Decizie CNSC BO2016_356

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., având CUI RO ........., înregistrată la ORC sub nr. ........., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 9109/15.02.......... (pentru Lotul II), emisă de către ........., cu sediul în ........., B........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „cerere de oferte”, organizată în vederea încheierii contractului de achiziţie publică având ca obiect: „Achiziţie hârtie şi articole de hârtie”, cod CPV: 30197630-1, s-a solicitat: „.........”.

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca lipsita de interes contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .......... Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu prevederile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 1

MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 9109/15.02.......... (pentru Lotul II), emisă de către ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „cerere de oferte”, organizată în vederea încheierii contractului de achiziţie publică având ca obiect: „Achiziţie hârtie şi articole de hârtie”, cod CPV: 30197630-1, s-a solicitat: „..........” SC ......... SRL contestă adresa de comunicare a rezultatului procedurii având nr. 9109/15.02..........; în subsidiar, şi sub rezerva posibilei interpretări a tardivităţii acţiunii, contestă ca fiind ilegală şi în neconcordanţă cu art. 200, alin. (1) din OUG nr. 34/2006, adresa nr. 1114/07.01.........., respectiv adresa de informare cu privire la prelungirea perioadei de evaluare a ofertelor cu privire, în special, la lotul II. În susţinerea celor mai sus menţionate, contestatorul precizează următoarele aspecte: - în fişa de date a achiziţiei, la pct. IV.2.1, se menţionează criteriul de atribuire, ca fiind „preţul cel mai scăzut”, iar la pct. IV.4.1 se specifică faptul că documentul caiet de sarcini este parte integrantă şi definitorie, pentru conformitatea propunerii tehnice; - s-a făcut dovada respectării tuturor condiţiilor de participare, conform pct. III.2, oferta fiind întocmită în conformitate cu specificaţiile pct. IV.4, acest aspect fiind confirmat şi de către autoritatea contractantă, prin faptul că nu a solicitat clarificări; - cu privire la perioada de evaluare a ofertelor pentru lotul II, contestatorul consideră că autoritatea contractantă se află în situaţia art. 82, alin. (4) din HG nr. 925/2006, coroborat cu art. 82 alin. (1); - mai mult dispoziţiile art. 200 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, specifică faptul că: „în termen de 25 zile de la data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă stabileşte oferta câştigătoare a procedurii, pe baza criteriului de atribuire precizat în invitaţia de participare/anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, dacă oferta respectivă îndeplineşte toate condiţiile de admisibilitate care rezultă din documentaţia de atribuire şi actele anexate”; - la alin. (2-4) din cuprinsul aceluiaşi articol, se specifică faptul că autoritatea contractantă are dreptul să prelungească o singură dată această perioadă, în cazuri justificate temeinic, informarea către operatorii economici implicaţi în procedură urmând a se face nu mai târziu de două zile de la data împlinirii celor 25 zile specificate în art. 200 alin. (1) din OUG nr. 34/2006; prelungirea perioadei de 2

evaluare, în cazul lotului II este nejustificată, autoritatea contractantă îngrădind accesul la nota justificativă, prin explicaţiile din adresa nr. 1261/19.01..........; - prin adresa nr. 12317/08.01.........., contestatorul a solicitat clarificări iar, în opinia sa, autoritatea contractantă trebuia ca, în termen de 1 zi lucrătoare să prezinte un răspuns cu privire la măsurile adoptate; - contestatorul susţine că a indicat autorităţii contractante articole clare din OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006, articole în baza cărora este evidentă „starea de ilegalitate” în care se află autoritatea contractantă raportat la art. 206 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 care prevede că orice decizie cu privire la rezultatul procedurii trebuie comunicata către toţi ofertanţii, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emitere, înăuntrul termenului prevăzut de art. 200; astfel, în cazul de faţă, nota justificativă temeinic justificată trebuia emisă până în data de .........; - astfel, în adresa nr. 1261/19.01.........., autoritatea contractantă specifică faptul că nota justificativă nr. 456 a fost întocmită în data de 05.01.......... şi că aceasta „nu are caracter public”, până la finalizarea procedurii; - neînţelegând motivele temeinice referitoare la prelungirea perioadei de evaluare, prin lipsa accesului la nota justificativă, SC ......... SRL nu şi-a dat acordul pentru prelungirea valabilităţii ofertei, dar şi a garanţiei de participare, solicitând, din nou, accesul la nota justificativă. În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 4361/.........-........./18.02..........,

Consiliul

solicită

autorităţii contractante dosarul achiziţiei publice, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 274, 213 şi 2563 din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 11766/23.02.........., înregistrată la CNSC sub nr. 5037/25.02.........., autoritatea contractantă transmite documentele solicitate, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză, solicitând Consiliului transmiterea acesteia, ca nefondată şi neîntemeiată, din considerentele ce vor fi expuse mai jos. Autoritatea contractantă, precizează că, în data de 03.12.2015, a procedat la deschiderea ofertelor; aşa cum s-a consemnat şi în procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 75029/03.12.2015, la prezenta procedură de atribuire, au depus oferta 4 operatori economici. În perioada cuprinsă între 4 decembrie 2015 şi 9 februarie ........., comisia de evaluare a ofertelor a procedat la evaluarea ofertelor depuse în cadrul prezentei proceduri, numărul total al acestora (lotul I şi lotul II) ridicându-se la 8 (opt); în această perioadă, ofertele au fost analizate din punct de vedere al documentelor de calificare, al conformităţii propunerilor tehnice în raport cu cerinţele caietului de sarcini, precum şi din punctul de vedere al încadrării propunerilor financiare în situaţia prevăzută la art. 202 din OUG nr. 34/2006. Rezultatele acestor verificări 3

a făcut obiectul proceselor verbale intermediare de evaluare a ofertelor, înregistrate la autoritatea contractantă sub numerele 75650/04.12.2015, 76131/07.12.2015, 79276/22.12.2015 şi 8343/09.02........... Totodată, autoritatea contractantă menţionează că, în această perioadă, a solicitat clarificări din partea ofertanţilor, în conformitate cu prevederile art. 202, alin. (1) din OUG 34/2006, clarificări la care s-a răspuns în termenele stabilite. Întrucât etapa de evaluare a ofertelor s-a prelungit peste intervalul stabilit la art. 200 din ordonanţă, autoritatea contractantă a procedat la întocmirea notei justificative privitoare la necesitatea prelungirii acestei perioade, în conformitate cu prevederile art. 200, alin. (2) şi (3) din OUG nr. 34/2006. Această notă justificativă a fost întocmită şi înregistrată sub numărul 456 în data de 05.01.........., respectiv cu o întârziere de 4 zile lucrătoare faţă de termenul stabilit la art. 200, alin. (1) din ordonanţă. Această întârziere a fost determinată de faptul că în ultimele zile ale anului 2015, membrii comisiei de evaluare (trei la număr), inclusiv preşedintele acesteia, s-au aflat în concediu de odihnă, comisia neputându-şi exercita atribuţiile specifice, însă imediat ce activitatea din instituţiile publice a fost reluată, comisia de evaluare s-a reunit şi, în data de 5 ianuarie ........., a întocmit această notă justificativă, procedând ulterior la informarea tuturor ofertanţilor despre decizia acesteia de prelungire a perioadei de evaluare a ofertelor. Având în vedere faptul că perioada iniţială de valabilitate a ofertelor, stabilită de ofertanţi la 60 de zile de la data limită de depunere a ofertelor (conform pct. IV.3.7 din fişa de date a achiziţiei), expira în data de 01.02.........., autoritatea contractantă precizează că a procedat în data de 27.01.......... la transmiterea către toţi ofertanţii a adreselor prin care se solicită prelungirea valabilităţii ofertelor depuse în cadrul prezentei proceduri. Astfel, ofertantului SC ......... SRL i-a fost înaintată adresa nr. 4876/27.01.........., prin care i s-a solicitat acordul privitor la prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare cu încă 60 de zile. Urmare acestui demers, ofertantul SC ..., ... SRL transmite adresa nr. 12387/28.01.........., înregistrată la autoritatea contractantă sub numărul 5362/28.01.........., prin care comunică faptul că nu este de acord cu prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare depuse la această procedură, întrucât „nu poate participa, benevol sau sub orice altă formă, la continuarea stării actuale de ilegalitate". Astfel, luând la cunoştinţă decizia ofertantului de a nu-şi prelungi valabilitatea ofertei şi a garanţiei de participare, autoritatea contractantă menţionează că s-a aflat în situaţia de a constata faptul că la data de 02.02.........., ofertantul SC ......... SRL nu mai avea ofertă valabilă, acesta pierzându-şi astfel calitatea de ofertant în cadrul acestei proceduri de achiziţie. Din acest motiv, după întocmirea raportului procedurii nr. 9059/15.02.........., în cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. 9109/15.02.........., transmisă ofertantului SC ......... SRL, în conformitate cu prevederile art. 206, alin. (1) din OUG nr. 34/2006, 4

acestuia i se comunică faptul că oferta sa a fost declarată inadmisibilă, din motivele descrise mai sus. Autoritatea contractantă solicită Consiliului să constate grava eroare de apreciere a situaţiei în care se află ofertantul SC ......... SRL, ofertant care, în cuprinsul contestaţiei sale (pag. 2, alin. 5), afirmă faptul că „în acest moment, cu privire la etapa de evaluare a ofertelor pentru LOT II, Primăria Municipiului ......... se află în situaţia art. 82, alin (4) din HG 925/2006, coroborat cu alin. (1) din cadrul aceluiaşi art. 82 din HG 925/2006”. Eroarea de apreciere constă în faptul că, în ambele aliniate invocate, se vorbeşte despre „stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile”. Ori, prin prisma adresei transmisă de ofertantul SC ......... SRL, acesta a renunţat de bunăvoie la calitatea de ofertant în cadrul prezentei proceduri, refuzând să prelungească valabilitatea ofertei sale. În opinia autorităţii contractante, ofertantul nu face o distincţie clară între perioada de solicitare de clarificări din partea ofertanţilor şi perioada de evaluare a ofertelor, considerând că cele două etape sunt una şi aceeaşi din punctul de vedere al obligaţiilor celor două părţi implicate în procesul de achiziţie. Solicitarea de clarificări cu privire la „lipsa comunicării rezultatului evaluării ofertelor” în plină perioadă de evaluare a ofertelor, precum şi trimiterea de „somaţii” către autoritatea contractantă privitoare la urgentarea evaluării ofertelor, solicitarea accesului la informaţiile cuprinse în nota justificativă de prelungire a perioadei de evaluare a ofertelor, invocarea articolului 78, alin. (2) din HG nr. 925/2006, fără aplicabilitate în speţa de faţă, sunt doar câteva exemple din lungul şir al acestora din care se poate deduce faptul că ofertantul SC ......... SRL uzează de propria sa versiune a legislaţiei în materia achiziţiilor publice în fundamentarea prezentei contestaţii. În final, autoritatea contractantă subliniază faptul că pe parcursul întregului proces de evaluare a ofertelor a respectat întru-totul principiul transparenţei procesului de achiziţie publică, îndeplinind toate obligaţiile legale referitoare la publicitatea procedurii de achiziţie, precum şi cele referitoare la informarea ofertanţilor cu privire la rezultatul procedurii. Afirmaţia ofertantului conform căreia s-a produs o îngrădire a liberei concurenţe este total nefondată, nefiind susţinută de vreun argument legal. Prin adresa nr. 12553/25.02.........., înregistrată la CNSC sub nr. 5092/25.02.........., SC ......... SRL transmite o completare a contestaţiei, faţă de punctul de vedere emis de către autoritatea contractantă, formulând următoarele argumente: - în perioada menţionată de autoritatea contractantă, SC ......... SRL nu a primit nici o solicitare de clarificări cu privire la evaluarea ofertei; - autoritatea contractantă se află în situaţia art. 82 alin. (4) coroborat cu art. 1 din HG nr. 925/2006, momentul la care s-a 5

făcut referire în cadrul contestaţiei, fiind de fapt, intervalul aferent evaluării ofertelor; - cu privire la prelungirea etapei de evaluare a ofertelor, contestatorul arată că autoritatea contractantă menţionează că perioada de valabilitate a ofertelor a fost stabilită de ofertanţi la 60 zile, în conformitate cu pct. IV.3.7 din fişa de date a achiziţiei, însă perioada în sine nu este stabilită de ofertanţi ci de autoritatea contractantă şi ca urmare, apare în fişa de date la punctul menţionat; autoritatea contractanta stabileşte aceasta perioadă în baza art. 6, alin (2), din HG nr. 925/2006, care la rândul sau face referire directă către art. 93, alin. (3), dar şi către art. 97, alin. (4), lit. b); ca atare, art. 6 alin. (2), din HG nr. 925/2006 menţionează foarte clar cum şi ce trebuie luat în calcul la definirea perioadei de valabilitate a ofertelor, precum şi riscurile asumate de autoritate contractantă conform art. 93 şi art. 97, mai sus enunţate; - datorită aspectelor mai sus enunţate, contestatorul susţine că a fost pus în situaţia de a refuza prelungirea valabilităţii ofertei dar şi a garanţiei de participare. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin „cerere de oferte”, organizată în vederea încheierii contractului de achiziţie publică având ca obiect: „Achiziţie hârtie şi articole de hârtie”, cod CPV: 30197630-1, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, invitaţia de participare nr. ........./.......... Conform cap. II.2.1 din invitaţia de participare, valoarea estimată a achiziţiei este de: 159.274,20 lei fără TVA. De asemenea, potrivit cap. IV.2.1), din invitaţia de participare, criteriul de atribuire ales este: „preţul cel mai scăzut”. Ca un prim aspect, Consiliul va reţine faptul că, în conformitate cu dispoziţiile art. 256 alin. (3) şi (5) din OUG nr. 34/2006, „  în cazul în care, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, autoritatea contractantă achiziţionează produse, servicii sau lucrări defalcate pe loturi, prevederile alin. (3) sunt aplicabile numai asupra loturilor pentru care s- a depus contestaţie”. Din interpretarea coroborată a normelor juridice anterior enunţate, precum şi din conţinutul contestaţiei, Consiliul urmează a lua în considerare că SC ......... SRL critică decizia de respingere a ofertei sale depusă pentru lotul 2, urmând a se pronunţa, exclusiv, asupra acesteia. Având în vedere prevederile art. 278 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul urmează să se pronunţe cu întâietate asupra excepţiei lipsei de interes. Astfel potrivit prevederilor art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un 6

interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă”. Faţă de aceste aspecte coroborat cu alin. (2) din articolul antemenţionat rezultă „ipso facto” că persoana care formulează o contestaţie, deci care se consideră vătămată, trebuie să îndeplinească cumulativ două condiţii şi anume: are sau a avut un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire şi a suferit suferă sau riscă să sufere vreun prejudiciu urmare a actului autorităţii contractante. Astfel interesul este folosul practic, imediat pe care-l are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a procedurii de soluţionare a contestaţiei. Pentru a justifica contestaţia depusă la Consiliu, interesul contestatorului trebuie, la rândul său, să îndeplinească cumulativ anumite condiţii. Astfel el trebuie să fie legitim, să fie personal şi direct adică folosul practic urmărit prin declanşarea procedurii de soluţionare a contestaţiei să aparţină celui care recurge la formularea acesteia şi să fie născut şi actual deci să existe în momentul în care este formulată contestaţia, deoarece rolul Consiliului este de a soluţiona litigii deja născute. Rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că, prin declanşarea unei proceduri de soluţionare a contestaţiei, nu este îngăduit unei persoane să apere interesul altei persoane şi deci nici interesul colectiv, deoarece cerinţa ca interesul să fie personal celui care acţionează reprezintă aspectul subiectiv al condiţiilor de exerciţiu al acţiunii de a contesta. De asemenea, Consiliul reţine faptul că, în literatura de specialitate, se precizează că interesul este actual, în sensul că, dacă cel interesat nu ar recurge la acţiune în momentul respectiv, s-ar expune prin aceasta la un prejudiciu. Astfel rezultă că un interes eventual, ca şi un interes care a trecut, a fost depăşit, nu poate fi luat în considerare. Din actele depuse la dosar, Consiliul va reţine că, potrivit prevederilor secţiunii IV.3.7 din fişa de date a achiziţiei, „Perioada minimă pe parcursul căreia ofertantul trebuie sa îşi menţină oferta (de la termenul limită de primire a ofertelor) 60 zile”, iar la sectiunea IV.3.4) din invitaţia de participare a fost stabilită data limită de depunere a ofertelor: 03.12.2015; termenul de 60 de zile împlinindu-se la data de 01.02........... Totodată, Consiliul va retine că, sesizând iminenta expirare a valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare aparţinând contestatorului, autoritatea contractantă a solicitat acestuia, prin adresa nr. 4876/27.01.......... (pagina 89 din dosarul achiziţiei, parte a dosarului cauzei), prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare cu 7

încă 60 de zile, în acord cu obligaţia legală stabilită la art. 6 alin. (2) din HG nr. 925/2006. Prin adresa nr. 12387/28.01.........., înregistrată la autoritatea contractantă sub numărul 5362/28.01.......... (paginile 82 - 84 din dosarul achizitiei, parte a dosarului cauzei), SC ......... SRL a răspuns autorităţii contractante că nu este de acord cu prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare depuse la această procedură, motivat de faptul că „nu poate participa, benevol sau sub orice altă formă, la continuarea stării actuale de ilegalitate". Rezultă, astfel, că societatea contestatoare, prin refuzul de a-şi prelungi valabilitatea ofertei şi a garanţiei de participare, şi-a manifestat unilateral intenţia de a renunţa la calitatea sa de ofertant în cadrul acestei procedurii de atribuire, având în vedere faptul că potrivit art. 431 din OUG nr. 34/2006 coroborat cu art. 84 din HG nr. 925/2006 legiuitorul a stabilit în sarcina autorităţii contractante obligaţia constituirii garanţiei de participare în scopul de a se proteja de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertanţilor pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului. În aceste condiţii, este evident că societatea contestatoare, la momentul depunerii contestaţiei, nu a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire, actul autorităţii contractante criticat de către aceasta, deşi de natură să producă efecte juridice, nu este de natură a-i fi produs contestatorului un prejudiciu nici în trecut, nici în prezent şi nici în viitor, prin urmare nu este îndeplinită condiţia cumulativă a vătămării dreptului ori interesului legitim al contestatoarei ce s-ar fi produs printr-un act considerat nelegal al autorităţii contractante, emis cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, aşa cum dispune art. 255 alin. (1) din OUG nr.34/2006. Aşadar, contestatoarea nu îndeplineşte condiţia de parte vătămată, soluţia ce ar urma a fi pronunţată, neavând deci nici o influenţă asupra contestatorului, raporturile dintre acesta şi autoritatea contractantă fiind încheiate datorită alegerii contestatorului de a nu-şi prelungi valabilitatea ofertei şi a garanţiei de participare şi a imposibilităţii Consiliului de a dispune măsuri de remediere în speţă. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (1) şi (5) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va respinge contestaţia formulată de SC ......... SRL ca fiind lipsită de interes. În temeiul art. 278 alin. (6) din aceeaşi ordonanţă va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET 8

......... ......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 9 (nouă) pagini. 9