, respectiv de decizia de anulare a procedurii de atribuire, comunicată prin adresa nr. 1053/26.01.2016, precum şi de adresa nr. 1141/28.01.2016, transmisă de autoritatea contractantă pentru justificarea deciziei de anulare, având în vedere notificarea transmisă în acest sens, ... a depus contestaţia în analiză. În ceea ce priveşte interesul contestatoarei ... în formularea contestaţiei, Consiliul are în vedere că din dispoziţiile art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 rezultă că persoana care se adresează Consiliului cu o contestaţie trebuie să aibă un interes legitim, faţă de un act emis de către autoritatea contractantă cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Interesul trebuie să îndeplinească cerinţa de a fi determinat, legitim, personal, născut şi actual, astfel cum prevede art. 33 Codul de procedură civilă. Pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatoarea trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorităţii contractante. Deşi nici OUG. nr. 34/2006 şi nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi o contestaţie ca cea de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Aplicând aceste considerente la speţa analizată, Consiliul constată că prezenta contestaţie este justificată de existenţa unui interes care să îndeplinească condiţiile expuse anterior. Analizând procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. .../..., Consiliul reţine că ... a depus o ofertă financiară de ...,... lei, fără TVA, iar conform criteriului de atribuire prestabilit, oferta ar putea fi stabilită câştigătoare (evident, după verificarea îndeplinirii cerinţelor de 6

calificare şi a cerinţelor caietului de sarcini), fiind oferta cu cel mai mic preţ. Astfel, se constată că societatea contestatoare are un interes în promovarea contestaţiei, aceasta având posibilitatea să obţină contractul în discuţie, fapt ce îi serveşte unui interes personal şi determinat, născut şi actual. ... a participat cu ofertă la licitaţie în scopul obţinerii contractului de achiziţie publică, iar interesul ei constă în câştigarea licitaţiei, însă prin anularea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă i-a afectat interesul legitim şi a creat premisele cauzării unui prejudiciu. Hotărând că autoarea contestaţiei are un interes în introducerea prezentei acţiuni, Consiliul va proceda pe fond la analiza aspectelor invocate de aceasta. Referitor la criticile contestatoarei cu privire la faptul că, în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, nu s-au menţionat motivele care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire, respectiv nu s-a indicat, în concret, în ce a constat eroarea/incorectitudinea constatată la valoarea estimată pentru lucrarea de execuţie, Consiliul reţine că în cuprinsul adresei nr. 1053/26.01.2016 intitulată „comunicare anulare procedură” s-a precizat că „...în conformitate cu devizul detaliat al lucrării şi contractul de finanţare semnat cu finanţatorul, valoarea estimată anunţată pentru lucrarea de execuţie este incorect determinată”. Ulterior, contestatoarea prin adresa nr. 254/27.01.2016 a formulat o notificare prin care a solicitat autorităţii contractante să indice în concret în ce a constat eroarea/incorectitudinea constatată, respectiv care trebuia să fie valoarea corect determinată a lucrării în raport cu devizul detaliat al lucrării şi contractul de finanţare semnat de finanţator şi unde anume s-a calculat greşit. Prin adresa nr. 1141/28.01.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că reverificarea valorii estimate a procedurii s-a efectuat prin compararea devizului detaliat al lucrării cu bugetul din contractul de finanţare semnat cu finanţatorul. Totodată, s-a precizat că valoarea estimată anunţată pentru lucrarea de execuţie este incorect determinată, întrucât a fost calculată prin însumarea valorilor cu TVA din devizul general al investiţiei. Astfel, motivele concrete care au stat la baza deciziei de anulare au fost comunicate, astfel încât a fost posibilă verificarea de către ofertantă a corectitudinii deciziei autorităţii contractante, fapt ce reiese şi din contestaţia formulată, aceasta fiind motivată în consecinţă. De altfel, chiar contestatoarea recunoaşte, prin intermediul concluziilor scrise, faptul că a fost informată asupra motivelor concrete care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii. Este adevărat că acestea au fost aduse la cunoştinţa acesteia ulterior comunicării deciziei de anulare, prin adresa nr. 1141/28.01.2016, dar acest lucru nu i-a 7

prejudiciat cu nimic contestatoarei, informaţiile furnizate fiind suficiente pentru a determina motivele ce au stat la baza anulării procedurii, respectiv în ce a constat incorectitudinea stabilită la valoarea estimată. Prin modul în care a procedat autoritatea contractantă, Consiliul apreciază că nu a fost afectat principiul transparenţei, informaţiile esenţiale pentru analizarea legalităţii anulării procedurii au fost aduse la cunoştinţa contestatoarei, aceasta atacând în termenul legal decizia de anulare. Prin urmare, criticile formulate, în acest sens, sunt apreciate ca fiind neîntemeiate. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă cu privire la motivele care au stat la baza deciziei de anulare, este de remarcat că invitaţia de participare şi documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de lucrări, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, nu au fost contestate de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile lor şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. În invitaţia de participare, la pct. II.2.1), autoritatea a indicat valoarea estimată a contractului, astfel: „Valoarea estimată totală 7.388.544,9 lei, fără TVA: - Execuţie 6.716.859 lei, fără TVA, pentru execuţie lucrări; - Diverse şi neprevăzute 671.685,90 lei, fără TVA, respectiv 10 % din valoarea estimată lucrărilor”. Niciun operator economic nu a ridicat obiecţii asupra valorii anunţate de autoritatea achizitoare la .... De asemenea, nici autoritatea contractantă nu a sesizat vreo greşeală în ceea ce priveşte valoarea amintită, înainte de data ofertării, ci abia după momentul depunerii ofertelor, respectiv pe parcursul evaluării, după momentul deciziei de a solicita clarificări unuia dintre ofertanţi având în vedere procesul verbal de evaluare intermediară nr. 1 din .... Valoarea estimată a contractului astfel precizată în invitaţia de participare (7.388.544,9 lei, fără TVA) este considerată eronată de către autoritatea contractantă prin raportul procedurii nr. ..., susţinând că valoarea estimată corectă, fără TVA, ar fi trebuit să fie de 5.958.503,95 lei, valoarea publicată fiind eronată prin faptul că suma precizată în invitaţia de participare reprezintă valoarea de finanţare incluzând TVA. Temeiul legal al măsurii anulării l-a reprezentat art. 209 alin. (1) lit. c), coroborat cu alin. (4) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. În nota justificativă privind determinarea valorii estimate fără TVA nr. ..., se menţionează „valoarea estimată totală 7.388.544,9 lei, fără TVA: - Execuţie 6.716.859 lei, fără TVA, pentru execuţie lucrări; - Diverse şi neprevăzute 671.685,90 lei, fără TVA, respectiv 10 % din valoarea estimată lucrărilor”. 8

Potrivit procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. .../..., la procedura de atribuire au fost depuse 9 oferte, printre care şi cea a contestatoarei, cu preţurile, fără TVA, precizate în dreptul fiecăreia, astfel: - ... – 4.459.399,54 lei; - asocierea ... – 5.414.786,82 lei; - ... – 5.463.107,08 lei; - ... – ...,23 lei; - ...– 5.514.962,94 lei; - asocierea ... – 4.736.798,51 lei; - ... – 5.155.989,67 lei; - ... – 5.299.423,55 lei - ...– 4.828.246,91 lei. Din moment ce toţi operatorii economici participanţi la procedură s- au încadrat în valoarea estimată indicată de autoritatea contractantă, ca fiind corectă, respectiv 5.958.503,95 lei, cel mai mare preţ oferit fiind al ...– 5.514.962,94 lei, în lipsa unei dovezi contrare înseamnă că acestea sunt preţurile reale de pe piaţa de profil, de la momentul ofertării, indiferent de valoarea înscrisă în fişa de date a achiziţiei. Apreciază Consiliul că eroarea în ceea ce priveşte cuantumul valorii estimate, nu este de natură a împiedica continuarea procedurii şi atribuirea contractului, evident acelui ofertant a cărui ofertă este admisibilă în sensul art. 37 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, atâta vreme cât este asigurată încadrarea în bugetul alocat prin contractul de finanţare, unde la cap. IV „Obiectul şi valoarea contractului” se regăseşte precizarea: „(2)... Valoarea totală a investiţiei este de 7.841.994 lei”, autoritatea contractantă neputând invoca faptul că s-ar putea afla într-o imposibilitate de a achita contravaloarea lucrărilor. Totodată, pe lângă faptul că autoritatea contractantă nu ar suferi vreun prejudiciu prin atribuirea contractului, niciunul dintre participanţii la procedură nu ar fi prejudiciaţi în condiţiile în care preţurile oferite de aceştia se situează sub valoarea estimată corectă. În sine, estimarea eronată a valorii contractului nu reprezintă un motiv de anulare a procedurii de atribuire, câtă vreme sunt primite oferte la preţurile reale de pe piaţă. Desigur, acele oferte care conţin în cadrul propunerii financiare preţuri ce nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate vor fi sancţionate cu respingerea ca neconforme, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. c) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Nu va fi reţinută susţinerea autorităţii contractante potrivit căreia trimiterile contestatoarei la procedura derulată prin invitaţia de participare nr. .../... sunt lipsite de interes pentru prezenta cauză, întrucât ... a dorit să sublinieze faptul că nici în procedura anterioară, 9

eroarea nu fost sesizată, în cadrul acesteia fiind menţionată aceeaşi valoare ca şi cea indicată în prezenta. În cauza de faţă, organizatoarea achiziţiei îşi invocă propria neatenţie, propria culpă, încălcând regula de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans în luarea măsurii anulării procedurii de atribuire. Regula precizată nu îngăduie ca o parte să îşi creeze o situaţie favorabilă invocând discreţionar propria sa vină/ incorectitudine, cu unele excepţii, neregăsite în această cauză. În condiţiile în care eroarea în discuţie nu este de natură a afecta interesele niciunui participant la procedură, nici ale ofertanţilor şi nici ale autorităţii contractante, nu se poate considera îndeplinită ipoteza prevăzută la art.209 alin.1 lit. c) coroborat cu art.4 lit. b) din ordonanţa de urgenţă, eroarea despre care face vorbire art.4 lit. b) din ordonanţa de urgenţă fiind una ce afectează real procedura de atribuire, în sensul în care există o imposibilitate obiectivă de atribuire a contractului, ceea ce nu se întâlneşte în prezenta speţă. Susţinerile autorităţii nu legitimează anularea procedurii în baza dispoziţiilor amintite, fiind de neprimit justificarea anulării licitaţiei sub pretextul adus de autoritate. Nu trebuie scăpat din vedere că, în ipoteza în care autoritatea ar proceda la anularea cererii de oferte din cauza propriei greşeli de estimare a valorii contractului, măsura ar avea ca efect vătămarea directă a ofertantului cu şanse reale de a câştiga contractul, care beneficiază de dreptul de a solicita despăgubiri pentru iniţierea de către autoritatea contractantă a aplicării procedurii fără a identifica în mod corect valoarea estimată a întregului contract. Simpla invocare a unei erori legată de însumarea valorilor cu TVA din devizul general al investiţiei, nu îndrituieşte autoritatea să anuleze procedura de atribuire. Cum s-a spus, hotărând anularea achiziţiei din cauza antemenţionată, autoritatea nu este exonerată de răspundere în faţa ofertanţilor pentru repararea prejudiciilor suferite de aceştia, în contextul în care anularea procedurii nu le este imputabilă, culpa estimării greşite a valorii contractului revenind autorităţii contractante. În decizia sa nr. 1 din 8 ianuarie 2009, Curtea Constituţională a statuat că autoritatea publică contractantă nu poate invoca propria culpă, ori de câte ori doreşte, pentru a anula procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică. În ceea ce priveşte o prejudiciere a unor posibili participanţi la procedură, prejudiciu ce ar consta în faptul că nu au putut participa la procedură din cauza criteriilor de calificare asupra cărora a avut incidenţă valoarea estimată eronată, Consiliul nu îl reţine ca un argument de natură a justifica anularea procedurii de atribuire, interesul participanţilor la procedură primând faţă de cel general, al publicului larg. Cu alte cuvinte nu se poate adopta o soluţie spre a servi unui interes general în detrimentul interesului tuturor participanţilor la 10

procedură, şi, în special, în detrimentul contestatoarei care justifică un interes personal, născut, direct şi actual. Este adevărat că valoarea estimată este eronată în raport cu dispoziţiile art. 25 – 26 din ordonanţa de urgenţă şi, mai mult, s-a răsfrânt asupra unora dintre criteriile de calificare, însă, o analiză a legalităţii acestora este tardivă la acest moment, fără a mai vorbi despre faptul că aceasta nu a împiedicat 9 operatori economici să procedeze la depunerea de oferte. Prin urmare, analiza legalităţii măsurii de anulare a procedurii de atribuire nu impune doar o abordare strictă, prin raportare exhaustivă la textele de lege, ci trebuie avut în vedere şi contextul în care măsura a intervenit, este ea de natură a vătăma sau nu anumite categorii de interese, şi dacă da în ce măsură procedura de atribuire este viciată. Faţă de cele de mai sus, Consiliul apreciază măsura anulării procedurii de atribuire ca fiind nelegală, eroarea semnalată fiind, în situaţia de fapt relevată, de natura creării unei circumstanţe artificiale de anulare a procedurii, comportament de la care autoritatea contractantă este oprită prin dispoziţiile art. 93 alin. 4) din Hotărârea Guvernului nr.925/2006. Solicitarea contestatoarei privind obligarea autorităţii contractante la finalizarea procedurii de atribuire, prin încheierea contractului de achiziţie publică va fi respinsă, ca inadmisibilă, Consiliul neputând stabili finalizarea procedurii prin încheierea contractului, neavând astfel de competenţe, acesta fiind atributul exclusiv al autorităţii contractante, conform art. 72 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, existând posibilitatea ca, din diverse alte motive, procedura să nu poată fi finalizată în sensul dorit de contestatoare. În lumina celor expuse, contrar concluziei exprimate de autoritatea contractantă, Consiliul reţine că anularea procedurii s-a realizat cu încălcarea dispoziţiilor legale aplicabile şi, pe cale de consecinţă, critica societăţii contestatoare privind acest aspect este fondată. Drept urmare, în baza art. 278 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice, Consiliul va admite, în parte, contestaţia ..., în contradictoriu cu ..., prin ..., şi va anula raportul procedurii nr. ... în ceea ce priveşte decizia de anulare a procedurii de atribuire, precum şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii. Totodată, va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire. În temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, va respinge, ca inadmisibilă, solicitarea contestatoarei de finalizare a procedurii de atribuire, prin încheierea contractului de achiziţie publică. În temeiul art. 278 alin. (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va dispune continuarea procedurii de atribuire. 11

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ... ... Redactată în 4 exemplare originale, conţine 12 (douăsprezece) pagini. 12