Decizie CNSC BO2016_297

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data:... Prin contestaţia nr. 84/03.02.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 2801/03.02.2016, formulată de către..., cu sediul în ..., şi adresa de corespondenţă în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal prin administrator ..., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 111/324 din 29.01.2016, a deciziei de desemnare câştigătoare a procedurii a ofertei depusă de ... şi a raportului procedurii, emise de către ... - ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Lucrări privind întreţinerea periodică 2015 - 2016 - Covoare Asfaltice - ...”, cod CPV 45233139-3 – Lucrări de întreţinere a drumurilor naţionale (Rev.2, se solicită anularea următoarelor documente: raportul procedurii de atribuire, adresa de comunicare a rezultatului procedurii, decizia de desemnare a ofertei câştigătoare şi a tuturor actelor subsecvente, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor în conformitate cu documentaţia de atribuire şi prevederile legale în vigoare. De asemenea, se solicită suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către..., cu sediul în ..., şi adresa de corespondenţă în ..., în contradictoriu cu ... - ..., cu sediul în .... Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 84/03.02.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 2801/03.02.2016,... critică adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 111/324 din 29.01.2016, decizia de desemnare câştigătoare a procedurii a ofertei depusă de ... şi raportul procedurii, emise de către ... - ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Lucrări privind întreţinerea periodică 2015 - 2016 - Covoare Asfaltice - .”, solicitând anularea următoarelor documente: raportul procedurii de atribuire, adresa de comunicare a rezultatului procedurii, decizia de desemnare a ofertei câştigătoare şi a tuturor actelor subsecvente, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor în conformitate cu documentaţia de atribuire şi prevederile legale în vigoare. De asemenea,... solicită suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei. Contestatorul susţine că, prin actele atacate, au fost încălcate prevederile art. 2, art. 36 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 72, art. 78, art. 180 şi art. 181 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi principiile care stau la baza achiziţiilor publice, prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Temeiul de drept procesual invocat este dat de următoarele prevederi legale: art. 255 alin. 1 şi alin. 3, art. 266 alin. 1, art. 270 alin. 1, art. 278 alin. 3, art. 275 alin. 1, art. 2751 şi art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, iar temeiul de drept material invocat este dat de art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, încălcarea prevederilor „art. 72, 78, 180 şi 181 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare” şi art. 36 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, precum şi încălcarea principiilor care stau la baza achiziţiilor publice prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. În fapt, contestatorul arată că, prin adresa nr. 111/3058 din 10.12.2015, autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări cu privire la terţul susţinător ..., respectiv dacă d-nul ... are putere de reprezentare, de decizie ori de control în cadrul ... şi se solicita prezentarea documentelor justificative din care să rezulte faptele pentru care a fost 2

condamnat asociatul ... , la care... a răspuns, prin adresa nr. 1344/15.12.2015, în care a specificat faptul că ... nu are putere de reprezentare, de decizie ori control în cadrul ..., societate care este administrată de administratorul ..., iar începând cu data de 08.06.2015 calitatea de asociat a d-lui ... a fost suspendată, potrivit sentinţei penale nr. ... din dosarul ..., emisă de Curtea de Apel Bucureşti. Contestatorul menţionează că, prin adresa nr. 111/315 din 29.01.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii, respectiv faptul că oferta depusă de... a fost declarată inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, şi respinsă, conform prevederilor art. 81 din acelaşi act normativ, fiind declarată câştigătoare a procedurii de atribuire oferta depusă de ..., cu preţul de 8.000.000 lei fără TVA. În contestaţie se prezintă motivul pentru care oferta depusă de... a fost declarată inacceptabilă, respectiv faptul că terţul susţinător ... nu îndeplineşte cerinţa de calificare prevăzută la art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece unul din asociaţii societăţii, respectiv domnul ... a fost condamnat definitiv conform Deciziei penale nr. ..., pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti. Contestatorul susţine că motivul descalificării ofertei sale este nelegal, din urmatoarele considerente: - domnul ... deţine în calitate de asociat un număr de 10 părţi sociale, reprezentând 0,0029% din capitalul social, neputând avea putere de decizie sau control; - prin cererea nr. 40210/22.06.2015, înregistrată din oficiu la ONRC ..., s-a suspendat de drept calitatea de asociat a domnului ... , deci automat şi drepturile acestuia în calitate de asociat în cadrul societăţii, la data depunerii ofertelor acesta nemaiputând exercita niciunul din drepturile sale date de calitatea de asociat; - administratorul... este domnul ..., aşa cum reiese din actul constitutiv şi din certificatul constatator, cel care a semnat şi oferta depusă în cadrul acestei proceduri. În opinia contestatorului, invocarea de către autoritatea contractantă în susţinerea argumentului de respingere a ofertei a prevederilor art. 182 alin. (2) teza a II-a din O.U.G. nr. 34/2006 este inaplicabilă în acest caz, întrucât art. 180 se referă la excluderea unui ofertant/candidat condamnat, respectiv la răspunderea penală a persoanei juridice şi/ sau la directorii de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie, de control, iar asociatul ... deţine doar 0,0029% din capitalul social şi îi sunt suspendate de drept toate drepturile ce rezultă din calitatea de asociat la momentul depunerii ofertelor. Contestatorul susţine că din cele de mai sus rezultă că domnul ... nu avea nicio putere de reprezentare, decizie sau control la momentul depunerii ofertelor. De asemenea, în contestaţie se învederează că autoritatea contractantă nu a indicat actul, norma legală, din ţara de rezidenţă a ofertantului (România), prin care prevederea art. 180 se aplică şi la directori ori persoane cu putere de reprezentare şi control în cadrul 3

ofertantului, considerând că ceea ce încearcă autoritatea contractantă este o măsură abuzivă şi nefundamentată, raportat la faptul că se prevalează de o normă juridică pe care o rupe din context, fără a indica actul juridic pe care se bazează folosirea respectivei norme. Contestatorul invocă prevederile art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 73 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, conform cărora cele două persoane (societatea cu asociaţii săi) nu se confundă, neconfundându-se, pe cale de consecinţă, nici răspunderea lor. În contestaţie se precizează că o asemenea condamnare a existat în persoana unui acţionar al terţului sustinător, ..., care nu se confundă cu asociaţii săi, ... fiind o persoană juridică distinctă de persoana fizică, astfel încât consecinţele acesteia nu se extind şi la asociaţi şi reciproc. Contestatorul învederează că solicitările prevăzute la art. 182 alin. 2 teza a II-a din O.U.G. nr. 34/2006 sunt incidente atunci când există incertitudini în ceea ce priveşte situaţia personală a respectivilor candidaţi/ofertanţi, ceea ce nu este cazul în speţă. Se subliniază că în certificatul emis de O.R.C. la data de 07.09.2015, la pagina 5 la rubrica „Condamnare penală a firmei” se menţionează că „nu există înregistrări”, condamnarea penală fiind incidentă doar în ceea ce îl priveşte pe acţionar, care la momentul emiterii certificatului nu avea putere de reprezentare a societăţii sau putere de decizie. În opinia contestatorului, prevederea legală de mai sus are în vedere situaţiile în care, potrivit unei prevederi din norma internă, condamnarea persoanei cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în cadrul persoanei juridice produce consecinţe şi asupra acesteia, ceea ce nu este cazul în această speţă. Contestatorul susţine că o condamnare a unei asemenea persoane atrage pentru aceasta incompatibilităţi şi interdicţii, care nu se pot extinde la persoana juridică, în condiţiile în care lipseşte un text expres în acest sens, personalitatea juridică distinctă a persoanei juridice opunându-se unei asemenea extinderi. În contestaţie se învederează că şi art. 45 al Directivei CE nr. 2004/18 are în vedere operatorul economic şi nu asociaţii acestuia, astfel că în această speţă interdicţia nu este aplicabilă, condamnarea nefiind pronunţată de instanţe în raport cu persoana juridică, ci cu un acţionar al acesteia. Contestatorul susţine că autoritatea contractantă nu a fost imparţială în procesul de evalauare a ofertelor, ci a dovedit o preferinţă clară către un anumit ofertant, încălcând, astfel, în mod repetat şi prevederile art. 2 alin. (2) lit. a)-d) din O.U.G. nr. 34/2006. Referitor la susţinerile autorităţii contractante din adresa nr. 111/315/29.01.2016, conform căreia d-nul ... deţine 84,55 % din acţiunile ..., contestatorul precizează că, în conformitate cu procesul- verbal de predare acţiuni la purtător din data de 29.05.2015, încheiat între ... şi ..., precum şi cu Hotărârea Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor din data de 29.05.2015, din care rezultă că acţionarul majoritar ce deţine 19.996.946 de acţiuni, reprezentând 86,5277% din numărul total de acţiuni al ... este ... şi nu ... . 4

În contestaţie se concluzionează că din cele de mai sus reiese că d- nul ... nu are putere de reprezentare, de decizie ori de control asupra ..., pentru următoarele motive: - asociatul majoritar care deţine un număr de 360.090 părţi sociale, reprezentând un procent de 99,9971% din totalul părţilor sociale al ..., este ..., iar acţionar majoritar la ... este ..., care deţine 86,5277% din acţiunile societăţii. - potrivit dispozitivului sentinţei penale nr. ... din dosarul ..., emisă de Curtea de Apel Bucureşti (pag. 121 pct. 2 şi pct. 4), începând cu data de 08.06.2015, d-lui ... i se intezice dreptul de a mai administra o societate comercială, de a fi acţionar sau asociat într-o societate comercială; - potrivit art. 13 din actul constitutiv al societăţii, începând cu data de 15.10.2013 d-nul .... este numit în funcţia de administrator al ..., fiind împuternicit să „îndeplinească operaţiunile de gestiune şi reprezentare pe care le reclamă realizarea scopului societaăţi". Contestatorul invocă art. 197 şi art. 75 din Legea nr. 31/1990. În contestaţie se susţine că autoritatea contractantă a încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, iar remedierea acestor încălcări nu se poate face decât prin reevaluarea ofertelor depuse, în conformitate cu prevederile legale. ... solicită acces la dosarul achiziţiei şi depunerea de concluzii scrise. În sprijinul contestaţiei au fost depuse, în copie, o serie de înscrisuri. Cu adresa nr. 111/449/10.02.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 3543/10.02.2016, ... - ... a transmis, în conformitate cu prevederile art. 274 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, punctul său de vedere la contestaţia depusă de..., în care arată că, în urma evaluării ofertelor, oferta depusă de... a fost declarată inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare şi respinsă, conform art. 81 din aceiaşi act normativ, pe motiv că nu îndeplineşte cerinţa de calificare prevăzută la cap. III.2.1.a) „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului - Cerinţa nr. 1” din fişa de date a achiziţiei, referitoare la neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. În punctul de vedere se precizează că întrucât... a prezentat în ofertă Angajamentul ferm privind susţinerea tehnică - experienţa similară a ofertantului..., din partea terţului susţinător ..., iar din Certificatul Constatator nr. 55564/07.09.2015, emis de către O.N.R.C. de pe lângă Tribunalul ... pentru ..., depus în ofertă, reiese faptul că asociatul persoană fizică ... este condamnat penal la 12 ani şi 7 luni închisoare, conform Deciziei Penale nr. ..., pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în Dosarul nr. ..., autoritatea contractantă a ţinuat seama de recomandările A.N.A.P. din punctul de vedere emis de acestă instituţie în data de 08.10.2015, cu privire la situaţia de excludere din procedură a ofertantului în cauză, şi făcând aplicarea prevederilor art. 190 alin. (2), art. 180 şi art. 182 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, a solicitat contestatorului să clarifice dacă 5

asociatul ... are putere de reprezentare, de decizie ori de control în cadrul ..., în conformitate cu legislaţia internă a statului în care este stabilit ofertantul şi să prezinte documente justificative care să susţină cele declarate, precum şi documente justificative din care să rezulte faptele pentru care a fost condamnat asociatul ... . Autoritatea contractantă menţionează că, prin răspunsul nr. 1345/15.12.2015, ofertantul... a declarat că administrator este ..., răspunzând parţial la solicitarea de clarificări, respectiv doar în ceea ce priveşte puterea de reprezentare. De asemenea, în punctul de vedere se arată că... a prezentat extras din sentinţa penală nr. ..., din care rezultă faptele pentru care a fost condamnat, prin hotărâre definitivă, asociatul ... , respectiv infracţiunea de înşelăciune, instigare la abuz în serviciu, iniţiere şi constituire a unui grup infracţional, spălare de bani, complicitate la înşelăciune, în răspuns specificându-se şi faptul că acţionar majoritar la ... este .... Autoritatea contractantă precizează că faţă de acest răspuns, comisia de evaluare a constatat următoarele: - atributul administratorului nu este acela de decizie şi control, după cum reiese atât din actul constitutiv, cât şi din cele declarate de ofertant, respectiv administratorul este împuternicit să „îndeplinească operaţiunile de gestiune şi reprezentare pe care le reclamă realizarea scopului societăţii”; - în conformitate cu art. 10 din actul constitutiv al ..., care prevede: „Deţinerea de părţi sociale în calitate de asociaţi conferă acestora toate drepturile şi obligaţiile care le revin potrivit Legii nr. 31/1990”, coroborat cu art. 12 din acelaşi act, care prevede drepturile şi obligaţiile exercitate de asociaţi, rezultă fără echivoc faptul că asociatul societăţii are drept de decizie şi control; - deşi contestatorul a declarat că acţionar majoritar la ... este ..., din Certificatul constatator eliberat de O.N.R.C. la data de 16.12.2015, la solicitarea autorităţii contractante, pentru ..., reies următoarele: pentru Acţionari persoane juridice este menţionat „Nu există înregistrări”, precum şi faptul că ... este acţionar cu o cotă de participare de 84,5505%. Autoritatea contractantă subliniază că, din cele de mai sus reiese faptul că ... este acţionar al asociatului ... cu o cotă de participare de 84,5505%, aspect ce rezultă din Certificatul Constatator emis de către O.N.R.C., astfel că se încadrează în categoriile nominalizate de dispoziţiile art. 180 alin. 2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, fiind o persoană cu putere de decizie în ceea ce priveşte ..., aşa cum prevăd şi dispoziţiile art. 111 şi următoarele din Legea nr. 31/1990. Autoritatea contractantă învederează că, în conformitate cu prevederile art. 180, coroborat cu art. 182 alin. 2) şi art. 190 alin. 2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, are obligaţia de a exclude de la procedură ofertanţii, persoane fizice şi persoane juridice, inclusiv după caz directori de companii sau orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce 6

priveşte ofertantul sau susţinătorul dacă aceştia au fost condamnaţi în ultimii 5 ani prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti pentru spălare de bani. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că din Certificatul constatator nr. 55564/07.09.2015, emis de O.N.R.C. de pe lângă Tribunalul ..., reiese că în cadrul ... sunt asociaţi ..., cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 99,9971% şi ... , cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 0,0029%, astfel că, în conformitate cu prevederile art. 182 alin. (2) din O.U.G. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă a solicitat informaţii la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului pentru ..., care are calitatea de asociat persoană juridică în cadrul ... În punctul de vedere se precizează că din informaţiile furnizate de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, înregistrate cu nr. 1816674/15.10.2015, nr. 2196975/16.12.2015, nr. 184622/01.02.2016 şi nr. 248722/10.02.2016, rezultă că în cadrul ... d-l ... are calitatca de asociat cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi dc 84,5505%. Autoritatea contractantă susţine că, din cele de mai sus reiese că afirmaţiile contestatorului, conform cărora dl. ... nu poate avea putere de decizie sau control, întrucât deţine în calitate de asociat un număr de 10 părţi sociale, reprezentând 0.0029% din capitalul social al ..., nu sunt întemeiate, cu atât mai mult cu cât acesta deţine în cadrul ... 84,5505% din capitalul social. În opinia autorităţii contractante, contestatorul minimalizează rolul d-lui ... în cadrul ..., făcând referire doar la cota de participare a acestuia de 0,0029% şi omite să declare că acesta are calitate de asociat în cadrul ..., cu o cotă de participare de 84,5505%. Autoritatea contractantă arată că nu a negat faptului că administratorul societăţii este dl. ..., ci doar a susţinut că rolul acestuia este de reprezentare şi nu de decizie şi control, după cum reiese şi din actul constitutiv al societăţii. În contestaţie se invocă prevederile art. 73 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, care nu statutează „limitele răspunderii asociaţilor faţă de societate”, ci prevăd răspunderea administratorilor faţă de societate şi implicit răspunderea faţă de asociaţii societăţii, şi art. 72 din Legea nr. 31/1990, conform cărora raporturile dintre administrator şi societate (asociaţi) sunt raporturi de mandat, având natură contractuală, ceea ce înseamnă că administratorul are doar putere de reprezentare în baza mandatului, iar puterea de decizie şi control aparţine exclusiv asociaţilor societăţii. În punctul de vedere se menţionează că adunarea asociaţilor este organul de deliberare şi decizie al societăţii cu răspundere limitată, şi, în consecinţă, decide în toate problemele esenţiale ale activităţii societăţii prin adoptarea de hotărâri în adunarea generală a asociaţilor, iar în conformitate cu art. 73 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990 administratorul este răspunzător pentru exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale. 7

Autoritatea contractantă precizează adunarea generală a asociaţilor are competenţa exclusivă în adoptarea de hotărâri cu privire la: a) aprobarea situaţiei financiare anuale şi stabilirea repartizării profitului net; b) desemnarea administratorilor şi cenzorilor, revocarea/demitearea şi descărcarea de activitate, precum şi contractarea auditului financiar, atunci când acesta nu are caracter obligatoriu, potrivit legii; c) urmărirea administratorilor şi cenzorilor pentru daunele pricinuite societăţii, desemnând şi persoana însărcinată să o exercite; d) modificarea actului constitutiv. Faţă de cele prezentate mai sus, autoritatea contractantă concluzionează că organul de deliberare şi decizie al societăţii cu răspundere limitată este adunarea generală a asociaţilor (AGA), astfel că asociaţii participă la deliberări şi luarea deciziilor privind toate problemele esenţiale ale societăţii, iar administratorul este numit de adunarea generală a asociaţilor şi îşi îndeplineşte atribuţiile în limita mandatului dat de către aceştia prin actul constitutiv al societăţii. În opinia autorităţii contractante nu au nici o relevanţă în speţă afirmaţiile contestatorului referitoare la suspendarea calităţii de asociat a d-lui ... , ca urmare a condamnării acestuia, prin Sentinţa Penală nr. ..., deoarece prevederile art. 180 şi art. 182 din O.U.G. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, fac referire la faptul că persoanele respective în ultimii 5 ani să nu fi fost condamnate printr-o hotărâre definitivă a vreunei instanţe judecătoreşti, astfel că esenţial este faptul că asociatul ... a fost condamnat prin hotărâre definitivă a unei instanţe judecătoreşti, în ultimii 5 ani, pentru săvârşirea infracţiunilor de înşelăciune, instigare la abuz în serviciu, constituire a unui grup infracţional organizat, spălare de bani. Referitor la afirmaţiile contestatorului, conform cărora acţionar majoritar în cadrul ... este ..., în punctul de vedere se precizează că din Certificatele constatatoare eliberate de O.N.R.C. la solicitarea autorităţii contractante, înregistrate cu nr. 1816674/15.10.2015, nr. 2196975/16.12.2015, nr. 184622/01.02.2016 şi nr. 248722/10.02.2016, pentru ..., reiese că pentru Acţionari persoane juridice este menţionat „Nu există înregistrări”, precum şi faptul că ... este acţionar cu o cotă de participare de 84,5505%. Se subliniază că din răspunsul Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul ... nr. RL 82099/29.12.2015, la solicitarea ... nr. 662/22.12.2015, reiese: „ulterior menţiunii nr. 79689/22.11.2011 nu s-a solicitat înregistrarea în registrul comerţului a altor modificări cu privire la conversia acţiunilor şi/sau structura acţionariatului societăţii, înregistrările în baza de date sunt corecte raportat la documentele depuse la Oficiul Registrului Comerţului.” Autoritatea contractantă învederează că în cazul în care ... a emis anumite documente referitoare la modificarea structurii acţionariatului, avea obligaţia de a le înregistra la Oficiul Registrului Comerţului, pentru a produce efecte juridice şi pentru a fi opozabile terţilor. 8

Se precizează că, nici până la data punctului de vedere, nu apar înregistrate modificări privind structurii acţionariatului ..., conform informaţiilor emise de către O.N.R.C. cu nr. 248722/10.02.2016. Raportat la afirmaţiile contestatorului referitoare la faptul că „autoritatea contractantă nu indică actul, norma legală ... prin care prevederea art. 180 se aplică şi la directori ori persoane cu putere de reprezentare şi control în cadrul ofertantului”, autoritatea contractantă precizează că norma legală este chiar art. 182 alin. (2) din O.U.G. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că afirmaţiile contestatorului referitoare la faptul că „condamnarea unei asemenea persoane atrage pentru aceasta incompatibilităţi şi interdicţii, care nu se pot extinde la persoana juridică” sunt contrare prevederilor art. 180 coroborat cu art. 182 alin. (2) din O.U.G. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. În susţinere, autoritatea contractantă invocă Deciziile C.N.S.C. nr. 2093/C11/2244 din 08.12.2015 şi nr. 2089/C3/2243 din 07.12.2015, prin care au fost respinse, ca nefondate, contestaţii similare depuse de... Autoritatea contractantă susţine că, pe întreaga perioadă a derulării procedurii, a respectat scopul şi principiile prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, evaluând toate ofertele cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare şi ale H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare. Autoritatea contractantă susţine decizia sa de declarare câştigătoare a ofertei depuse de ... şi de declarare inacceptabilă a ofertei depusă de... este legală şi solicită respingerea contestaţiei ca nefondată şi continuarea procedurii. Cu adresa nr. 111/449/10.02.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 3603/11.02.2016, autoritatea contractantă a depus, în copie conformă cu originalul, documentele înregistrate la dosarul achiziţiei publice şi ofertele relevante. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... - ... a iniţiat o procedură de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Lucrări privind întreţinerea periodică 2015 - 2016 - Covoare Asfaltice - ...”, cod CPV 45233139-3 – Lucrări de întreţinere a drumurilor naţionale (Rev.2, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 162099/18.08.2015. Conform anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată fără TVA a acordului-cadru este cuprinsă între 2.186.103,15 lei şi 21.861.031,52 lei. Au fost depuse 7 oferte, printre care şi oferta contestatorului, care au fost deschise în data de 10.09.2016, ocazie cu care a fost încheiat procesul-verbal nr. 111/1993. 9

Conform raportului procedurii nr. 111/316 din 29.01.2016, oferta depusă de... a fost declarată inacceptabilă, fiind declarată câştigătoare a procedurii oferta depusă de ..., având preţul de 10.891.180,51 lei fără TVA. Analizând contestaţia formulată de..., Consiliul constată că aceasta vizează rezultatul procedurii de achiziţie publică fiind formulate critici cu privire la motivul care a stat la baza deciziei autorităţii contractante, de respingere a ofertei prezentate de acest ofertant. Consiliul reţine că din cuprinsul adresei nr. 111/324 din 29.01.2016, de comunicare a rezultatului procedurii, transmisă de autoritatea contractantă ofertantului..., rezultă că oferta prezentată de acest ofertant a fost declarată inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 şi respinsă, conform art. 81 din aceiaşi act normativ, pe motiv că nu îndeplineşte cerinţa de calificare prevăzută la cap. III.2.1.a) „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului - Cerinţa nr. 1” din fişa de date a achiziţiei, referitoare la neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Raportat la motivul de respingere indicat de autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, Consiliul reţine că în fişa de date a achiziţiei, la cap. III.2.1. a) „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului” – Cerinţa nr. 1, este prevăzut că „Ofertantul va prezenta Formularul nr. 1 – „Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 180 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare”, semnat de către reprezentantul legal”. Consiliul are în vedere că pentru îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară, ofertantul... a prezentat Formularul nr. 21B – „Angajament ferm pentru susţinerea tehnică – experienţă similară a ofertantului...”, întocmit de terţul susţinător ... (pag. 83 din documentele de calificare). De asemenea, se reţine că în cadrul documentelor de calificare prezentate de terţul susţinător ... a fost prezentat Certificatul Constatator nr. 55564/07.09.2015 emis de către ONRC de pe lângă Tribunalul ... din care rezultă că acest operator economic are drept acţionari pe persoana juridică ... şi persoana fizică ... , în cuprinsul acestui certificat fiind înscrisă menţiunea referitoare la condamnarea penală a inculpatului ... la 12 ani şi 7 luni închisoare, în baza deciziei penale nr. ..., pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. .... Consiliul reţine că prin adresa nr. 111/3066 din 10.12.2015, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului... să clarifice dacă asociatul ... are putere de reprezentare, de decizie ori de control în cadrul operatorului economic ..., prin prezentarea de documente justificative, precum şi prezentarea de documente justificative din care să rezulte faptele pentru care a fost condamnat asociatul ... . ... a răspuns prin adresa nr. 1345/15.12.2015, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 3489/15.12.2015, în cuprinsul căreia a precizat că „d-l ... nu avea/nu are putere de reprezentare, de decizie 10

ori de control în cadrul societăţii, societatea fiind administrată de către d-l ..., aşa cum rezultă din actul constitutiv al societăţii şi din certificatul de la Registrul Comerţului (...). Potrivit dispozitivului sentinţei penale nr. ... din dosarul ... emisă de Curtea de Apel Bucureşti (pag. 121 pct. 2 şi pct. 4) începând cu data de 08.06.2015, dlui ... i se interzice dreptul de a mai administra o societate comercială, de a fi acţionar sau asociat într-o societate comercială. (...). În Certificatul Constatator emis de O.R.C. este menţionat la rubrica „Asociatul” faptul că d-lui ... i se interzic drepturile reglementate de art. 66 alin. 1, lit. a), b), g), k) din Codul Penal (dreptul de a fi asociat, acţionar, administrator) pe toată durata executării pedepsei închisorii şi 5 ani după executare. Astfel, datorita condamnării, s-a suspendat de drept calitatea de asociat a d-lui ... . În certificatul emis de O.R.C. apare numele persoanei fizice ... , deoarece acţiunile deţinute de acesta nu pot fi vândute. În baza sentinţei penale nr. ... din dosarul ... emisă de Curtea de Apel Bucureşti (a se vedea pct. X pag. 126-127 ataşate prezentei) s-a instituit sechestru asupra tuturor bunurilor imobiliare şi mobiliare aparţinând lui ... . Suspendarea calităţii de asociat, s-a făcut din oficiu în baza cererii de înregistrare înregistrată la O.R.C. ... cu nr. 40210/22.06.2014. (...)”. De asemenea,... a prezentat, în copie, actul constitutiv al ..., Hotărârea Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor ... din data de 29.05.2015, proces verbal de predare acţiuni la purtător din 29.05.2015, decizia penală nr. ..., pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti (din care rezultă că ... a fost condamnat la executarea pedeapsei de 12 ani şi 7 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunilor de înşelăciune, instigare la abuz în serviciu, iniţiere şi constituire a unui grup infracţional, spălare de bani) şi copia înregistrării din oficiu la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul ... nr. 40210 din 22.06.2014. Răspunsul prezentat de ofertantul... a fost analizat de comisia de evaluare în cadrul şedinţei din data de 17.12.2015, ocazie cu care a fost întocmit procesul verbal intermediar nr. 4 (pag. 438-458 din dosarul achiziţiei), înregistrat cu nr. 111/3139 din 17.12.2015, în cuprinsul căruia se precizează că oferta prezentată de acest ofertant este inacceptabilă. Consiliul are în vedere că în conformitate cu prevederile art. 190 alin. (2) teza finală din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora „Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c^1) şi d)”, şi constată că, întrucât din cuprinsul certificatului constatator nr. 55564/07.09.2015 emis de O.N.R.C., reiese că domnul ... a fost condamnat la executarea pedeapsei de 12 ani şi 7 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunilor de înşelăciune, instigare la abuz în serviciu, iniţiere şi constituire a unui grup infracţional, spălare de bani, în mod întemeiat, comisia de evaluare a făcut aplicarea prevederilor art. 35 din H.G. nr. 925/2006 potrivit 11

cărora „Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate” şi a procedat la verificarea aspectului legat de stabilirea faptului dacă terţul susţinător ... se află în situaţia prevăzută la art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006, în acest sens fiind transmisă adresa nr. 111/3066 din 10.12.2015 către... De asemenea, în aplicarea prevederilor art. 182 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora „În cazul în care există incertitudini în ceea ce priveşte situaţia personală a respectivilor candidaţi/ofertanţi, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita în mod direct informaţii de la autorităţile competente care emit documente de natura celor prevăzute la alin. (1)” autoritatea contractantă a transmis o serie de adrese prin care a solicitat informaţii de la O.N.R.C. Analizând răspunsul formulat de... la solicitarea autorităţii contractante, Consiliul reţine că acesta a prezentat documente din care rezultă că în ultimii 5 ani, o persoană cu putere de decizie ori de control (... ) asociat al terţului susţinător, a fost condamnat prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru pentru săvârşirea mai multor infracţiuni, printre care şi cea de spălare de bani, în cauză devenind incidente dispoziţiile art. 180, coroborate cu art. 182 alin. (2), potrivit cărora „Autoritatea contractantă are obligaţia de a exclude din procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat despre care are cunoştinţă că, în ultimii 5 ani, a fost condamnat prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru participare la activităţi ale unei organizaţii criminale, pentru corupţie, pentru fraudă şi/sau pentru spălare de bani”, respectiv „(…). În ceea ce priveşte cazurile menţionate la art. 180, în conformitate cu legislaţia internă a statului în care sunt stabiliţi candidaţii sau ofertanţii, aceste solicitări se referă la persoane fizice şi persoane juridice, inclusiv, după caz, la directori de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce priveşte candidatul sau ofertantul”. Consiliul are în vedere că, potrivit Secţiunii II din Legea nr. 31/1990, adunarea generală a acţionarilor este forul conducător suprem al societăţilor comerciale, iar potrivit art. 115 al acestui act normativ „Hotărârile sunt luate cu majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi”. Rezultă astfel că, în situaţia în care domnul ... este acţionar al ... cu o cotă de participare de 84,5505 %, aspect susţinut de informaţiile furnizate de Oficiul Registrului Comerţului prin adresele 1816674/15.10.2015 şi 2196975/16.12.2015 la solicitarea autorităţii contractante şi anexate la punctul de vedere nr. 3603 din 11.02.2016, această persoană se încadrează în categoriile nominalizate de dispoziţiile art. 180 alin. (2) teza finală din ordonanţa de urgenţă, fiind o persoană 12

cu putere de decizie, în ceea ce priveşte ... şi, pe cale de consecinţă, cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în cadrul terţului susţinător ... Astfel, Consiliul constată că, în mod corect, autoritatea contractantă a decis că susţinerea acordată de ... pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei de calificare vizând experienţa similară de către ofertantul... nu poate fi acceptată, drept urmare oferta prezentată de... a fost declarată inacceptabilă, pentru neîndeplinirea acestei cerinţe de calificare, conform art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 şi respinsă în conformitate cu prevederile art. 81 din acelaşi act normativ. Consiliul nu reţine în soluţionare susţinerile contestatorului, exprimate în cuprinsul contestaţiei nr. 2801 din 03.02.2016 potrivit cărora în mod eronat autoritatea contractantă afirmă că d-l ... deţine o cotă de acţiuni în procent de 84,550 % la ..., întrucât acţiunile la purtător deţinute de această persoană au fost predate către Gulf Energy Internatioal Limited în baza procesului verbal din data de 29.05.2015, motivat de faptul că din informaţiile furnizate de Oficiul Registrului Comerţului rezultă că la data de 15.10.2015, respectiv la data de 16.12.2015, domnul ... deţine un număr de 23.781.880 acţiuni (din totalul de 28.125.672 acţiuni), reprezentând 84,5505 % din cota de participare la beneficii şi pierderi a ..., la ONRC fiind înregistrată adresa nr. 110201 din 19.05.2015 emisă de ANAF ... – Serviciul Colectare şi Executare Silită Persoane Fizice privind indisponibilizarea acţiunilor deţinute de acţionari ai ..., printre care şi persoana în discuţie. De asemenea, din cuprinsul aceloraşi documente rezultă că în baza adresei nr. 50905 din 11.08.2015 s-a efectuat înscrierea sechestrului asigurator asupra unui număr de 23.781.880 acţiuni deţinute de debitorul ... la ..., conform proces verbal de sechestru nr. 219 din data de 22.07.2015 emis de ANAF – dosar de executare nr. 1560711352350. Prin urmare, Consiliul constată că nu poate fi luat în considerare procesul verbal predare a unui număr de 19.996.946 acţiuni la purtător din data de 29.05.2015, atât timp cât, anterior, în data de 19.05.2015, au fost indisponibilizate acţiunile deţinute de ..., ... , ..., ..., ... şi ... în cadrul ..., iar ulterior aceste acţiuni au făcut obiectul unui sechestru asigurator. Nu sunt reţinute în soluţionare nici susţinerile aduse de ofertantul contestator potrivit cărora domnul ... nu mai deţinea calitatea de asociat în cadrul terţului susţinător ... la data depunerii ofertei, acesta neavând putere de reprezentare, decizie sau control, astfel încât nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 180 din OUG nr. 34/2006, întrucât Consiliul are în vedere că din interpretarea art. 180 coroborată cu art. 182 alin. (2) şi art. 190 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 reiese că autoritatea contractantă are obligaţia de a exclude din procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică ofertanţii persoane fizice şi persoane juridice, inclusiv, după caz directori de companii sau orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce priveşte ofertantul sau susţinătorul dacă aceştia au fost condamnaţi în ultimii 5 ani prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti pentru 13

participare la activităţi ale unei organizaţii criminale, pentru corupţie, pentru fraudă şi/sau pentru spălare de bani, aici fiind incluse şi infracţiunile de înşelăciune, instigare la abuz în serviciu, iniţiere şi constituire a unui grup infracţional, spălare de bani pentru care persoana în cauză a primit pedeapsa privativă de libertate. De asemenea, Consiliul nu poate reţine în soluţionare susţinerea contestatorului potrivit căreia condamnarea persoanei cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în cadrul persoanei juridice nu produce consecinţe şi asupra acesteia, invocând faptul că din cuprinsul certificatului constatator nr. 55564/07.09.2015 emis de ORC de pe lângă Tribunalul ... nu rezultă o condamnare penală a firmei, întrucât dispoziţiile art. 182 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, fac trimitere la directorii de companii sau orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie ori de control, cât timp aceste persoane fizice asigură desfăşurarea activităţii societăţii comerciale în cauză. Prin urmare, Consiliul constată caracterul fondat al motivului care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei prezentate de..., astfel că, pe cale de consecinţă, constată că atât timp cât oferta prezentată de acest operator economic a fost respinsă şi această măsură a fost confirmată de Consiliu, acesta nu mai are interes în a solicita anularea deciziei de desemnare a ofertei câştigătoare, neavând vreun folos practic, actual şi direct, prin acest demers. În ceea ce priveşte solicitarea formulată de contestatorul... cu privire la suspendarea procedurii de achiziţie publică până la soluţionarea prezentei contestaţii, Consiliul s-a pronunţat, fiind emisă Decizia nr. ... /.../... din 05.02.2016 prin care a fost respinsă, ca nefondată, cererea de suspendare a procedurii de atribuire. Având în vedere toate aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, în temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de..., în contradictoriu cu ... - ..., procedura de achiziţie publică urmând a fi continuată. În conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, decizia este obligatorie. PREŞEDINTE COMPLET .... MEMBRU MEMBRU 14

.... ... Redactată în 4 exemplare originale, conţine 16 (şaisprezece) pagini

15