Decizie CNSC BO2016_372

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. / C / Data: Prin contestaţia nr.130/23.02.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.4739/23.02.2016, formulată de către ..., cu sediul în ..., şi sediul de corespondenţă în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având CIF … reprezentată legal prin administrator …, împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr.111/505 din 17.02.2016, a deciziei prin care a fost desemnată câştigătoare oferta depusă de ...şi a raportului procedurii de atribuire, emise de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Lucrări privind întreţinerea periodică 2015-2016-...”, s-a solicitat anularea raportului procedurii de atribuire, a comunicării rezultatului procedurii de atribuire, a deciziei de desemnare a ofertei câştigătoare şi a tuturor actelor subsecvente, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor în conformitate cu documentaţia de atribuire şi prevederile legale în vigoare. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE 1

Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în .... Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată sub numărul de mai sus, ... critică comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr.111/505 din 17.02.2016, decizia prin care a fost desemnată câştigătoare oferta depusă de ...şi raportul procedurii de atribuire, emise de către ..., în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Lucrări privind întreţinerea periodică 2015-2016-...”, solicitând anularea raportului procedurii de atribuire, a comunicării rezultatului procedurii de atribuire, a deciziei de desemnare a ofertei câştigătoare şi a tuturor actelor subsecvente, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor în conformitate cu documentaţia de atribuire şi prevederile legale în vigoare. În motivarea contestaţiei, ... arată că, prin adresa nr.111/160 din 14.01.2016, autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări cu privire la terţul susţinător, ...., în sensul de a preciza dacă asociatul ...are putere de reprezentare, de decizie ori de control în cadrul .... şi de a prezenta documentele justificative din care să rezulte faptele pentru care a fost condamnat asociatul ..., solicitare la care a răspuns, după cum arată, prin adresa nr.33/18.01.2015, în care a specificat faptul că ...nu are putere de reprezentare, de decizie ori control în cadrul ...., societatea fiind administrată de administratorul DRAGOŞ MARIAN DUMITRU, iar începând cu data de 08.06.2015, calitatea de asociat a persoanei ...a fost suspendată, potrivit sentinţei penale nr.862/A/08.06.2015, emisă de Curtea de Apel Bucureşti, în dosarul 28726/3/2006. Cu toate acestea, contestatorul arată că, prin adresa nr.111/505 din 18.02.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, potrivit căruia oferta depusă de ... a fost declarată inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 36 alin.1, lit.b din H.G. nr.925/2006, pe motiv că terţul susţinător .... nu îndeplineşte cerinţa de calificare prevăzută la art.180 din O.U.G. nr. 34/2006, şi respinsă, în temeiul prevederilor art.81 din acelaşi act normativ, câştigătoare fiind declarată oferta depusă de ..., cu preţul de 15.492.456 lei, fără TVA. Contestatorul apreciază că motivul pentru care oferta sa a fost declarată inacceptabilă este netemeinic şi nelegal, din următoarele considerente: 2

- prin cererea nr.40210/22.06.2015, înregistrată din oficiu la ONRC Timiş, s-a suspendat de drept calitatea de asociat a persoanei ..., automat şi drepturile acestuia în calitate de asociat din cadrul societăţii, la data depunerii ofertelor acesta nemaiputând exercita niciunul din drepturile sale de asociat; - ...deţine, în calitate de asociat, un număr de 10 părţi sociale, reprezentând 0,0029% din capitalul social, neputând avea putere de decizie sau control; - administratorul ... este …, aşa cum reiese din actul constitutiv şi din certificatul constatator, fiind cel care a semnat oferta depusă în cadrul acestei proceduri. În opinia contestatorului, invocarea prevederilor art.182, alin.2 din O.U.G. nr.34/2006, de către autoritatea contractantă este inaplicabilă în acest caz, întrucât prevederile legale se referă la excluderea unui ofertant/candidat condamnat, respectiv la răspunderea penală a persoanei juridice şi/ sau la directorii de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie, de control, iar ...asociatul deţine doar 0,0029% din capitalul social şi îi sunt suspendate de drept toate drepturile ce rezultă din calitatea de asociat la momentul depunerii ofertelor. Astfel, susţine contestatorul, din cele prezentate rezultă că ...nu avea nicio putere de reprezentare, decizie sau control la momentul depunerii ofertelor. Pe de altă parte, contestatorul învederează că autoritatea contractantă nu a indicat actul, norma legală, din ţara de rezidenţă a ofertantului (România), potrivit căreia prevederea art.180 din ordonanţă se aplică şi la directori ori persoane cu putere de reprezentare şi control în cadrul ofertantului, considerând că ceea ce încearcă autoritatea contractantă este o măsură abuzivă şi nefundamentată, raportat la faptul că se prevalează de o normă juridică pe care o scoate din context, fără a indica actul juridic pe care se bazează folosirea respectivei norme. Contestatorul invocă prevederile art.180 din O.U.G. nr.34/2006 şi art.73 din Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale, potrivit cărora cele două persoane (societatea şi asociaţii săi) nu se confundă, pe cale de consecinţă, nici răspunderea lor. În speţă, contestatorul arată că a existat o condamnare în persoana unui acţionar al terţului sustinător, ...., care însă nu se confundă cu asociaţii săi, fiind o persoană juridică distinctă de persoană fizică, astfel încât consecinţele acesteia nu se extind şi la asociaţi şi reciproc. Pe de altă parte, contestatorul susţine că, în cauză, nu există incertitudini cu privire la situaţia personală a candidatului/ofertantului, în certificatul constatator nr.55564/07.09.2015, menţionându-se că „nu există înregistrări”, condamnarea penală fiind incidentă doar în ceea ce îl priveşte pe acţionar, care la momentul emiterii certificatului nu avea putere de reprezentare a societăţii sau putere de decizie. În susţinerea celor afirmate, contestatorul invocă prevederile art.45 din Directiva CE nr.2004/18, care au în vedere operatorul economic şi nu 3

asociaţii acestuia, astfel că în această speţă interdicţia nu este aplicabilă, condamnarea nefiind pronunţată de instanţe în raport cu persoana juridică, ci cu un acţionar al acesteia. Concluzionând, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă nu a fost imparţială în procesul de evalauare a ofertelor, încălcând, astfel, în mod repetat, prevederile art.2, alin.2, lit.a-lit.d din O.U.G. nr.34/2006. Referitor la susţinerile autorităţii contractante din adresa nr. 111/315/29.01.2016, conform căreia d-nul ...deţine 84,55 % din acţiunile ..., contestatorul precizează că, în conformitate cu procesul-verbal de predare acţiuni la purtător din data de 29.05.2015, încheiat între ... şi GULF ENERGY INTERNATIONAL LIMITED, precum şi cu Hotărârea Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor din data de 29.05.2015, din care rezultă că acţionarul majoritar ce deţine 19.996.946 de acţiuni, reprezentând 86,5277% din numărul total de acţiuni al ... este GULF ENERGY INTERNATIONAL LIMITED şi nu .... Concluzionând, contestatorul susţine că asociatul ...nu are putere de reprezentare, de decizie ori de control asupra ...., pentru următoarele motive: - asociatul majoritar care deţine un număr de 360.090 părţi sociale, reprezentând un procent de 99,9971% din totalul părţilor sociale al ...., este ..., iar acţionar majoritar la ... este GULF ENERGY INTERNATIONAL LIMITED, care deţine 86,5277% din acţiunile societăţii. - potrivit dispozitivului sentinţei penale nr.862/A/08.06.2015, emisă de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul 28726/3/2006, începând cu data de 08.06.2015, perosanei Ovidiu Tender Lucian i se intezice dreptul de a mai administra o societate comercială, de a fi acţionar sau asociat într-o societate comercială; - potrivit art. 13 din actul constitutiv al societăţii, începând cu data de 15.10.2013, Dumitru Dragoş Marian este numit în funcţia de administrator al ...., fiind împuternicit să „îndeplinească operaţiunile de gestiune şi reprezentare pe care le reclamă realizarea scopului societăţi". Astfel, în opinia contestatorului, autoritatea contractantă a încălcat prevederile O.U.G. nr.34/2006, remedierea acestor încălcări nu se poate face decât prin reevaluarea ofertelor depuse, în conformitate cu prevederile legale. ... solicită accesul la dosarul achiziţiei şi depunerea de concluzii scrise. În drept, se invocă prevederile O.U.G. nr.34/2006 şi H.G. nr.925/2006. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr.111/652/01.03.2016, înregistrat la C.N.S.C. cu nr.5555/01.03.2016, ... a răspuns punctual criticilor formulate de ..., precizând următoarele: - oferta depusă de ... a fost declarată inacceptabilă, conform art.36, alin.1, lit.b din H.G. nr.925/2006, fiind respinsă, în temeiul art.81 din aceiaşi act normativ, pe motiv că nu îndeplineşte cerinţa de calificare prevăzută la cap.III.2.1.a „Situaţia personală a candidatului sau 4

ofertantului - Cerinţa nr. 1” din fişa de date a achiziţiei, referitoare la neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art.180 din O.U.G. nr.34/2006. - ... a prezentat în cadrul ofertei Angajamentul ferm din partea terţului susţinător, ...., privind susţinerea tehnică-experienţa similară a ofertantului ... - Potrivit Certificatul Constatator nr.55564/07.09.2015, emis de către O.N.R.C. de pe lângă Tribunalul Timiş, pentru ...., asociatul persoană fizică, ...este condamnat penal la 12 ani şi 7 luni închisoare, conform Deciziei Penale nr.862/A/08.06.2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în Dosarul nr.28726/3/2006, motiv pentru care, autoritatea contractantă a ţinuat seama de recomandările A.N.A.P. din punctul de vedere emis, în data de 08.10.2015, cu privire la situaţia de excludere din procedură a ofertantului în cauză, în sensul că, în temeiul prevederilor art.190, alin.2, art.180 şi art.182 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006, a solicitat contestatorului să clarifice dacă asociatul ...are putere de reprezentare, de decizie ori de control în cadrul ...., în conformitate cu legislaţia internă a statului în care este stabilit ofertantul şi să prezinte documente justificative care să susţină cele declarate, precum şi documentele justificative din care să rezulte faptele pentru care a fost condamnat asociatul .... Prin adresa nr.1345/15.12.2015, ... a răspuns parţial la solicitarea de clarificări, precizând că administrator, cu putere de reprezentare, este Dragoş Marian Dumitru, prezentând totodată un extras din sentinţa penală nr.862/A/08.06.2015, din care rezultă faptele pentru care a fost condamnat, prin hotărâre definitivă, asociatul ..., respectiv infracţiunea de înşelăciune, instigare la abuz în serviciu, iniţiere şi constituire a unui grup infracţional, spălare de bani, complicitate la înşelăciune, menţionând că acţionar majoritar la S.C. TENDER S.A este GULF ENERGY INTERNATIONAL LIMITED. Faţă de răspunsul transmis, comisia de evaluare a constatat următoarele: - atributul administratorului nu este acela de decizie şi control, după cum reiese atât din actul constitutiv, cât şi din cele declarate de ofertant, respectiv administratorul este împuternicit să „îndeplinească operaţiunile de gestiune şi reprezentare pe care le reclamă realizarea scopului societăţii”; - raportat la prevederile art.10 din actul constitutiv al ...., potrivit cărora: „Deţinerea de părţi sociale în calitate de asociaţi conferă acestora toate drepturile şi obligaţiile care le revin potrivit Legii nr.31/1990”, coroborat cu art.12 din acelaşi act, care prevede drepturile şi obligaţiile exercitate de asociaţi, rezultă fără echivoc faptul că asociatul societăţii are drept de decizie şi control; - deşi contestatorul a declarat că acţionar majoritar la S.C. TENDER S.A este GULF ENERGY INTERNATIONAL LIMITED, din Certificatul constatator eliberat de O.N.R.C. la data de 16.12.2015, pentru ..., reies următoarele: pentru Acţionari persoane juridice este menţionat „Nu există 5

înregistrări”, precum şi faptul că ...este acţionar cu o cotă de participare de 84,5505%. Faţă de cele constatate, autoritatea contractantă precizează că ...este acţionar al asociatului ... cu o cotă de participare de 84,5505%, aspect ce rezultă din Certificatul Constatator emis de către O.N.R.C., astfel că se încadrează în categoriile nominalizate de dispoziţiile art.180, alin.2 din O.U.G. nr.34/2006, fiind o persoană cu putere de decizie în ceea ce priveşte ..., aşa cum prevăd şi dispoziţiile art.111 şi următoarele din Legea nr. 31/1990. Având în vedere prevederile art.180, coroborat cu art.182, alin.2 şi art.190, alin.2 din O.U.G. nr.34/2006, comisia de evaluare, are obligaţia, după cum se arată, de a exclude de la procedură ofertanţii, persoane fizice şi persoane juridice, inclusiv după caz directori de companii sau orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce priveşte ofertantul sau susţinătorul dacă aceştia au fost condamnaţi în ultimii 5 ani prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti pentru spălare de bani. Întrucât, potrivit Certificatului constatator nr.55564/07.09.2015, în cadrul .... sunt asociaţi ..., cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 99,9971% şi ..., cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 0,0029%, autoritatea contractantă susţine că afirmaţiile contestatorului, potrivit cărora ...nu poate avea putere de decizie sau control, întrucât deţine în calitate de asociat un număr de 10 părţi sociale, reprezentând 0.0029% din capitalul social al ...., nu sunt întemeiate, cu atât mai mult cu cât acesta deţine în cadrul ..., o cotă de 84,5505% din capitalul social. În ceea ce priveşte prevederile art.73 din Legea nr.31/1990, invocate de contestator, autoritatea contractantă precizează că acestea nu statutează „limitele răspunderii asociaţilor faţă de societate”, ci prevăd răspunderea administratorilor faţă de societate şi implicit răspunderea faţă de asociaţii societăţii, iar potrivit art.72 din Legea nr.31/1990, raporturile dintre administrator şi societate (asociaţi) sunt raporturi de mandat, având natură contractuală, ceea ce înseamnă că administratorul are doar putere de reprezentare în baza mandatului, puterea de decizie şi control aparţine exclusiv asociaţilor societăţii. De altfel, autoritatea contractantă precizează că adunarea asociaţilor este organul de deliberare şi decizie al societăţii cu răspundere limitată, şi, în consecinţă, decide în toate problemele esenţiale ale activităţii societăţii, prin adoptarea de hotărâri în adunarea generală a asociaţilor, iar în conformitate cu art.73, alin.1, lit.d din Legea nr.31/1990, administratorul este răspunzător pentru exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale. În opinia autorităţii contractante, nu au nicio relevanţă în speţă afirmaţiile contestatorului referitoare la suspendarea calităţii de asociat a lui ..., ca urmare a condamnării acestuia, prin Sentinţa Penală nr.862/A/08.06.2015, deoarece prevederile art.180 şi art.182 din O.U.G. nr.34/2006, fac referire la faptul că persoanele respective, în ultimii 5 ani, să nu fi fost condamnate printr-o hotărâre definitivă a vreunei instanţe 6

judecătoreşti, astfel că esenţial este faptul că asociatul ...a fost condamnat prin hotărâre definitivă a unei instanţe judecătoreşti, în ultimii 5 ani, pentru săvârşirea infracţiunilor de înşelăciune, instigare la abuz în serviciu, constituire a unui grup infracţional organizat, spălare de bani. Referitor la afirmaţia contestatorului, potrivit căreia acţionar majoritar în cadrul ... este GULF ENERGY INTERNATIONAL LIMITED, autoritatea contractantă precizează că, din Certificatele constatatoare nr. 1816674/15.10.2015, nr.2196975/16.12.2015, nr.184622/01.02.2016 şi nr. 248722/10.02.2016, pentru ..., reiese că pentru Acţionari persoane juridice este menţionat „Nu există înregistrări”, precum şi faptul că ...este acţionar cu o cotă de participare de 84,5505%. Autoritatea contractantă subliniază că, din răspunsul Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Timiş nr.RL 82099/29.12.2015

reiese

faptul

că:

„ulterior

menţiunii nr.79689/22.11.2011 nu s-a solicitat înregistrarea în registrul comerţului a altor modificări cu privire la conversia acţiunilor şi/sau structura acţionariatului societăţii, înregistrările în baza de date sunt corecte raportat la documentele depuse la Oficiul Registrului Comerţului”, astfel că, în cazul în care ... a emis anumite documente referitoare la modificarea structurii acţionariatului, avea obligaţia de a le înregistra la Oficiul Registrului Comerţului, pentru a produce efecte juridice şi pentru a fi opozabile terţilor. Raportat la afirmaţiile contestatorului referitoare la faptul că „autoritatea contractantă nu indică actul, norma legală ... prin care prevederea art. 180 se aplică şi la directori ori persoane cu putere de reprezentare şi control în cadrul ofertantului”, autoritatea contractantă precizează că norma legală este chiar art.182 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că afirmaţiile contestatorului referitoare la faptul că „condamnarea unei asemenea persoane atrage pentru aceasta incompatibilităţi şi interdicţii, care nu se pot extinde la persoana juridică” sunt contrare prevederilor art. 180 coroborat cu art.182 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006. În susţinerea celor afirmate, autoritatea contractantă invocă Deciziile C.N.S.C. nr.2093/C11/2244 din 08.12.2015 şi nr.2089/C3/2243 din 07.12.2015, prin care au fost respinse, ca nefondate, contestaţii similare depuse de ... De altfel, autoritatea contractantă susţine că, pe întreaga perioadă a derulării procedurii, a respectat scopul şi principiile prevăzute la art.2 din O.U.G. nr.34/2006, evaluând toate ofertele cu respectarea prevederilor O.U.G. nr.34/2006 şi ale H.G. nr.925/2006. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, documente aflate la dosarul achiziţiei publice. Urmarea studierii documentelor aflate la dosarul cauzei, ... a depus concluziile scrise înregistrate la C.N.S.C. sub nr.6207/07.03.2016, 7

Faţă de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a iniţiat procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Lucrări privind întreţinerea periodică 2015-2016-...”, sens în care a publicat, în SEAP, anunţul de participare nr. 162117/18.08.2015. Valoarea estimată, fără TVA, a acordului-cadru este cuprinsă între 2.186.103,15 lei şi 21.861.031,52 lei, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. Au fost depuse 3 oferte, printre care şi cea a contestatorului, care au fost deschise în data de 14.09.2016, ocazie cu care a fost încheiat procesul-verbal nr.111/2007 din 14.09.2015. Conform raportului procedurii nr.111/504 din 17.02.2016, oferta depusă de ... a fost declarată inacceptabilă, fiind declarată câştigătoare a procedurii oferta depusă de S.C. AXELA CONSTRUCŢII S.R.L., având preţul de 15.492.456 lei fără TVA. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, respectiv a deciziei de respingere, ca inacceptabilă, a ofertei sale, ... a depus, în termen legal, prezenta contestaţie. Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: Oferta depusă de ..., după cum rezultă din raportul procedurii de atribuire nr.111/504 din 17.02.2016, a fost respinsă, ca inacceptabilă, conform art.36 alin.1 lit.b din H.G. nr.925/2006 coroborat cu art.81 din aceiaşi act normativ, pe motiv că nu îndeplineşte cerinţa de calificare prevăzută la cap.III.2.1.a) „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului - Cerinţa nr. 1” din fişa de date a achiziţiei, referitoare la neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art.180 din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Având a se pronunţa asupra legalităţii motivului de respingere a ofertei contestatorului, Consiliul reţine că ... a formulat contestaţii similare în speţe identice cu cea de faţă, chiar între aceleaşi părţi, ce au fost respinse de C.N.S.C. prin deciziile nr.2089/C3/2243 din 07.12.2015, nr.2093/C11/2244 din 08.12.2015 şi nr.2174/C7/2245, 2281, 2346 din 18.12.2015. Decizia C.N.S.C. nr.2089/C3/2243 din 07.12.2015 a format obiectul controlului de legalitate al Curţii de Apel Bucureşti, urmarea plângerii formulată de ..., soluţia pronunţată de instanţa de control judiciar fiind aceea de respingere a plângerii. Procedând la soluţionarea prezentei cauze, cu luarea în considerare şi a practicii anterioare a C.N.S.C., se observă că, în fişa de date a achiziţiei, la cap. III.2.1. a) „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului” – Cerinţa nr. 1, s-a solicitat: „Ofertantul va prezenta Formularul nr. 1 – „Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 180 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare”, semnat de către reprezentantul legal”. 8

Pentru îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară, ... a invocat susţinerea acordată de .... prezentând (conform art.190 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006) angajamentul ferm al persoanei juridice susţinătoare şi acte privind această societate în dovedirea faptului că nu se află în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art.180 şi ale art.181 lit.a), c 1 ) şi d) din OUG nr. 34/2006. În urma clarificărilor succesive, solicitate de autoritatea contractantă ..., au rezultat următoarele informaţii: - terţul susţinător .... are ca asociat persoană juridică ... (cotă de participare la beneficii şi pierderi 99.9971%) şi ca asociat persoană fizică pe dl. ...(cotă de participare la beneficii şi pierderi 0.0029%); - dl. ...a fost condamnat penal, prin decizia penală nr. 862/A/08.06.2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, la 12 ani şi 7 luni închisoare şi interzicerea unor drepturi, printre care şi acela de a fi asociat, acţionar, administrator într-o societate pe durata executării pedepsei închisorii şi 5 ani după executarea pedepsei principale, pentru săvârşirea infracţiunilor de înşelăciune, instigare la abuz în serviciu, constituire a unui grup infracţional organizat, spălare de bani; - de la data de 08.06.2015, dl. ...nu mai are dreptul de a deţine calitatea de asociat sau acţionar într-o societate pe durata executării pedepsei închisorii (12 ani şi 7 luni) şi 5 ani după executarea pedepsei principale. Din adresa nr.294999 din 17.02.2016, emisă de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, depusă la dosar de către autoritatea contractantă, rezultă că, în cadrul ..., dl. ...deţine calitatea de acţionar persoană fizică cu o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 84.5505%. Potrivit art.180 din O.U.G. nr.34/2006, „Autoritatea contractantă are obligaţia de a exclude din procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat despre care are cunoştinţă că, în ultimii 5 ani, a fost condamnat prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru participare la activităţi ale unei organizaţii criminale, pentru corupţie, pentru fraudă şi/sau pentru spălare de bani.” Dispoziţiile art.182 din ordonanţa de urgenţă, stabilesc următoarele: „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta ca fiind suficient şi relevant pentru demonstrarea faptului că ofertantul/candidatul nu se încadrează în una dintre situaţiile prevăzute la art. 180 şi 181 orice document considerat edificator, din acest punct de vedere, în ţara de origine sau în ţara în care ofertantul/candidatul este stabilit, cum ar fi certificate, caziere judiciare sau alte documente echivalente emise de autorităţi competente din ţara respectivă. (2) În cazul în care există incertitudini în ceea ce priveşte situaţia personală a respectivilor candidaţi/ofertanţi, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita în mod direct informaţii de la autorităţile competente care emit documente de natura celor prevăzute la alin. (1). În ceea ce priveşte cazurile menţionate la art. 180, în conformitate cu legislaţia 9

internă a statului în care sunt stabiliţi candidaţii sau ofertanţii, aceste solicitări se referă la persoane fizice şi persoane juridice, inclusiv, după caz, la directori de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce priveşte candidatul sau ofertantul.” Având în vedere că, potrivit art.190 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006, persoana a cărei susţinere este invocată în îndeplinirea, de către un ofertant, a cerinţelor de calificare nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art.180 şi ale art.181 lit.a), c 1 ) şi d), Consiliul stabileşte că în mod corect autoritatea contractantă a făcut verificări cu privire la terţul susţinător .... Din informaţiile prezentate, rezultă că această societate are ca asociat persoană fizică pe dl. ...şi ca asociat persoană juridică ..., în cadrul acestei din urmă societăţi, dl. ...având calitatea de acţionar persoană fizică. De asemenea, aşa cum rezultă din actele depuse, dl. ...a fost condamnat, în data de 08.06.2015, pentru săvârşirea infracţiunilor de înşelăciune, instigare la abuz în serviciu, constituire a unui grup infracţional organizat, spălare de bani. Având în vedere că textul art.182 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006, stabileşte că verificările autorităţii contractante se pot referi la persoane fizice şi persoane juridice, inclusiv, după caz, la directori de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce priveşte candidatul sau ofertantul, Consiliul reţine, din actul constitutiv al .... (art. 10), că deţinerea de părţi sociale în calitate de asociaţi conferă acestora toate drepturile şi obligaţiile care le revin potrivit Legii nr.31/1990, art.191 şi următoarele. Rezultă, din clauzele art.12 „Adunarea generală a asociaţilor” al actului constitutiv al .... şi din reglementările Legii nr.31/1990 privind societăţile cu răspundere limitată, că asociaţii sunt persoanele cu atribuţii de decizie în cadrul societăţii, conform art. 72 din Legea nr.31/1990, obligaţiile şi răspunderea administratorilor fiind reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege. În consecinţă, pentru stabilirea incidenţei în speţă a situaţiei reglementate la art.180 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă, în mod corect, a solicitat informaţii cu privire la dl. ..., asociat persoană fizică în cadrul ...., persoană cu putere de decizie, conform celor evocate mai înainte. Coroborând toate cele expuse mai sus, Consiliul stabileşte că, dată fiind condamnarea, în data de 08.06.2015, a dlui ..., pentru săvârşirea infracţiunilor de înşelăciune, instigare la abuz în serviciu, constituire a unui grup infracţional organizat, spălare de bani, în cauză devin incidente dispoziţiile coroborate ale art.180, art.182 alin.2 şi art.190 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006, astfel încât, în mod corect, autoritatea contractantă a decis că în cauza nu poate fi acceptată susţinerea acordată de .... pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei de calificare vizând experienţa similară de către ofertanta ..., drept urmare aceasta fiind respinsă pentru 10

neîndeplinirea acestei cerinţe de calificare, conform art.36 alin.1 lit.b din H.G. nr.925/2006. Consiliul nu va reţine în beneficiul acesteia, susţinerile contestatorului potrivit cărora, dat fiind că la data depunerii ofertei dl ...nu mai deţinea calitatea de asociat în cadrul ...., nu se poate face aplicarea legală a dispoziţiilor art.180 din O.U.G. nr.34/2006, societatea terţă susţinătoare neavând nicio legătură la acea dată cu fostul său asociat. Motivul pentru care Consiliul opinează aceasta rezidă din chiar textul art.180 din ordonaţa de urgenţă, care condiţionează exercitarea obligaţiei de către autoritatea contractantă de faptul că ofertantul (terţul susţinător), în ultimii 5 ani, a fost condamnat prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru participare la activităţi ale unei organizaţii criminale, pentru corupţie, pentru fraudă şi/sau pentru spălare de bani. Aşadar, din interpretarea coroborată a art.180, art.182 alin.2 şi art.190 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006, rezultă că dacă în ultimii 5 ani, persoana fizică, persoana juridică, inclusiv, după caz, directori de companii sau orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce priveşte ofertantul, a suferit o condamnare din cele arătate în textul de lege, condiţia este suficientă pentru ca excluderea din procedura de atribuire să opereze. De asemenea, Consiliul retine ca dl ...deţinea o influenţa dominantă, prin intermediul ..., ce asigura puterea de control asupra .... Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art.278 alin.5 şi 6 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestaţia depusă de ..., procedura de atribuire urmând a fi continuată. Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art.280 alin.1 şi 3 din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE COMPLET, .. MEMBRU, MEMBRU, ..... …. 11