Decizie CNSC BO2016_438

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./......... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 677/........., depusă de către SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. .......... nr. .........., bl. ......, ap. ........., sector 3, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ......... şi Cod Unic de Înregistrare ........., formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii din data de ......... emisă de ........, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., ........., ........., în cadrul atribuirii, prin achiziţie directă, a contractului având ca obiect „.........”, s-a solicitat .......... În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 297 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 132 alin. (1) din noul Cod de procedură civilă, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu ..... către Tribunalul ........., Secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) din noul Cod de procedură civilă. Fără cale de atac. MOTIVARE 1

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestaţie împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii din data de ......... emisă de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul atribuirii, prin achiziţie directă, a contractului având ca obiect „.........”, solicitând .......... În fapt, contestatorul înţelege să critice valoarea ofertată de câştigătorul desemnat al procedurii în cauză, de 10.800 lei/lună, care, în opinia sa, nu poate fi susţinută în derularea contractului, încercându-se astfel o eludare a dispoziţiilor legale în vigoare prevăzute de legislaţia muncii şi de cea privitoare la salarizare. Subliniind faptul că o ofertă poate fi declarată admisibilă doar dacă se respectă prevederile minime privind salarizarea, contestatorul expune tabelar obligaţiile minime imperative stabilite de legislaţia în vigoare în sarcina angajatorului, pentru perioada contractată, concluzionând că valoarea lunară minimă, cu respectarea obligaţiilor legale minime, fără cheltuieli indirecte şi profit, este cu mult mai mare decât valoarea ofertei desemnate câştigătoare. În plus, contestatorul precizează că, pe lângă dispozitivul de pază, care este alcătuit din servicii de pază a obiectivului în regim de 24h din 24h, prin intermediul a două posturi, autoritatea contractantă a impus cerinţa ca prestatorul, în aceeaşi sumă ofertată, să dispună de un mijloc de transport pentru patrulare în incinta obiectivului cu traseul aproximativ la o singură patrulare, de 7 km. În final, contestatorul învederează faptul că autoritatea contractantă nu a solicitat justificarea tarifelor ofertate. Prin adresa nr. 689/DAP/18.03.........., înregistrată la CNSC sub nr. 7772/18.03.........., autoritatea contractantă transmite un punct de vedere cu privire la contestaţie, precizând următoarele: Având în vedere faptul că serviciile de pază sunt prevăzute potrivit OUG nr. 34/2006 la categoria 23 din ANEXA 2B, autoritatea contractantă a demarat procedura de achiziţie cumpărarea directă potrivit prevederilor art. 8 alin (3) din anexa la ordinul ministrului ....P nr. 1688/12.04.2013 privind atribuirea contractelor de prestări având ca obiect achiziţionarea de servicii ce intră sub incidenţa prevederilor art. 16 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare. Achiziţia publică a fost realizată prin transmiterea de invitaţii de participare şi postarea pe site-ul instituţiei MDRAP a documentelor necesare elaborării ofertelor, valoarea estimată a prezentei achiziţii fiind de 100.224 lei/ 8 luni fără TVA respectiv 12.528 lei/lună fără TVA reprezentând 22.572,97 euro raportat la un curs de referinţă indicat de ministerul finanţelor de 4,44 lei. În termenul limită impus pentru depunerea ofertelor, au fost primite două oferte din partea operatorilor economici SC ......... SRL şi ...., valoarea ofertată fiind: 2

1) SC ......... SRL - 11.664 lei /lună fără TVA respectiv 93.312 lei/8 luni fără TVA 2) SC .... - 10.800 lei /lună fără TVA respectiv 86.400 lei/8 luni fără TVA Urmare a analizării ofertelor primite, autoritatea contractantă a solicitat clarificări operatorilor economici cu privire la documentele de calificare, propunerea tehnică precum şi propunerea financiară, după caz. Având în vedere faptul că ofertele depuse de cei doi operatori economici nu au avut un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi prestat, respectiv valoarea prezentată de operatorul economic ... reprezentând un procent de 86% iar valoarea prezentată de operatorul economic SC ......... SRL reprezentând un procent de 93% autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări cu privire la justificarea preţului. De asemenea, autoritatea contractantă învederează faptul că din analiza ofertei prezentate de operatorul economic ........ a rezultat că acesta respectă legislaţia muncii cu privire la salarizare din următoarele considerente: a) prin Caietul de sarcini s-au solicitat "Servicii de pază a obiectivului în regim de 24h din 24h prin intermediul a două posturi". b) în cadrul propunerii tehnice ofertantul a menţionat că "agenţii de securitate sunt dispuşi în incinta obiectivului şi execută serviciul prin observare şi patrulare în interior, în ture de 12 ore, astfel: 07:00-19:00/19:00-07:00". în vederea asigurării pazei operatorul economic a prezentat atestate pentru opt agenţi de pază, astfel pe o lună paza va fi asigurată de opt agenţi pentru cele două posturi. c) Având în vedere valoarea ofertată de operatorul economic ........... rezultă: 10.800 lei/ lună fără TVA : 8 agenţi rezultă 1350 lei cheltuieli cu un agent. Astfel, autoritatea contractantă apreciază că din cele expuse mai sus rezultă faptul că operatorul economic a respectat legislaţia în vigoare cu privire la stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată prevăzut în Hotărârea nr. 1017/2015 din 30 decembrie 2015, respectiv 1250 lei salariul minim impus de la data de 01.05........... În continuare, autoritatea înţelege să invoce în cauză dispoziţiile art. 266 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, apreciind astfel că prezenta contestaţie nu a fost depusă la organul competent să o soluţioneze întrucât cumpărarea directă s-a desfăşurat în conformitate cu prevederile art. 8 alin (3) din anexa la ordinul ministrului MDRAP nr. 1688/12.04.2013 privind atribuirea contractelor de prestări având ca obiect achiziţionarea de servicii ce intră sub incidenţa prevederilor art. 16 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare. 3

Faţă de cele menţionate, autoritatea contractantă consideră că operatorul economic nu are motive reale de contestaţie ci numai scopul de a tergiversa derularea achiziţiei, contestaţia nefiind fondată, ci depusă cu rea-voinţă.

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: www..........ro........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat atribuirea, prin achiziţie directă, a contractului având ca obiect „.........”. În acest sens, a publicat pe site-ul propriu www...........ro invitaţia de participare nr. 532/25.02.2016. În temeiul art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul procedează la analizarea competenţei materiale a CNSC în ceea ce priveşte soluţionarea contestaţiei cu care a fost investit. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 255 şi art. 266 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune lucrări publice şi a contractelor de concesiune servicii, Consiliul este competent să soluţioneze jurisdicţional doar contestaţiile formulate împotriva actelor autorităţilor contractante emise în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Prin urmare, pentru ca CNSC să fie competent să soluţioneze o contestaţie, trebuiesc îndeplinite cumulativ două condiţii, şi anume actul contestat să fie emis de o autoritate contractantă, respectiv să fie emis în cadrul unei proceduri de achiziţie publică reglementată de OUG nr. 34/2006, modificată şi completată.

Verificând competenţa de soluţionare a prezentei contestaţii, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a organizat o procedură de achiziţie potrivit dispoziţiilor art. 18 din OUG nr. 34/2006, ci a recurs la o achiziţie directă în temeiul prevederilor art. 19 din acelaşi act normativ, având în vedere că, potrivit informaţiilor din documentelor anexate invitaţiei de participare nr. 532/........., respectiv din Devizul estimativ, valoarea estimată fără TVA a contractului de servicii ce urmează a fi atribuit este de 100.224 lei, respectiv sub valoarea de 30.000 euro de la care este obligatorie organizarea unei proceduri competitive. Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 „Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează regimul juridic al contractului de achiziţie publică, al contractului de concesiune de lucrări publice şi al contractului de concesiune de servicii, procedurile de atribuire a acestor contracte, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri.”

În conformitate cu art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, „procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică sunt: a) licitaţia deschisă, respectiv procedura la care orice operator economic interesat are dreptul de a depune oferta; b) licitaţia restrânsă, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura, urmând ca numai candidaţii selectaţi să aibă dreptul de a depune oferta; 4

c) dialogul competitiv, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura şi prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidaţii admişi, în scopul identificării uneia sau mai multor soluţii apte să răspundă necesităţilor sale, urmând ca, pe baza soluţiei/soluţiilor, candidaţii selectaţi să elaboreze oferta finală; d) negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia. Negocierea poate fi: - negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; - negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; e) cererea de oferte, respectiv procedura simplificată prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulţi operatori economici.” Potrivit art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în lei a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ”. Din coroborarea acestor texte, achiziţia directă nefiind una din procedurile de atribuire expres reglementate la art. 18 din ordonanţă, regulile de desfăşurare ale acestora nu sunt aplicabile, singurele dispoziţii din O.U.G. nr. 34/2006 aplicabile, fiind cele referitoare la păstrarea documentelor. Potrivit art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.” Potrivit art. 266 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire, prin complete specializate, constituite potrivit Regulamentului de organizare şi funcţionare a Consiliului, aprobat potrivit art. 291”. Faţă de dispoziţiile de mai sus, competenţa de soluţionare a C.N.S.C. se limitează doar la contestaţiile depuse în cadrul unei proceduri de atribuire, astfel cum sunt acestea definite de art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006, şi nu la achiziţii directe. Dat fiind că normele de competenţă „ratione materie” sunt de ordine publică, părţile nu pot deroga de la acestea în sensul extinderii autorităţii Consiliului la soluţionarea de contestaţii care nu intră în sfera sa de competenţă. 5

Cele expuse mai sus formează convingerea Consiliului că soluţionarea contestaţiei de faţă nu intră în sfera de competenţă materială a acestuia şi, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, urmează a face aplicarea art. 132 din noul Cod de procedură civilă. Având în vedere cele anterior reţinute, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei formulate de SC ......... SRL în contradictoriu cu ....... către Tribunalul ........., Secţia contencios administrativ şi fiscal. Soluţia declinării cauzei se impune, aceasta fiind în deplină concordanţă şi cu art. 21 alin. (1) din Constituţia României, republicată, şi cu art. 6 paragr. 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată prin Legea nr. 30/1994, permiţând accesul neîngrădit şi efectiv al contestatorilor la judecarea cauzei de către instanţa judiciară competentă. Fără pronunţare asupra fondului contestaţiei. PREŞEDINTE COMPLET .........

MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... ..... 6