Decizie CNSC BO2016_413

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ... / ... / ... Data: ...

Prin contestaţia înregistrată la Consiliu cu nr. 4725/23.02.2016, depusă de SC ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., judeţul ..., având CUI ..., reprezentată convenţional de SCA ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., sector ..., privind procedura de cerere de oferte, cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată de ..., cu sediul în ..., comuna ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect Reabilitare şi extindere reţea de distribuţie apă potabilă în sat ..., judeţul ..., cod CPV 45232150-8 Lucrări pentru conducte de alimentare cu apă (Rev. 2), s-a solicitat anularea raportului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, incluzând dar fără a se limita la comunicarea nr. 1447/17.02.2016 privind rezultatul procedurii, decizia de declarare a câştigătorului ..., decizia de clasare pe locurile anterioare celui pe care a fost situată oferta sa a altor ofertanţi, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de la finalizarea etapei finale de licitaţie electronică, prin excluderea ofertelor cu un preţ neobişnuit de scăzut. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În baza prevederilor art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. 1

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia depusă, ...a solicitat cele precizate în partea introductivă a deciziei, criticând faptul că autoritatea contractantă a încheiat contractul nr. 1076/05.02.2016, fără a-i comunica anterior rezultatul procedurii. Contestatoarea precizează că, în urma vizualizării anunţului de atribuire publicat în SEAP, prin adresa comunicată prin fax în data de 17.02.2016, ora 13:27, a solicitat autorităţii contractante comunicarea oficială a rezultatului licitaţiei electronice din data de 13.01.2016, precum şi explicaţii pentru faptul că nu a fost anunţată pe parcursul derulării procedurii de atribuire, neprimind nicio informaţie în acest sens. Urmare a acestei adrese, autoritatea contractantă i-a transmis adresa nr. 1447/17.02.2016 cuprinzând rezultatul procedurii, conform căreia oferta depusă nu a fost declarată câştigătoare deoarece a ocupat locul şase cu o valoare a propunerii financiare de 3.109.645,77 lei, fără TVA, câştigătoare fiind desemnată oferta depusă de ... ..., corespunzătoare din punct de vedere al cerinţelor documentaţiei de atribuire, care s-a clasat pe primul loc şi al cărei preţ este de 1.862.384,55 lei, fără TVA. În continuare, precizează că, în data de 17.02.2016, a revenit cu o adresa transmisă prin fax autorităţii contractante prin care a solicitat, încă o dată, explicaţii referitor la faptul că Autoritatea Contractantă nu a întocmit şi nu a transmis comunicările privind rezultatul procedurii către subscrisa înainte de semnarea contractului în data de 05.02.2016, îngrădind astfel posibilitatea contestării rezultatului procedurii de atribuire. Contestatoarea arată că, în conformitate cu clasamentul etapei de licitaţie electronică transmis de autoritatea contractantă odată cu comunicarea 1447, aparent publicat în SEAP în data de 11.01.2016, adică anterior datei desfăşurării licitaţiei electronice, operatorii economici participanţi şi valorile ofertate au fost: 1. ... ... – preţ 1.862.384,55 lei (reprezentând 58,08% din valoarea estimată a contractului); 2. ... – preţ 1.985.000 lei (reprezentând 61,90% din valoarea estimată a contractului); 3. ... - preţ 2.026.583,57 lei (reprezentând 63,20% din valoarea estimată a contractului); 4. ... - preţ 2.299.241,55 lei (reprezentând 71,70% din valoarea estimată a contractului); 5. ... - preţ 2.726.000 lei (reprezentând 85,01% din valoarea estimată a contractului); 6. ... - preţ 3.109.645,77 lei (reprezentând 96,97% din valoarea estimată a contractului). Societatea contestatoare evidenţiază faptul că, la data deschiderii ofertelor, conform procesului - verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 9705/18.12.2015, valorile ofertate au fost: 1. ... ... - preţ 3.077.417,35 lei; 2. ......- preţ 3.198.899,82 lei; 3. ...- preţ 3.200.191,83 lei; 4. ...- preţ 3.203.497,11 lei; 5. ...- preţ 3.200.256,40 lei; 6. ...- preţ 3.109.645,77 lei. Astfel, anterior datei licitaţiei electronice, clasamentul publicat în SEAP, în data de 11.01.2016, indica valori diminuate ale ofertelor. 2

În considerarea aspectelor mai sus menţionate, contestatoarea solicită Consiliului să observe că autoritatea contractantă a încălcat prevederile imperative ale legislaţiei privind achiziţiile publice. Totodată, consideră că autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţiile în ceea ce priveşte analizarea preţului aparent neobişnuit de scăzut, întrucât ofertanţii clasaţi înaintea sa (prezumând că în privinţa ofertanţilor clasaţi pe locurile 1-4, valoarea ofertată este cea menţionată în clasamentul de licitaţie electronică publicat în SEAP în data de 11.01.2016) au ofertat preţuri reprezentând mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului, respectiv se încadrează în prezumţia preţului neobişnuit de scăzut prevăzută de art. 202 alin. (11) din OUG 34/2006. În aceste condiţii, contestatoarea invocă nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, precum şi a art. 361 alin. (3) din HG nr. 925/2006. În susţinerea afirmaţiilor sale redă din practica instanţelor, extras din Decizia Curţii de Apel laşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal nr. 553/CA din 15 decembrie 2008. Apreciază că, în măsura în care autoritatea contractantă ar fi dat curs prevederilor legale care impuneau efectuarea verificărilor cu privire la preţul neobişnuit de scăzut al ofertelor depuse de ofertantul declarat câştigător, ..., ofertantul clasat pe locul al doilea, ..., ofertantul clasat pe locul al treilea, ...şi ofertantul clasat pe locul al patrulea, ..., ar fi fost în măsură să observe că îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi prevăzuţi în documentaţia de atribuire de către oricare dintre cei patru, ar fi imposibilă la un preţ reprezentând mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă nu avea dreptul de a avea în vedere oferte situate sub pragul de 80% din valoarea estimată decât dacă, în urma solicitărilor de clarificări, ofertanţii ar fi prezentat dovezi incontestabile care să justifice din punct de vedere economic preţurile ofertate şi că acestea sunt rezultatul liberei concurenţe. Apreciază că astfel de dovezi nu pot fi aduse, întrucât în realitate, preţurile propuse de ofertanţii situaţi pe locurile 1 - 4 NU constituie preţuri corecte, justificate, ci preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţei, care încalcă astfel legislaţia din materia achiziţiilor publice, precum şi principiile statuate la art. 2 din OUG nr. 34/2006. ...afirmă că prezenta contestaţie vizează şi oferta clasată pe locul al cincilea, respectiv cea depusă de ..., în susţinerea acestui aspect, având în vedere faptul că eventuala respingere a primelor 4 oferte motivat de preţul neobişnuit de scăzut, nu este de natură să conducă la declararea câştigător, în mod automat, a ofertantului clasat pe locul al cincilea. Susţine că nu trebuie exclusă situaţia în care, în urma soluţionării contestaţiei, se ajunge la respingerea tuturor ofertanţilor clasaţi pe locurile superioare, din diverse motive, ori chiar renunţarea de către aceştia, inclusiv de cel situat pe locul al cincilea, la a-şi menţine oferta sau la a încheia contractul (cu excepţia celui situat pe primul loc), ceea ce poate conduce în final la declararea câştigătoare chiar a ofertei sale. 3

În plus, consideră că, în măsura în care, urmare a clarificărilor solicitate de autoritatea contractantă cu privire la preţul neobişnuit de scăzut, primele 4 oferte ar fi respinse, autoritatea contractantă ar trebui să procedeze la o nouă licitaţie electronică în care să participe ofertantul de pe locul cinci şi societatea sa, în condiţiile în care nu poate fi omis faptul că oferta ...a ţinut cont de preţurile ofertate în cadrul licitaţiei electronice de ofertanţii clasaţi pe locurile superioare şi a considerat, de asemenea, că este posibilă respingerea lor motivat de preţul neobişnuit de scăzut. Referitor la faptul că autoritatea contractantă nu a comunicat rezultatul procedurii de atribuire în termenul prevăzut de lege, contestatoarea consideră că aceasta a încălcat în mod grav prevederile legale referitoare la informarea ofertanţilor, art. 206 din OUG 34/2006, întrucât aceasta nu numai că nu a comunicat în termenul de 3 zile lucrătoare decizia referitoare la rezultatul procedurii de atribuire, dar mai mult, a înţeles să îşi îndeplinească această obligaţie numai după ce i-a solicitat în mod expres aceasta prin adresa din data de 17.02.2016. În continuare, societatea contestatoare subliniază faptul că autoritatea contractantă a încheiat contractul de achiziţie publică cu ofertantul declarat câştigător în data de 05.02.2016, astfel cum rezultă din anunţul de atribuire nr. 196689/17.02.2016, cu nerespectarea termenelor legale de aşteptare, încălcând prevederile art. 205 din OUG nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 2a (2) din Directiva Consiliului privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări (89/665/CEE). Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 5376/29.02.2016, ...a răspuns solicitării Consiliului din adresa nr. 5019/308-C9/25.02.2016, prin care s-a cerut punctul de vedere cu privire la excepţia lipsei de interes, precum şi motivarea în concret a solicitării de excludere a ofertelor cu preţ neobişnuit de scăzut şi a susţinerii privind faptul că „... în realitate, preţurile propuse de ofertanţii situaţi pe locurile 1-4 NU constituie preţuri corecte, justificate, ci preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe, care încalcă astfel legislaţia din materia achiziţiilor publice precum şi principiile statuate conform dispoziţiilor art. 2 din OUG nr. 34/2006”. Referitor la excepţia lipsei de interes contestatoarea susţine că a formulat contestaţie inclusiv împotriva ofertantului clasat pe locul 5, sens în care redă paragrafe din cuprinsul contestaţiei. În continuare susţine că justifică un interes legitim, actual şi direct pentru formularea contestaţiei cu care a învestit Consiliul, atât prin raportare la normele de procedură civilă cu caracter general, cât şi faţă de dispoziţiile speciale ale OUG nr. 34/2006, astfel cum se interpretează acestea în lumina normelor comunitare. Astfel, subliniază că, în opinia sa, clasamentul realizat în urma desfăşurării procedurii de licitaţie electronică nu poate fi observat fără a se avea în vedere că toate ofertele propuse de către ofertanţii participanţi la această procedură sunt corelate, preţul oferit de fiecare dintre participanţi 4

nefiind privit în mod individual, ci determinat şi de ofertele celorlalţi, fiind vorba despre o licitaţie. Având în vedere că, prin contestaţia formulată a criticat ofertele situate pe locurile 1-4, şi faţă de faptul că, atât societatea sa, cât şi ofertantul clasat pe locul 5, au licitat în raport şi de preţurile ofertate de cei patru, susţine că admiterea contestaţiei sale ar avea un impact generalizat, iar nu numai strict cu privire la ofertele situate pe locurile 1-4. Ca atare, atât timp cât admiterea contestaţiei sale ar conduce la reluarea procedurii licitaţiei între cele două oferte admisibile, iar nu la declararea drept câştigătoare în mod automat a ofertei situate pe locul 5, consideră că interesul formulării acestei contestaţii este pe deplin dovedit. În plus, precizează că, faţă de cele arătate, îndeplinirea condiţiei privind justificarea interesului în formularea contestaţiei inclusiv prin raportare la ofertantul situat pe locul 5 este vădită şi în raport de dispoziţiile exprese ale art. 255 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006 şi de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Sunt evocate prevederile art. 206 alin. (11) din OUG 34/2006, considerând că, în calitate de ofertant în cadrul procedurii de atribuire, are interes în a formula contestaţie chiar dacă, în urma evaluării oferta sa s-a situat pe locul 6 (conform comunicării nr. 1447/17.02.2016 privind rezultatul procedurii), nu trebuie exclusă situaţia în care, în urma soluţionării contestaţiei, se ajunge la respingerea tuturor ofertanţilor clasaţi pe locuri superioare, din diverse motive, ori chiar renunţarea de către aceştia, inclusiv de către ofertantul situat pe locul 5, la a-şi menţine oferta sau la a încheia contractul, ceea ce poate conduce în final la declararea câştigătoare chiar a ofertei sale. De asemenea, aceste dispoziţii speciale se completează cu prevederile generale ale Codului de procedură civilă în ceea ce priveşte interesul legitim în formularea unei acţiuni civile, implicit a contestaţiei în legătură cu o procedura de atribuire, respectiv art. 32 şi 33. În opinia contestatoarei, a considera că ofertantul clasat pe un loc inferior nu ar justifica un interes în formularea contestaţiei dacă nu aduce critici cu privire la oferta situată pe locul al 5-lea (anterior locului ocupat de contestator) reprezintă o interpretare contrară spiritului Directivei Europene 89/665 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări, articolul 1 intitulat „Domeniul de aplicare şi disponibilitatea căilor de atac”, şi aduce atingere principiului efectivităţii căilor de atac în materia atribuirii contractelor de achiziţie publică. În plus, apreciază că, în absenţa unei analize pe fond, nu ar mai avea loc verificarea conformităţii actelor autorităţii contractante cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice. Aceste acte ar urma să rămână valabile şi să îşi producă efectele chiar dacă sunt potenţial nelegale. Referitor la solicitarea de reluare a procedurii de la finalizarea etapei finale de licitaţie electronică, prin excluderea ofertelor cu un preţ neobişnuit de scăzut, contestatoarea susţine că o astfel de reluare trebuie să conducă 5

la solicitarea de clarificări şi detalii cu privire la preţul neobişnuit de scăzut într-o primă etapă, analiza justificărilor primite, într-o a doua etapă, eventuala respingere a ofertelor în privinţa cărora nu se justifică preţul şi reluarea licitaţiei electronice între ofertele admisibile inclusiv din punct de vedere al preţului ofertat. Pe de altă parte, arată că soluţia de respingere nu poate aparţine decât autorităţii contractante şi ar fi doar o consecinţă probabilă a constatării existenţei unui preţ neobişnuit de scăzut care nu poate fi justificat. Menţionează că, în data de 26.02.2016, a primit din partea autorităţii contractante răspunsul faţă de contestaţia formulată, precum şi adresa nr. 437/18.01.2016 prin care aceasta a solicitat exclusiv ofertantului declarat câştigător „precizări şi detalii privind preţurile principalelor elemente care să justifice preţul ofertat” împreună cu răspunsul ofertantului care face referire la „oferte de preţ de la furnizorii principalelor materiale” şi „analize de preţ pentru principalele utilaje şi mijloace de transport”. Subliniază că nu cunoaşte nivelul de detaliu al răspunsului transmis de ofertant, solicitarea autorităţii contractante fiind aparent superficială având în vedere prevederile art. 361 din HG nr. 925/2006, limitându-se să solicite acestui ofertant detalii cu privire la preţurile ofertate de furnizori pentru principalele materiale. Pe de altă parte, susţine că autoritatea contractantă trebuia să analizeze în ce măsură preţul ofertat este sustenabil în raport de ceea ce urmează a fi executat/livrat. Numai procedând astfel, prevederile legale referitoare la justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut ar fi pe deplin respectate. Astfel, afirmă că, în speţă, nu a solicitat Consiliului să dispună excluderea ofertelor cu preţ neobişnuit de scăzut, ci anularea raportului de atribuire şi reluarea procedurii de la finalizarea etapei finale de licitaţie electronică, consecinţa unei reluări a procedurii de atribuire putând fi chiar respingerea ofertelor cu preţ neobişnuit de scăzut. Referitor la probele pe care se întemeiază susţinerile sale contestatoarea precizează că sunt prezumţii şi înscrisuri, atât cele aflate la dosarul de achiziţie publică, pe care le va indica punctual ulterior consultării dosarului, cât şi înscrisuri pe care le va depune în eventuala combatere a unor înscrisuri aflate la dosar. În temeiul art. 275 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, solicită totodată dispunerea unei expertize tehnice al cărei obiectiv să constea în analiza conformităţii ofertelor situate pe locurile anterioare ofertei sale, din punct de vedere calitativ şi cantitativ, raportat la preţurile ofertate, aparent neobişnuit de scăzute. În punctul său de vedere nr. 1678/25.02.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 5456/01.03.2016, autoritatea contractantă a solicitat respingerea contestaţiei ca neîntemeiată, arătând că, la şedinţa de deschidere a ofertelor, s-au prezentat şapte operatori economici, iar în urma analizării documentaţiei s-a încheiat raportul procedurii nr. 64/05.01.2016, prin care au fost declaraţi eligibili pentru a participa la etapa finală de licitaţie electronică următorii ofertanţi: SC ..., SC...SRL, SC ... SRL, SC ... SRL, SC ...şi SC ...SA. 6

Totodată, precizează că toţi ofertanţii au fost anunţaţi atât electronic cât şi prin poştă de rezultatul procedurii conform raportului procedurii nr. 64/05.01.2016 şi anume că au fost admişi pentru a participa la licitaţia electronică, calendarul etapei finale de licitaţie electronică fiind stabilit din data de 13.01.2016, ora 14:00, până în data de 14.01.2016, ora 14:00. Se afirmă că, în urma licitaţiei electronice, pe primul loc s-a clasat oferta SC ... având un preţ de 1.862.384,55 lei, oferta contestatoarei SC ... SRL clasându-se pe locul şase cu un preţ de 3.109.645,77 lei, preţ cu care s-a prezentat şi la deschiderea ofertelor, practic nefiind îmbunătăţit preţul ofertat. Autoritatea contractantă evidenţiază faptul că, întrucât preţul ofertantului SC ... era neobişnuit de scăzut, conform art. 202 din OUG nr. 34/2006 a solicitat justificarea ofertei prin adresa nr. 437/18.01.2016. Prin adresa nr. 7345/25.01.2016, SC ... a transmis clarificările solicitate, iar în urma analizării lor, oferta acesteia a fost stabilită câştigătoare a procedurii. Dosarul achiziţiei şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 5456/01.03.2016, fiind completate prin adresa nr. 6121/07.03.2016. În data de 11.03.2016, ca urmare a studierii dosarului cauzei, ... a transmis „note scrise”, înregistrate la Consiliu cu nr. 6776/11.03.2016, reiterând solicitările şi argumentele din cuprinsul contestaţiei. Totodată, contestatoarea a susţinut că a avut acces la un dosar incomplet, autoritatea contractantă comunicând dosarul achiziţiei publice fără respectarea prevederilor art. 274 alin. (1) coroborat cu art. 213 din OUG nr. 34/2006, având în vedere că a transmis doar propunerile financiare ale ofertanţilor clasaţi pe primele patru locuri din clasamentul ofertelor admisibile după etapa de licitaţie electronică. În ceea ce priveşte preţul aparent neobişnuit de scăzut prezentat de ... după etapa de licitaţie electronică, contestatoarea susţine că autoritatea contractantă a solicitat justificarea acestuia, însă nu a verificat informaţiile primite, având în vedere că ofertele de preţ prezentate sunt emise ulterior datei la care s-a solicitat justificarea preţului. Mai mult, autoritatea contractantă nu a solicitat justificarea propunerii financiare tuturor celor care au ofertat un preţ aparent neobişnuit de scăzut. Sunt prezentate observaţii în referire la propunerile financiare existente în dosarul cauzei, context în care contestatoarea arată că va solicita în instanţă anularea contractului de achiziţie publică. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: În vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect Reabilitare şi extindere reţea de distribuţie apă potabilă în sat Mătăsari, judeţul Gorj, cod CPV 45232150-8 Lucrări pentru conducte de alimentare cu apă (Rev. 2), ... a iniţiat procedura de cerere de oferte, cu etapă finală de licitaţie electronică, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. 382901/04.12.2015. Din informaţiile invitaţiei de participare, Consiliul a reţinut că valoarea estimată a contractului care se atribuie este de 3.206.581 lei, fără TVA, 7

criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”, iar termenul limită de depunere şi de deschidere a ofertelor 18.12.2015. Şedinţa de deschidere a ofertelor a fost consemnată în procesul – verbal nr. 9705/18.12.2015, iar rezultatul intermediar al procedurii, înainte de etapa de licitaţie deschisă, în raportul procedurii nr. 64/05.01.2016, şase dintre ofertanţii participanţi, printre care şi contestatoarea ..., fiind invitaţi la etapa finală a procedurii, licitaţia electronică. Nu a fost încheiat raportul procedurii după etapa de licitaţie electronică şi nu s-au transmis comunicări privind rezultatul procedurii. După finalizarea etapei de licitaţie electronică, autoritatea contractantă a încheiat contractul de achiziţie publică nr. 1076/05.02.2016, cu SC ..., având ofertă de 1.862.384,55 lei şi s-a publicat anunţul de atribuire nr. 196689/17.02.2016. Cu adresa nr. 1447/17.02.2016, urmare a unei solicitări a contestatoarei (adresa nr. 149/17.02.2016), autoritatea contractantă a comunicat acesteia rezultatul procedurii, respectiv faptul că oferta sa s-a clasat pe locul 6 după etapa de licitaţie electronică, câştigătoare fiind declarată oferta SC .... Nemulţumită de acest rezultat, respectiv de faptul că oferta sa nu a fost declarată câştigătoare, precum şi de modalitatea în care s-au trasmis comunicările cuprinzând rezultatul procedurii, după încheierea contractului de achiziţie publică şi publicarea anunţului de atribuire, ...a transmis contestaţia în analiză, solicitând anularea acestui rezultat şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de la finalizarea etapei finale de licitaţie electronică, prin excluderea ofertelor cu un preţ neobişnuit de scăzut. În ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes a contestaţiei, invocată din oficiu de Consiliu, în condiţiile în care oferta contestatoarei s-a clasat pe locul 6 după etapa de licitaţie electronică, Consiliul constată lipsa de temeinicie a acesteia. S-a avut în vedere că, urmare solicitării de către Consiliu a punctului de vedere asupra excepţiei în discuţie, contestatoarea a adus explicaţii cu privire la interesul său în procedură. Astfel, se reţine că, în conformitate cu prevederile art. 255 alin. (1) – (3) din OUG nr. 34/2006, Orice persoană care se consideră vătămată într- un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă. (2) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire. (3) În sensul prevederilor alin. (1), prin act al autorităţii contractante se înţelege orice act administrativ, orice altă operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, 8

neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire. Potrivit prevederilor evocate, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ – jurisdicţională, aceste solicitări nefiind condiţionate în vreun fel de rezultatul în ceea ce priveşte oferta depusă. În cauza de faţă, ...avea un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire, iar prejudiciul pe care îl încearcă provine din faptul că au fost declarate admisibile toate ofertele depuse în procedură (cu excepţia uneia), dintre acestea, în opinia sa, patru trebuind respinse, condiţii care ar determina reevaluarea ofertelor şi avansarea în clasament, sporindu-i şansele de a ajunge pe prima poziţie. ...a participat cu ofertă în procedură în scopul obţinerii contractului de achiziţie publică, iar interesul ei constă în câştigarea licitaţiei, însă prin clasarea ofertei proprii pe locul 6, autoritatea contractantă i-a afectat interesul legitim şi a creat premisele cauzării unui prejudiciu, atribuind contractul altui ofertant, în defavoarea autoarei contestaţiei. Interesul în formularea contestaţiei nu trebuie limitat la cauza clasării ofertei pe un loc inferior, ci la actele autorităţii contractante care au condus la aceasta, acte prin care s-a adus atingere atât dreptului eventual, cât şi interesului ofertantului de a deveni contractant. Cu alte cuvinte, un ofertant la procedură are interes în a formula contestaţie indiferent de locul pe care se clasează în urma evaluării ofertelor realizate de autoritate, în condiţiile în care nu trebuie exclusă situaţia în care, în urma soluţionării contestaţiei, se ajunge la respingerea tuturor ofertanţilor clasaţi pe locuri superioare, din diverse motive ori chiar la renunţarea de către aceştia la a-şi menţine oferta sau la a încheia contractul, ceea ce, de asemenea, poate conduce în final la declararea câştigătoare chiar a ofertei contestatoarei. Trecând la soluţionarea pe fond a contestaţiei formulate de ..., se reţine că au fost formulate critici împotriva ofertelor clasate pe primele 4 locuri după etapa de licitaţie electronică, cu privire la adresa de comunicare a rezultatului procedurii, precum şi în privinţa nerespectării termenului de aşteptare pentru încheierea contractului. În referire la critica contestatoarei formulată împotriva ofertelor clasate pe primele patru locuri, având un preţ aparent neobişnuit de scăzut, care reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului care se va atribui, Consiliul constată că, prin contestaţie, în referire la acest aspect, s-a indicat, pentru cei 4 ofertanţi, valoarea propunerii financiare îmbunătăţite, precum şi valoarea procentului pe care propunerea financiară o reprezintă, raportat la valoarea estimată a contractului de lucrări. 9

Întrucât contestatoarea nu a motivat critica adusă celor 4 oferte, prin adresa nr. 5019/308-C9/25.02.2016, în temeiul art. 270 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, Consiliul i-a solicitat motivarea în concret atât a solicitării de excludere a ofertelor cu preţ neobişnuit de scăzut, cât şi a susţinerii privind faptul că „... în realitate, preţurile propuse de ofertanţii situaţi pe locurile 1-4 NU constituie preţuri corecte, justificate, ci preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe, care încalcă astfel legislaţia din materia achiziţiilor publice precum şi principiile statuate conform dispoziţiilor art. 2 din OUG nr. 34/2006”. Cu toate că a răspuns solicitării prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 5376/29.02.2016, singura motivare prezentată de contestatoare se referă la faptul că, în cazul ofertelor cu preţ neobişnuit de scăzut, este necesar ca autoritatea contractantă să solicite justificarea preţului ofertat, iar ulterior să verifice documentele şi informaţiile primite în acest sens. În condiţiile în care achizitoarea a solicitat justificarea preţului neobişnuit de scăzut doar ofertantului declarat ulterior câştigător, în opinia contestatoarei nu s-au respectat prevederile imperative referitoare la justificarea preţului neobişnuit de scăzut. Totodată, contestatoarea a precizat că nu a solicitat Consiliului să dispună excluderea ofertelor cu preţ neobişnuit de scăzut, ci anularea raportului de atribuire şi reluarea procedurii de la finalizarea etapei finale de licitaţie electronică, consecinţa unei astfel de reluări a procedurii putând fi respingerea acestor oferte. Or, în condiţiile în care societatea contestatoare nu a motivat criticile formulate, Consiliul nu poate realiza în locul contestatoarei o analiză in integrum a propunerilor financiare corespunzătoare ofertelor cu preţ aparent neobişnuit de scăzut. În condiţiile în care societatea contestatoare nu a indicat, în concret, elementele din ofertele cu preţ aparent neobişnuit de scăzut care ar fi trebuit verificate ori pentru care ar fi trebuit solicitate justificări, Consiliul nu poate realiza o astfel de analiză, neputându-se transforma în mandatar al contestatoarei. Doar pentru că societatea contestatoare a solicitat anularea raportului de atribuire şi reluarea procedurii de la finalizarea etapei finale de licitaţie electronică, nu se poate considera că există o motivare a criticilor formulate de contestatoare. Reluarea procedurii de atribuire, cu consecinţa unei posibile respingeri a ofertelor cu preţ neobişnuit de scăzut, astfel cum susţine contestatoarea se poate produce doar dacă se constată întemeiate criticile contestatoarei, or în cazul de faţă nu există o motivare a criticilor, pe baza cărora Consiliu să decidă că acestea sunt întemeiate sau nu. Pe de altă parte, trebuie reţinut că autoritatea contractantă a solicitat SC ..., prin adresa nr. 437/18.01.2016, justificări privind preţurile principalelor elemente ale ofertei, răspunsul fiind comunicat de ofertant prin adresa nr. 7345/25.01.2016. Faţă de cele solicitate, ofertantul a prezentat oferte de preţ de la furnizorii principalelor materale, precum şi analize de preţ pentru principalele utilaje şi mijloace de transport, astfel cum i s-a solicitat. 10

Susţinerea contestatoarei cu privire la faptul că autoritatea contractantă a încălcat prevederile referitoare la justificarea preţului neobişnuit de scăzut, în condiţiile în care a solicitat astfel de justificări doar ofertantului declarat ulterior câştigător, este considerată de Consiliu nefondată. Este adevărat că, ulterior etapei de licitaţie electronică mai mulţi ofertanţi, inclusiv ofertantul câştigător aveau un preţ aparent neobişnuit de scăzut, însă criticile aduse celorlalţi ofertanţi sunt lipsite de interes, în condiţiile în care, având în vedere lipsa unei motivări, Consiliul nu a constatat că se impune anularea deciziei de desemnare a ofertantului câştigător. Câtă vreme în privinţa ofertei desemnate câştigătoare nu s-au constatat elemente care să determine anularea raportului procedurii în partea care priveşte această ofertă, în mod evident, devin lipsite de interes criticile aduse unor oferte aflate pe locuri inferioare. Admiterea criticilor cu privire la ofertele clasate pe locurile 2 – 4 nu poate aduce vreun folos practic şi nu îi produce vreun prejudiciu, atât timp cât a fost menţinută decizia de desemnare a ofertei câştigătoare, în lipsa motivării criticilor aduse de contestatoare acestei oferte. Referirea contestatoarei la „print screen-ul” din data de 11.01.2016, cu ofertanţii ale căror oferte au fost declarate admisibile, inclusiv ofertele acestora îmbunătăţite, apreciat a fi înainte de intervalul stabilit pentru licitaţia electronică, Consiliul constată tardivitatea acesteia. Societatea contestatoare a prezentat anexat contestaţiei „Clasament licitaţie electronică” în care se află indicată „Data publicării: 11.01.2016 11:27”, cei 6 ofertanţi participanţi la etapa de licitaţie electronică, inclusiv contestatoarea, precum şi ofertele de preţ îmbunătăţite. Având în vedere că a avut cunoştinţă de aceste informaţii din data de 11.01.2016, astfel cum rezultă din cuprinsul documentului respectiv, şi ţinând seama de prevederile art. 2562 alin. (1) lit. b), coroborate cu cele ale art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, critica în referire la acest document este considerată tardivă. Cât priveşte obligaţia autorităţii contractante de a comunica rezultatul procedurii, se reţine că potrivit prevederilor art. 206 alin. (1), (2) şi (3) din ordonanţă Autoritatea contractantă are obligaţia de a informa operatorii economici implicaţi în procedura de atribuire despre deciziile referitoare la rezultatul selecţiei, la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică sau de încheiere a acordului-cadru, la admiterea într-un sistem de achiziţie dinamic, la rezultatul concursului de soluţii ori, după caz, la anularea procedurii de atribuire şi eventuala iniţiere ulterioară a unei noi proceduri, în scris şi cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emiterea acestora, înăuntrul termenului prevăzut la art. 200 … (2) Comunicarea prin care se transmite informarea prevăzută la alin. (1) se transmite şi prin fax sau prin mijloace electronice. (3) În cazul în care autoritatea contractantă nu transmite comunicarea privind rezultatul aplicării procedurii şi prin fax sau prin mijloace electronice, atunci termenele prevăzute la art. 205 alin. (1) se majorează cu 5 zile. 11

Faptul că autoritatea contractantă a transmis ofertanţilor, cu adresele nr. 67 – 73/06.01.2016 comunicări privind acceptarea sau nu în etapa de licitaţie electronică, nu trebuia să conducă la omiterea comunicării rezultatului procedurii după finalizarea acestei etape, conform prevederilor art. 206 şi 207 din OUG nr. 34/2006. Cu toate acestea, întrucât societatea contestatoare a primit rezultatul procedurii cu adresa nr. 1447/17.02.2016, iar adresa cuprinde atât locul pe care îl ocupă oferta sa în clasamentul ofertelor admisibile, precum şi numele ofertantului câştigător, inclusiv valoarea propunerii financiare îmbunătăţite urmare a licitaţiei electronice, Consiliul nu va dispune o măsură de remediere în acest sens. Mai mult decât atât, trebuie avut în vedere şi faptul că, deşi cunoştea din clasamentul afişat de SEAP, că oferta sa s-a clasat pe locul 6, contestatoarea a solicitat autorităţii contractante, la mai mult de o lună de la desfăşurarea etapei finale de licitaţie electronică, să-i comunice rezultatul procedurii. Într-adevăr, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile legale în privinţa termenelor la care trebuia să comunice rezultatul procedurii, însă lipsa comunicării a fost acoperită ulterior, ca urmare a solicitării contestatoarei. Referitor la faptul că autoritatea contractantă nu a respectat termenele de aşteptare pentru încheierea contractului de achiziţie publică, trebuie avut în vedere că, potrivit art. 205 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă Contractele care intră în sfera de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă pot fi încheiate numai după împlinirea termenelor de aşteptare de: a) 11 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată, conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, a contractului respectiv este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2); b) 6 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată, conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, a contractului respectiv este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2). Potrivit art. 205 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, Contractele/acordurile-cadru care intră în sfera de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţe, încheiate înainte de împlinirea termenelor prevăzute la alin. (1), sunt lovite de nulitate. De asemenea, relevante sunt şi dispoziţiile art. 286 din ordonanţă potrivit cărora Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante. (2) În faţa instanţei de judecată, litigiile privind drepturile şi obligaţiile contractate în cadrul procedurilor de atribuire care intră în sfera de aplicare a dispoziţiilor prezentei ordonanţe de urgenţă se soluţionează de urgenţă şi cu precădere, şi cele ale art. 28710 alin. (1) lit. b) din ordonanţă, potrivit 12

cărora Instanţa constată nulitatea contractului în cazul în care au fost încălcate prevederile art. 205 alin. (1) din acelaşi act normativ [Instanţa constată nulitatea contractului în următoarele cazuri: … b) au fost încălcate prevederile art. 205 alin. (1), art. 206 alin. (3), art. 2563 alin. (3), dacă această încălcare a privat operatorul economic interesat de posibilitatea de a formula o cale de atac înainte de încheierea contractului, în cazul în care această încălcare este combinată cu încălcarea altor dispoziţii în materia achiziţiilor publice, dacă această din urmă încălcare a afectat şansele operatorului economic interesat de a obţine contractul]. Raportat la aceste dispoziţii legale, se constată că cele reclamate nu intră în sfera de competenţă a Consiliului. De altfel, însuşi contestatoarea a afirmat că va cere în instanţă anularea contractului. Cele susţinute de societatea contestatoare în referire la faptul că a avut acces la un dosar incomplet, autoritatea contractantă comunicând dosarul achiziţiei publice fără respectarea prevederilor art. 274 alin. (1) coroborat cu art. 213 din OUG nr. 34/2006, având în vedere că a transmis doar propunerile financiare ale ofertanţilor clasaţi pe primele patru locuri din clasamentul ofertelor admisibile după etapa de licitaţie electronică, sunt considerate de Consiliu nefondate. Întrucât Consiliul a solicitat autorităţii contractante prin adresa nr. 5662/308-C9/02.03.2016 propunerile financiare ale ofertanţilor clasaţi pe primele 4 locuri, precum şi pentru contestatoare, autoritatea contractantă s-a conformat acestei cerinţe. Potrivit art. 274 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite Consiliului punctul său de vedere însoţit de orice acte documente considerate edificatoare. Solicitarea Consiliului a avut în vedere criticile formulate de contestatoare, care au privit strict propunerile financiare ale ofertanţilor clasaţi pe primele 4 locuri, alte documente nefiind considerate relevante soluţionării cauzei. Mai mult decât atât, societatea contestatoare nu a indicat, în concret, care ar fi acele documente care nu au fost depuse la dosar şi care ar împiedica soluţionarea contestaţiei. În ceea ce priveşte criticile suplimentare faţă de cele din contestaţie, cuprinse prin “notele scrise”, ca urmare a studierii dosarului cauzei, Consiliul nu le va analiza, aceste noi motive constituind, practic, o nouă motivare în fapt şi în drept a contestaţiei. Persoana vătămată sesizează Consiliul, într-un termen anume dat, cu o contestaţie care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt şi în drept a ei. Cu aplicarea art. 270 alin. (2) teza I din OUG nr. 34/2006, Consiliul a pus în vederea contestatoarei să-şi completeze contestaţia, prin răspunsul prezentat aceasta oferind doar explicaţii generale, criticile concrete ale unor elemente ale celor 4 oferte criticate fiind prezentate doar după studierea dosarului cauzei, prin „notele scrise”. Nicăieri în cuprinsul cap. IX din ordonanţă nu se aminteşte că persoana vătămată îşi poate schimba motivarea contestaţiei prin care s-a delimitat cadrul judecăţii, astfel încât Consiliul să analizeze alte motive decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare. 13

Completarea contestaţiei cu noi acuzaţii la adresa autorităţii, în afara termenului legal de contestare a actului vătămător, este incompatibilă cu dispoziţiile normative în vigoare. Contestaţia se depune la Consiliu şi la autoritate, aceasta din urmă o transmite imediat celorlalţi ofertanţi la licitaţie - care se pot asocia sau o pot combate - şi îşi construieşte apărarea în funcţie de motivele din cuprinsul contestaţiei. Este adevărat că ordonanţa, în art. 275 alin. (6), recunoaşte dreptul părţilor de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă instituţia juridică a concluziilor scrise nu se poate confunda cu cea a completării elementelor esenţiale ale contestaţiei, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnarea. Astfel fiind, Consiliul nu va analiza motivele noi, suplimentare celor din contestaţie, aduse pe calea notelor scrise, acestea fiind inadmisibile pe această cale. Referitor la solicitarea contestatoarei de dispunere a unei expertize tehnice, în temeiul art. 275 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, pentru analiza conformităţii ofertelor situate pe poziţii superioare din punct de vedere calitativ şi cantitativ, raportat la preţurile ofertate, aparent neobişnuit de scăzute, Consiliul o va respinge ca nefondată. Având în vedere cele reţinute, prin raportare la criticile contestatoarei, inclusiv la cele precizate prin adresa de completare a contestaţiei (conform art. 270 alin. 2 din ordonanţă), se consideră că o expertiză tehnică în privinţa preţurilor din ofertele mai bine situate decât oferta sa, din punct de vedere al preţului nu este justificată. Faţă de cele reţinute, în baza prevederilor art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, Consiliul respinge ca nefondată contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ....

PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ... ... 14