Decizie CNSC BO2016_454

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. /C/ Data: Prin contestaţia nr. , înregistrată la C.N.S.C. cu nr. , depusă de către SC SA, cu sediul în înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr având C.U.I , reprezentată legal prin director general , împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. , de către SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE SA, cu sediul în , în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, cu etapă finală de licitaţie electronică, organiă în vederea încheierii acordului-cadru de servicii având ca obiect „Investigaţii Geofizice în Sonde Netubate”, cod CPV 71351910-5 – Servicii de geologie (Rev. 2), se solicită: anularea deciziei autorităţii contractante privind declararea ca neconformă a ofertei sale, şi declararea câştigătoare a ofertei depusă de către SC SA, comunicată prin adresa susmenţionată, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea şi reanalizarea ofertei SC SA cu respectarea şi aplicarea prevederilor legale în materie, precum şi continuarea procedurii de atribuire. Prin adresa fără număr de înregistrare le emitent şi nedatată, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , SC SA, cu sediul în înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. , având CIF reprezentată convenţional prin SCA , în temeiul art. 16 din Legea nr. 554/2004, art.  61 şi urm. C. proc.civ. coroborat cu art. 21 din Constituţie, a formulat „Cerere de intervenţie”, prin care a solicitat admiterea, în principiu, a cererii de intervenţie, respingerea contestaţiei formulată de către SC SA, ca neîntemeiată, admiterea, pe fond a cererii de intervenţie, ca întemeiată. 1

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge contestaţia formulată de către SC, în contradictoriu cu SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE, cu sediul în, pentru neprezentarea dovezii constituirii garanţiei de bună conduită. Admite cererea de intervenţie accesorie, în sprijinul autorităţii contractante, formulată de către SC SA, cu sediul în Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere din, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. SC critică rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. de către SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE SA, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de servicii având ca obiect „Investigaţii Geofizice în Sonde Netubate”, cod CPV 71351910-5 – Servicii de geologie (Rev. 2), şi solicită: anularea deciziei autorităţii contractante privind declararea ca neconformă a ofertei sale, şi declararea câştigătoare a ofertei depusă de către SC SA, comunicată prin adresa susmenţionată, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea şi reanalizarea ofertei SC SA cu respectarea şi aplicarea prevederilor legale în materie, precum şi continuarea procedurii de atribuire. În fapt, contestatorul prezintă un scurt istoric al procedurii şi arată că, deşi a răspuns solicitării de clarificări nr., prin adresa nr. autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost respinsă, ca neconformă. În continuare, contestatorul prezintă, punctual, contraargumente cu privire la motivele de respingere a ofertei sale, astfel: (i) În ceea ce priveşte argumentele reţinute de autoritatea contractantă la punctul a) din adresa nr.: „prevederile caietului de sarcini Cap IX. Cerinţe privind prezentarea ofertei tehnice şi financiare, prin care se solicită ca ofertantul să prezinte la deschiderea ofertei tehnice «permise de manipulare a surselor radioactive, copii legalizate după autorizaţiile de deţinere şi transport pentru sursele radioactive, emise de instituţiile abilitate în acest sens (C.N.C.A.N. - Comisia Naţionala pentru Controlul Activităţii Nucleare)»”, contestatorul precizează că deţine, şi a prezentat în cadrul ofertei tehnice, permisele de manipulare a surselor radioactive, cât şi copii legalizate de pe 2

autorizaţiile de utilizare şi transport pentru sursele radioactive, emise de instituţiile abilitate în acest sens, respectiv C.N.C.A.N., pe care le-a anexat împreună cu autorizaţiile legal eliberate de către C.N.C.A.N., în conformitate cu Legea nr. 111/96 privind desfăşurarea în siguranţă, reglementarea, autorizarea şi controlul activităţii nucleare. Cu privire la Autorizaţia de deţinere, solicitată de autoritatea contractantă, contestatorul invocă dispoziţiile art. 28 alin. b) din Legea nr. 111/96, precizând că nu a încetat activitatea, nici nu a dezafectat instalaţii radiologice sau nucleare pentru a uza de dreptul de a avea Autorizaţie de deţinere pentru surse de radiaţii. (ii) Contrar argumentelor reţinute de autoritatea contractantă la punctul b) din adresa Nr.: „faptul că în oferta prezentată de Dvs. nu se regăseşte autorizaţia emisă de C.N.C.A.N. pentru deţinere surse de radiaţii”, contestatorul consideră că nu este necesară prezentarea unei autorizaţii de deţinere, deoarece nu se află în situaţiile prevăzute de lege, sens în care se raportează la prevederile: - art. 28 alin. b) din Legea 63/2006 - pentru modificarea si completarea Legii nr.111/1996, anterior menţionat; - art. 25 din Norme de securitate radiologică - Proceduri de autorizare - NSR-03, care prevede că, pentru fiecare activitate, se emit separat următoarele autorizaţii: import, închiriere, transfer, tranzit, utilizare, producere, manipulare, deţinere şi transport; - art. 36 din Norme de securitate radiologică - Proceduri de autorizare - NSR-03; - art. 74 din Norme de securitate radiologică - Proceduri de autorizare - NSR-03, care prevede: „autorizaţia de deţinere pentru instalaţii radiologice scoase din uz sau depozitate se eliberează pentru o durată de cel mult doi ani”. În prezent, după cum se arată, SC SA deţine: Autoritaţie de utilizare nr. Al 1480/2014 şi Autorizaţia de transport nr. Al 1482/2014, drept pentru care consideră că „având aceste două autorizaţii ... poate participa la lucrarile prevăzute de caietul de sarcini în cadrul licitaţiei” în cauză. „Pentru o mai bună înţelegere”, arată contestatorul, înţelege să anexeze Autorizaţia de deţinere, a SC SA, cel de al doilea ofertant în cadrul procedurii, pentru a putea prezenta “condiţiile generale pe care această autorizaţie le deţine”, şi anume: „II.A. Condiţii Generale: 2. Sursele de radiaţii ionizante şi generatoare de neutroni aflate în deţinere se vor depozita şi păstra în condiţii de securitate fizică FARA DREPT DE UTILIZARE.”. Contestatorul precizează că, pentru SC SA a fost eliberată autorizaţie de deţinere pentru surse de radiaţii ce se află în depozitul de surse, “dar acestea nu au dreptul sa fie utilizate conform Autorizaţiei GM 1707/2013”, putând fi folosite numai acele instalaţii care sunt cuprinse în Anexa Autorizaţiei de utilizare. Pentru a face dovada celor arătate, contestatorul anexează copia autorizaţiei depusă de SC SA în cadrul dosarelor nr. 2245, 2281, 2346/2015, soluţionate de C.N.S.C., dosare la care SC SA a avut acces 3

în vederea executării de fotocopii. SC SA, susţine contestatorul, a prezentat Autorizaţie de Deţinere nr. GM 1707/2013, însă sursele menţionate în cuprinsul autorizaţiei nu pot fi utilizate, ci doar depozitate, în conformitate cu prevederile legale. Astfel, reiterează faptul că, potrivit art. 28 alin. b) din Legea nr. 111/96 Autorizaţia de Deţinere solicitată de autoritatea contractantă este necesară limitativ. Invocând prevederile art. 1 din Ordinul nr. 509/2011, coroborat cu cele ale O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, contestatorul susţine că această cerinţă este una restrictivă şi limitativă, care îngrădeşte dreptul operatorilor economici de a lua parte la procedură, întrucât obiectul contractului în cauză este îndeplinit prin prezentarea Autorizaţiei de Utilizare şi Autorizaţie de Transport surse radioactive, emise de instituţiile abilitate în acest sens, respectiv C.N.C.A.N. şi încalcă prevederile Ordinului nr. 509/2011 . (iii) Referitor la argumentele reţinute de autoritatea contractantă la punctul c) din adresa contestată, contestatorul arată, raportat la cele prezentate anterior la punctul b), că, pentru îndeplinirea obiectului contractului, nu trebuie să prezinte Autorizaţie de Deţinere surse radioactive, nici ofertantul nici terţul susţinător, având în vedere că, potrivit contractului nr. încheiat la data de 27.10.2015 între SC SA, în calitate de ofertant, şi LTD, în calitate de terţ susţinător, reiese, clar, că Geoinform LTD Ungaria oferă „echipamente de investigare şi perforare în conformitate cu cerinţele licitaţiei prezente”. Mai mult, se arată că SC SA, în calitate de ofertant, deţine Autorizaţie de Utilizare şi Autorizaţie de Transport, deşi, conform art. 7 alin. 1 din Ordinul nr. 509/2011, fiind declarat ca terţ susţinător - Geoinform Ungaria Ltd., resursele tehnice se cumulează (autorizaţii, certificate), astfel încât, dacă ofertantul deţine aceste autorizaţii, terţul susţinător nu este obligat să le deţină. Susţine că, la criteriul de calificare „capacitate de exercitare a activităţii profesionale”, se impune „autorizarea CNCAN în cazul de faţă, în cazul depunerii unei oferte comune, cerinţa este îndeplinită dacă unul dintre asociaţi deţine Autorizaţia solicitată”, iar, la aliniatul 2 art. 7, se precizează faptul că „terţul susţinător nu poate susţine, prin prezentarea unei astfel de autorizaţii, un operator economic ofertant.” În consecinţă, precizează contestatorul, întrucât SC SA deţine aceste autorizaţii, terţul susţinător Geoinform LTD nu avea obligaţia să prezinte o astfel de autorizaţie, atâta timp cât cerinţa este îndeplinită de unul dintre ofertanţi. Invocă, în susţinere, Ordinul nr. 509/2011, în care se menţionează faptul că cerinţa privind prezentarea unor „Atestate, autorizaţii, certificate operatori economici” se îndeplineşte de către ofertant, iar nu de către terţul susţinător, şi, în ceea ce priveşte demonstrarea capacităţii tehnice şi profesionale, se precizează că “Resurse tehnice (certificate, atestate, autorizaţii) ale ofertantului şi ale terţului susţinător se cumulează”, astfel încât, resursele deţinute de Prospecţiuni sunt suficiente pentru ca această cerinţă să fie considerată îndeplinită. 4

Totodată, susţine contestatorul, în caietul de sarcini se menţionează, la pct. IX. „Cerinţe privind prezentarea ofertei tehnice şi financiare”, că ofertantul este cel care trebuie să deţină autorizaţia şi să o prezinte la deschiderea ofertei tehnice, neexistând o astfel de solicitare în caietul de sarcini pentru terţul susţinător. (iv) Cu privire la argumentele reţinute de autoritatea contractantă la punctele d) şi e) din adresa nr. F775/19.02.2016, respectiv: „d) răspunsul prezentat de dvs. din care să reiasă că nici dvs. nici tertul susţinător Geoinform Ltd. nu deţineti autorizaţie emisă de CNCAN pentru deţinere surse de radiaţii conform cerinţelor caietului de sarcini; e) Norme de Securitate Radiológicas CNCAN, potrivit cărora, numai autorizaţiile titularului, dau dreptul acestuia de a desfăşura activităţi nucleare pe teritoriul României”, contestatorul precizează, în completarea argumentelor aduse la punctele a), b), şi c) anterior prezentate, că, în ceea ce priveşte autorizaţia emisă de C.N.C.A.N. pentru deţinere surse de radiaţii, SC SA nu trebuie să aibă o asemenea autorizaţie, autorizaţiile prezentate fiind suficiente pentru desfăşurarea activităţii cu surse radioactive pe teritoriul României. Mai mult, potrivit Normelor de Securitate Radiologică - Proceduri de Autorizare (NSR-03) emise de C.N.C.A.N., după cum se arată, la art. 35 şi art. 36 se precizează când este nevoie de autorizaţie de deţinere, şi anume atunci când sursele de radiaţii sunt în litigiu sau dacă autorizaţia de utilizare a expirat, ceea ce nu este cazul SC SA, care, susţine contestatorul, are toate sursele de radiaţii pe care le foloseşte, în autorizaţia de utilizare. În general, arată contestatorul, autorizaţia de deţinere se solicită de către cei care nu au în autorizaţia de utilizare toate sursele pe care le deţin, deci au mai multe surse decât utilizează în realitate, ceea ce, nu este cazul său. Aşadar, terţul susţinător Ltd Ungaria, precizează contestatorul, nu trebuie să prezinte autorizaţii de utilizare şi transport surse radioactive pe teritoriul României, aceste autorizaţii fiind valide în numele SC SA, care va depozita în depozitul autorizat de surse din Ploieşti, toate sursele radioactive necesare pentru buna desfăşurare a contractului. De asemenea, SC A va transporta şi sursele de radiaţii la locaţiile de sondă Romgaz cu maşinile autorizate, în autorizaţia de transport Al 1482 şi va asigura personal autorizat C.N.C.A.N. nivel 1 şi 2 pentru manipularea surselor radioactive, conform legislaţiei în vigoare, se precizează în contestaţie. De altfel, arată contestatorul, în cadrul ofertei tehnice a prezentat permisele de manipulare C.N.C.A.N. şi autorizaţiile de transport materiale periculoase (ADR 7) ale personalului SC SA ce va fi implicat în desfăşurarea contractului. Cu privire la punctul e) din adresa nr. F referitor la faptul că „putea uza de dreptul de a contesta caietul de sarcini”, SC SA consideră că autoritatea contractantă încalcă principiul tratamentului egal, al transparenţei şi al eficienţei utilizării fondurilor, principii care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, „prin încălcarea” art. 1 alin. 1 din Ordinul nr. 509/2011, prin faptul că criteriile de calificare şi 5

selecţie stabilite de autoritatea contractantă, în cauză Autorizaţia de Deţinere Surse Radioactive, nu are legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit. De asemenea, susţine contestatorul, prevederile art. 1 alin. 3 din Ordinul nr. 509/2011 sunt încălcate de autoritatea contractantă, prin faptul că aceasta impune condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu ceea ce urmează a fi achiziţionat, cerinţa referitoare la Autorizaţia de Deţinere Surse de Radiaţii fiind un criteriu restrictiv şi limitativ care, în opinia sa, nu prezintă relevanţă pentru îndeplinirea contractului în cauză. În ceea ce priveşte punctul 2 din adresa nr. F „Potrivit cerinţelor caietului de sarcini ofertanţii trebuie ca la momentul deschiderii ofertelor să deţină numărul necesar de SURSE RADIOACTIVE AUTORIZATE «pentru a putea executa trei operaţii simultan».”, contestatorul arată că, prin caietul de sarcini, la capitolul IX. „Cerinţe privind prezentarea ofertei tehnice şi financiare”, se solicită „3. Declaraţie pe proprie răspundere privind deţinerea unei baze tehnice astfel încât să poată susţină trei operaţii s, în calitate de terţ susţinător, a depus o declaraţie al cărei conţinut îl redă. Contestatorul precizează că a depus declaraţia sus menţionată, în conformitate cu cerinţa „strictă” a caietului de sarcini, respectiv prezentarea unei declaraţii privind deţinerea unei baze tehnice, astfel încât să poată susţine 3 operaţii simultan. Aşadar, arată contestatorul, „în contradictoriu” cu caietul de sarcini, prin adresa nr., autoritatea contractantă a solicitat „o altă declaraţie”, şi anume „declaraţie privind deţinerea unui număr de surse radioactive autorizate”, deşi SC SA a prezentat o declaraţie conform caietului de sarcini în care nu era stipulată, la niciun punct, cerinţa prevăzută în adresa trimisă de autoritatea contractantă. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă încalcă, astfel, prevederile art. 1 alin. 1 din Ordinul nr. 509/2011, întrucât obiectul contractului nu este „dat” doar de operaţii care implică utilizarea unor surse radioactive, în lista operaţiilor solicitate în caietul de sarcini fiind şi alte tipuri de operaţii ce nu necesită surse radioactive. În concluzie, în considerarea argumentelor anterior expuse, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, anularea hotărârii autorităţii contractante privind declararea ca neconformă a ofertei sale, comunicată prin adresa nr. şi declararea ca fiind conformă a ofertei depusă de SC SA, precum şi, „să dispuneţi reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii”. Nu în ultimul rând, contestatorul arată că „ne manifestăm disponibilitatea de a ne prezenta la solicitarea C.N.S.C. pentru susţinerea argumentelor noastre oral, precum şi pentru a pune la dispoziţie orice informaţii sau documente care ar putea să ducă la clarificarea oricăror chestiuni de fapt şi de drept privind prezentul diferend”. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. 6

Cu adresa nr., înregistrată la C.N.S.C. sub nr., SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE S.A. a transmis punct de vedere cu privire la contestaţia depusă de către SC SA, solicitând respingerea acesteia, ca fiind nefondată şi netemeinică. Autoritatea contractantă arată că, deşi contestatorul a precizat că ar fi anexat dovada constituirii garanţiei de bună conduită - pe ultima pagină a contestaţiei, „nu a regăsit anexată această dovadă”. Ca atare, apreciază autoritatea contractantă, SC SA nu a respectat obligaţia privind constituirea garanţiei de bună conduită, prevăzută de art. 2711 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, care prevede că aceasta se depune, în original, la sediul său şi în copie la Consiliu, odată cu depunerea contestaţiei (alin. 3), motiv care, în opinia sa, „atrage respingerea contestaţiei de către C.N.S.C.” (art. 271 alin. 2 din  ordonanţă). În continuare, autoritatea contractantă prezintă argumente în susţinerea neconformităţii ofertei depusă de contestator, astfel: Cu privire la susţinerile SC SA referitoare la primul motiv de respingere a ofertei sale ca fiind neconformă, respectiv neîndeplinirea cerinţei privind prezentarea autorizaţiei de deţinere surse radioactive, autoritatea contractantă face următoarele observaţii: 1.1. Raportat la prevederile cap. IX din caietul de sarcini, contestatorul a depus, în cadrul ofertei sale, o Autorizaţie de utilizare surse radioactive nr. AI 1480/2014, alta decât cea solicitată, pretinzând că aceasta este „autorizaţia legală” care permite operatorilor economici să execute obligaţiile contractuale specifice „Serviciilor de Investigaţii Geofizice în Sonde Netubate”. Formal, arată autoritatea contractantă, contestaţia vizează rezultatul procesului de evaluare a ofertelor, respectiv decizia comisiei de evaluare privind declararea ofertei ca neconformă, însă, în opinia sa, din motivarea contestaţiei, se constată faptul că „majoritatea criticilor vizează prevederile documentaţiei de atribuire”. Astfel, susţine autoritatea contractantă, în cazul în care contestatorul sesiza nelegalităţi în cuprinsul specificaţiilor tehnice, avea posibilitatea, potrivit art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, de a semnala aspectele respective, urmând ca, în situaţia în care ar fi fost nemulţumită de răspunsul la clarificări oferit, să formuleze contestaţie în termenul legal. Având în vedere faptul că, în prezent, procedura de atribuire se află în faza de evaluare a ofertelor, apreciază autoritatea contractantă, SC SA este decăzută din dreptul său de a formula o contestaţie în ceea ce priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire. Având în vedere prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, ulterior expirării perioadei de clarificări, operatorii economici care participă la procedura de atribuire sunt obligaţi să elaboreze oferta în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire, sub sancţiunii reaspingerii ofertei, se precizează în punctul de vedere. De altfel, arată autoritatea contractantă, jurisprudenţa este unitară în ceea ce priveşte consecinţa necontestării, în termenul legal, a 7

prevederilor documentaţiei de atribuire: respectiv deciziile nr. 1415/ 2008 şi nr. 1683/2008, pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia de contencios, administrativ şi fiscal, decizia nr. 2667/2008 a aceleiaşi instante. Mai mult decât atât, susţine autoritatea contractantă, dacă ar fi admis faptul că autorizaţia necesară îndeplinirii contractului de către prestator este aceea de utilizare, şi nu cea de deţinere de surse radioactive, cum a specificat în caietul de sarcini, şi, în consecinţă, ar fi declarat conformă oferta SC SA, ar fi încălcat principiile tratamentului egal, al transparenţei şi al nediscriminarii, impuse de art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ar fi creat premisele vătămării intereselor celuilalt ofertant participant la procedură. Precizează că prevederile documentaţiei de atribuire, în forma în care se găsesc la momentul expirării termenului rezervat de lege pentru clarificări, sunt obligatorii nu numai pentru operatorii economici interesaţi de procedură, dar şi pentru comisia de evaluare care trebuie să analizeze ofertele depuse, prin raportarea strictă la prevederile documentaţiei de atribuire. Având în vedere cele mai sus arătate, autoritatea contractantă apreciază că a procedat legal comisia de evaluare atunci când a respins oferta SC SA, în urma comparării autorizaţiei depusă de aceasta (Autorizaţie de utilizare) cu cerinţele caietului de sarcini. 1.2. Referitor la susţinerile contestatorului potrivit cărora „obiectul prezentului contract de achiziţie publică (...) este îndeplinit prin prezentarea Autorizaţiei de Utilizare şi Autorizaţie de Transport surse radioactive (...)”, iar „cerinţa cu privire la prezentarea Autorizaţiei de Deţinere surse de radiaţii este o cerinţă restrictivă şi limitativă, încălcând astfel prevederile Ordinului nr. 509/2011 (...) autoritatea contractantă impunând această condiţie ce nu prezintă relevanţă în raport cu ceea ce urmează a fi achiziţionat”, autoritatea contractantă consideră că acestea nu pot fi reţinute, fiind tardive, pentru aceleaşi motive anterior expuse la pct.1.1. Mai mult, precizază că, prin publicarea în S.E.A.P., conţinutul documentaţiei de atribuire a fost a adus la cunoştinţa operatorilor economici, astfel că, urmare a neexercitării dreptului de a solicita clarificări faţă de documentaţia de atribuire privind autorizaţia în discuţie, sau/şi de a formula contestaţie în temeiul art. 256² alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, prezumţia relativă de legalitate a documentaţiei a devenit una absolută. 1.3. În ceea ce priveşte susţinerile SC SA cuprinse la pct. (III) din contestaţie, autoritatea contractantă consideră că sunt lipsite de relevanţă, din moment ce nici terţul susţinător LTD nu deţine autorizaţia cerută şi, după cum declară însuşi contestatorul, nici SC SA nu poate prezenta autorizaţia menţionată în specificaţiile tehnice. 2. Cu privire la susţinerile contestatorului referitoare la cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei sale ca fiind neconformă, respectiv faptul că nu deţine surse radioactive pentru realizarea a trei operaţii simultan, autoritatea contractantă precizează urmatoarele: 8

Ca urmare a evaluării ofertei tehnice depusă de SC SA şi a analizării clarificărilor transmise de către aceasta, reiese faptul că ofertantul SC Prospecţiuni SA nu deţine baza tehnică necesară pentru a efectua trei operaţii simultan, în situaţia în care a solicitat efectuarea simultană a mai mult de două operaţii geofizice la sonde, care implică surse radioactive. Mai mult, autoritatea contractantă arată că, prin clarificările solicitate contestatorului cu privire la baza tehnică necesară pentru echipamente ce utilizează surse de radiaţii, acesta, a răspuns, precizând că: „în momentul în care contractul de investigata în gaură liberă ne va fi incredinţat vom include în autorizaţia de utilizare şi al treilea rând de surse radioactive de Cesiu 137 şi Am 241-Be, documentele fiind pregătite.” Autoritatea contractantă consideră extrem de important, punctul din caietul de sarcini (Cap.IX Pct.3) pentru a evita situaţiile în care sondele aflate în foraj nu ar putea fi investigate prin operaţii geofizice de sondă care necesită surse radioactive, iar orice interval de timp de aşteptare pentru o sondă aflată în foraj induce costuri suplimentare legate atât de instalaţiile şi echipamentele implicate în aceste operaţiuni, cât şi cheltuieli cu personalul angajat sau pot genera complicaţii tehnice ulterioare. În opinia sa, „motivarea” contestatorului privind faptul că, nu sunt necesare surse radioactive la toate tipurile de investigaţii, nu „rezolvă” cerinţa caietului de sarcini cu privire la deţinerea de către ofertanţi, a unei baze tehnice care să poată susţine trei operaţii simultan, deoarece suita de investigaţii care implică utilizarea surselor radioactive sunt strict necesare evaluării complete a formaţiunilor geologice care constituie obiectivul operaţiunilor de foraj. Conform celor mai sus enunţate, susţine autoritatea contractantă, SC SA nu deţine dotarea tehnică pentru echipamentele ce utilizează surse radioactive, care fac parte din cerinţele şi obiectivele specificate în caietul de sarcini, iar utilizarea doar a metodelor de investigaţie care nu implică surse radioactive denaturează scopul şi obiectul contractului, prin faptul că, nu se obţin informaţiile care stau la baza caracterizării complete a obiectivelor, pentru care se sapă sondele. Datele obţinute în urma investigaţiilor prin metode radioactive, susţine autoritatea contractantă, oferă informaţii relevante în ceea ce priveşte caracterizarea conţinutului în fluide al rocilor traversate, această metodă făcând parte din suita obligatorie de investigaţii geofizice realizate la fiecare sonda a. consideră că nu trebuie să-şi adapteze programul de investigare geofizică pentru sondele în foraj şi planificarea acestora după disponibilitatea şi numărul de echipamente, respectiv surse radioactive ale unui ofertant. În concluzie, autoritatea contractantă consideră că este nefondată contestaţia depusă de către SC SA, solicitând respingerea acesteia, ca netemeinică. 9

Ca mijloc de probă, a fost depus, în copie, dosarul achiziţiei publice. Prin adresa fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată, înregistrată la C.N.S.C. cu nr., SC SA a formulat „Cerere de intervenţie”, prin care a solicitat admiterea, în principiu, a acesteia, respingerea contestaţiei formulată de SC SA, ca neîntemeiată, iar, pe fond, admiterea cererii de intervenţie, ca întemeiată. I. Oferta depusă de SC SA, susţine intervenientul, este neconformă, prin faptul că nu respectă integral cerinţele obligatorii ale caietului de sarcini, fiind respinsă, în opinia sa, în mod justificat de autoritatea contractantă, în timp ce oferta sa este conformă tuturor cerinţelor din caietul de sarcini, iar criticile aduse de contestator „nedovedite şi, în orice caz, nereale”. Mai mult, precizează intervenientul, ofertantul “ SA” nu deţine toate autorizaţiile care se eliberează de C.N.C.A.N. şi care sunt solicitate prin caietul de sarcini, iar terţul susţinător (Geoinform Ltd.) nu deţine niciun fel de autorizaţii emise de această instituţie şi solicitate prin caietul de sarcini, astfel cum este confirmat prin adresa nr. 285 din 18.01.2016, anexată. Criticile aduse de contestator cu privire la faptul că cerinţele caietului de sarcini relativ la deţinerea şi prezentarea autorizaţiei de deţinere, nu respectă prevederile Ordinului nr. 509/2011, fiind restrictive şi limitative, nu pot fi primite de C.N.S.C. şi trebuie respinse ca tardiv introduse. Aşadar, susţine intervenientul, SC SA nu îndeplineşte condiţia privind capacitatea de efectuare simultană a trei operaţii, şi, nu a prezentat dovada, prin autorizaţiile deţinute, că poate executa toate metodele radioactive solicitate în caietul de sarcini şi anume, gama natural, gama spectral, neutonic de porozitate, densilog. Obiectul proceduri în cauză, arată intervenientul, „ţine” de siguranţa naţională şi aspecte precum autorizaţiile şi resursele tehnice necesare pentru îndeplinirea contractului trebuie verificate şi confirmate în modul cel mai diligent. II. În fapt, intervenientul prezintă un scurt istoric al procedurii. III. Cu privire la admisibilitatea, în principiu, a cererii de intervenţie, raportat la dispoziţiile art. 16 , art. 28 din Legea nr.  554/2004, art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 61 alin. 1 C.proc. civ. şi urm., şi la Decizia nr. 891 din 23 iunie 2010, pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, intervenientul arată că sunt îndeplinite condiţiile generale în vederea justificării „interesului” în formularea şi susţinerea cererii, întrucât interesul său este legitim, născut şi actual, direct. IV. În continuare, prezintă argumente cu privire la netemeinicia susţinerilor contestatorului privind declararea ofertei sale ca fiind conformă, precum şi cu privire la legalitatea deciziei autorităţii contractante. 10

Precizează faptul că, deşi în cuprinsul contestaţiei, se face referire la Autorizaţia GM 1707/2013, această autorizaţie nu a făcut şi nu face parte din niciuna dintre ofertele sale (întocmite pentru licitaţia în cauză sau cele anterioare, astfel cum în mod eronat indică contestatorul), în cadrul licitaţiei la care contestatorul face referire, a depus, în realitate, Autorizatia de deţinere nr. VI 924/2015, care dă drept de deţinere pentru surse de radiaţii, instalatii radiologice şi materiale nucleare, şi care, după cum se arată, a fost depusă în mod corespunzător în cadrul ofertei sale, în cadrul proceduri în cauză. Autorizaţie de deţinere, precizează intervenientul, conţine toate sursele, calibratoarele şi instalaţiile radiologice necesare realizării contractului propus de autoritatea contractantă. De asemenea, precizează că a prezentat şi autorizaţia de deţinere a subcontractantului său Weatherford International Eastern Europe SRL, respectiv Autorizatia Nr. PD/19/2014, care, în temeiul art. 8 din Legea nr. 111/1996 republicată, acordă drept de deţinere dispozitive, materiale nucleare şi alte materiale radioactive în conformitate cu art. 2 lit e) şi Anexa 1 din Legea nr. 111/1996 şi H.G. nr. 916/2002 privind aprobarea Listei detaliate a materialelor, dispozitivelor, echipamentelor şi informaţiilor pertinente pentru proliferarea armelor nucleare şi a altor dispozitive nucleare explozive. Intervenientul arată că sursele radioactive, dispozitivele şi materialele nucleare conţinute în autorizaţiile sale de deţinere sunt enumerate, de asemenea, şi în cadrul autorizaţiilor de utilizare. Prin urmare, susţine intervenientul, oferta sa cuprinde toate autorizaţiile necesare şi toate drepturile necesare îndeplinirii cerinţelor din caietul de sarcini. Invocă Norma C.N.C.A.N. din 14.12.2004 privind procedurile de autorizare pentru activităţi din domeniul nuclear care implică materiale, dispozitive, echipamente şi informaţiile aferente, pertinente pentru proliferarea armelor nucleare şi a altor dispozitive nucleare explozive. Este evident, susţine intervenientul, că pentru materialele nucleare din lista aprobată autorizaţia de deţinere este obligatorie, nici “Prospecţiuni SA” şi nici terţul său susţinător nedeţinând o astfel de autorizaţie emisă de C.N.C.A.N. Având în vedere că prevederile din Normele C.N.C.A.N. nu fac referire la activitatea de utilizare „cu rea credinţă”, intervenientul apreciază că „Prospecţiuni SA face o interpretare eronată în ce priveşte considerentul că autorizaţia de utilizare ar suplini în mod necesar autorizaţia de deţinere”. În realitate, arată intervenientul, conform autorizaţiei de utilizare nr. AI 1480/2014, SC SA este cea care nu are în dotare sursele necesare realizării operaţiilor Gama Spectral şi Gama Natural, sursele de KthU şi de Ra226, acestea conţinând materii nucleare la care face referire Norma C.N.C.A.N. Mai mult, intervenientul subliniază faptul că, din moment ce aceste elemente se află în Lista C.N.C.A.N., în situaţia în care SC SA ar avea în dotare aceste surse, în mod implicit, ar trebui să 11

posede şi autorizaţia de deţinere (autorizaţie pe care, de altfel, nu o posedă). V. În ceea ce priveşte netemeinicia susţinerilor contestatorului cu privire la declararea ca fiind neconformă a ofertei acestuia, precum şi cu privire la legalitatea deciziei autorităţii contractante, intervenientul învederează următoarele: a) Ofertantul SC SA şi tertul susţinător nu îndeplinesc cerinţele obligatorii cu privire la capacitatea tehnică a ofertanţilor, şi, chiar prin contestaţia depusă, acesta recunoaşte că nu posedă autorizaţia de deţinere pentru surse radioactive, invocându-se şi adresa emisă de C.N.C.A.N. în 18.01.2016 şi prin care se confirmă că SC SA nu este titulara autorizaţiei de deţinere necesară pentru realizarea obiectului contractului. Referitor la articolele legale indicate de contestator (i.e. art. 28, alineatul B din Legea nr. 111/1996, art. 25, 36 şi 76 din Normele de Securitate Radiologică - Proceduri de Autorizare-NSR-03), arată intervenientul, aceastea nu menţionează cazurile limitative în care autorizaţiile de deţinere sunt necesare (astfel cum încearcă contestatorul să inducă în eroare, ci impun ca, pentru ipotezele descrise în respectivele prevederi, existenţa valabilă a autorizaţiilor de deţinere ca fiind obligatorie). De asemenea, intervenientul consideră că este de netăgăduit şi, de altfel, recunoscut chiar de contestator, prin intermediul contestaţiei depusă, şi faptul că nici terţul susţinător (Geoinform Ltd) nu deţine o astfel de autorizaţie emisă de C.N.C.A.N., şi mai mult, niciun fel de autorizaţie emisă de C.N.C.A.N., astfel cum este confirmat chiar de această instituţie în adresa nr. 285 din 18.01.2016, ataşată. Cu privire la alegaţiile contestatorului referitoare la faptul că terţul susţinător nu trebuia să deţină autorizaţii emise de C.N.C.A.N., intervenientul precizează că, în conformitate cu Normele de securitate radiológică - Proceduri de autorizare (NSR-03), aprobate prin Ordinul nr. 366/22.09.2001, autorizarea are un caracter strict intuitu persoane, iar drepturile conferite nu pot fi transferate fără acordul C.N.C.A.N. Mai mult decât atât, susţine intervenientul, având în vedere că autorizaţiile emise de C.N.C.A.N. sunt valabile numai pentru titularul de autorizaţie şi numai pentru activităţile şi în condiţiile şi limitele precizate în autorizaţie şi doar pentru sursele şi instalaţiile radiologice, electrodele din documentaţia de autorizare, nu este acceptată nici posibilitatea ca Prospecţiuni SA să poata lucra împreună cu terţul susţinător Geoinform Ltd în scopul realizării contractului propus. Totodată, intervenientul arată că, în procedura de atribuire organizată în paralel de către autoritatea contractantă (şi anume pentru atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de perforare şi echipare a sondelor de gaze”, anunţ de paricipare nr. 162787/16.09.2015), Curtea de Apel Alba Iulia, prin Decizia nr. 192/04.02.2016 (modificând Decizia CNSC nr. 2174/C7/2245/2281/2346 din 18.12.2015), a reţinut obligaţia concretă a autorităţii contractante de a verifica, în mod 12

temeinic, respectarea de catre ofertantul Prospecţiuni SA a cerinţelor din respectivul caiet de sarcini care prevedeau, la fel ca în cazul prezentei proceduri, necesitatea de a prezenta autorizaţiile corespunzătoare emise de C.N.C.A.N. b) Referitor la criticile aduse de contestator cu privire la faptul că cerinţele caietului de sarcini privind deţinerea şi prezentarea autorizaţiei de deţinere nu respectă prevederile Ordinului nr. 500/2011, apreciindu- le ca fiind restrictive şi limitative, intervenientul consideră că nu pot fi primite, fiind tardive. Aşadar, necontestând documentaţia de atribuire în interiorul termenului legal, contestatorul avea obligaţia de a întocmi oferta conform cerinţelor din documentaţia de atribuire, astfel cum impune art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, iar autoritatea contractantă avea, la rândul ei, obligaţia de a respecta aceleaşi cerinţe ale documentaţiei de atribuire care, prin necontestare, au devenit obligatorii pentru toate părţile implicate. În opinia intervenientului, atât jurisprudenţa C.N.S.C., cât şi a instanţelor de judecată, este cât se poate de clară şi unitară „în a respinge astfel de încercări de contestare indirectă şi tardivă” a documentaţiei de atribuire, în susţinere, invocându-se: Decizia nr. 802 din 23 februarie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, Decizia nr. 278/CA din 21 mai 2010 a Curţii de Apel Iaşi, Decizia nr. 319/CA din 22 aprilie 2010 a Curţii de Apel Oradea, Decizia C.N.S.C. publicată fără date de identificare în Buletinul Oficial nr. 0701/2011, Decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Decizia nr. 834 din 6 noiembrie 2011 a Curţii de Apel Iaşi. c) SC SA, susţine intervenientul, nu îndeplineşte condiţia privind deţinerea resurselor tehnice necesare pentru efectuarea simultană a trei operaţii. Precizează intervenientul că solicitarea din caietul de sarcini privind „deţinerea unei baze tehnice astfel încât să poată susţine trei operaţiuni simultan” se traduce, în mod tehnic, inter alia, prin faptul că ofertantul trebuie să dovedească deţinerea unui anumit număr de resurse radioactive autorizate, iar contestatorul nu deţine numărul necesar de surse radioactive autorizate pentru a executa 3 operaţiuni simultan în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini. Concluzionează că în mod corect autoritatea contractantă a stabilit că, prin documentele depuse în cadrul ofertei, contestatorul nu îndeplineşte cerinţa prevăzută în caietul de sarcini. d) Intervenientul arată, referitor la numărul de seturi de surse de radiaţii, că SC SA nu are nici în deţinere şi nici în utilizare set complet de surse, întrucât acesta nu a prezentat dovada, prin autorizaţiile deţinute, că poate executa toate metodele radioactive solicitate în caietul de sarcini şi anume, gama natural, gama spectral, neutonic de porozitate, densilog. Solicită acces la dosarul cauzei, precum şi admiterea cererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată. 13

În drept, se invocă dispoziţiile art. 16 , art. 28 din Legea nr.  554/2004, art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 61 alin. 1 C.proc. civ. şi urm. În probaţiune, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin adresa nr., SC SA a depus „Concluzii scrise”, prin care solicită admiterea în principiu, a intervenţiei sale, respingerea contestaţiei formulată de către SC SA, ca neîntemeiată, precum şi admiterea cererii de intervenţie, ca întemeiată. Într-un prim aspect, intervenientul invocă lipsa dovezii constituirii garanţiei de bună conduită şi a transmiterii dovezilor către autoritatea contractantă şi către C.N.S.C., sens în care invocă dispoziţiile art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare. Susţine că, deşi în contestaţia depusă, SC SA menţionează că dovada cpnstituirii garanţiei de bună execuţie se află în Anexa nr. 1, în respectiva anexă se află numai “Cerere de tragere pentru garanţie bancară”, în cuprinsul căruia se menţionează dorinţa operatorului economic de a aranja eliberarea unei garanţii bancare e către Banca Comercială Română SA, iar, pentru referinţă, se ataşează o copie a scrisorii de garanţie de bună conduită nr. K058160/836, emisă în data de 26.11.2015 de aceeaşi bancă (valabilă până la data de 10.03.2016), însă pentru o cu totul altă procedură de “licitaţie publică”. Precizează intervenientul că “Cererea de tragere pentru garanţie bancară” depusă de contestator, nu conţine dovada că ar fi fost vreodată înregistrată la bancă. Invocă, drept jurisprudenţă, Decizia nr. 7506 emisă de Curtea de Apel Galaţi în data de 10 octombrie 2014, Decizia nr. 5922 emisă de Curtea de Apel Bucureşti în data de 2.09.2014 şi precizează că depunerea garanţiei de bună conduită la autoritatea contractantă, în original, şi la Consiliu, în copie, reprezintă condiţii de admisibilitate a contestaţiei, sens în care, susţine că trebuie respinsă contestaţia, ca inadmisibilă. Intervenientul arată că SC SA nu a comunicat dovada constituirii garanţiei de bună conduită nici în urma solicitării exprese a C.N.S.C., fiind aplicabile dispoziţiile art. 270 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. În cuprinsul concluziilor scrise se invocă şi excepţia lipsei de interes în a critica oferta admisibilă, precizându-se, în susţinere, că “un ofertant respins” nu are interes actual şi legitim în a critica „ofertantul câştigător”, câtă vreme acest aspect nu-i modifică calitatea sa de “ofertant respins”, prin urmare dacă nu-i aduce un folos/beneficiu practic, concret, personal, şi, totodată, în condiţiile în care culpa pentru depunerea unei oferte neconforme aparţine contestatorului. Criticile SC SA cu privire la oferta SC SA sunt nefondate, susţine intervenientul, deoarece oferta sa îndeplineşte condiţiile de calificare şi este în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini. Mai precizează intervenientul că oferta depusă de către SC SA a fost în mod corect respinsă, ca neconformă, pentru motive pe care le reiterează. 14

Intervenientul arată că îşi rezervă dreptul de a solicita, pe cale separată, cheltuielile ocazionate de soluţionarea contestaţie depusă de SC SA. În drept, se invocă dispoziţiile art. 2 alin. 2, art. 255 şi urm., art. 278 din din O.U.G. nr. 34/2006. În probaţiune, “anexele la contestaţia subscrisei”, dosarul achiziţiei publice, orice alte probe se solicită. Cu adresa nr., Consiliul a solicitat SC SA să comunice, în cel mult trei zile lucrătoare de la primirea adresei, în copie, dovada constituirii garanţiei de bună conduită, şi, respectiv, confirmarea transmiterii sau depunerii originalului dovezii, la autoritatea contractantă. Consiliul constată că, deşi SC SA a primit solicitarea în data de 14.03.2016, după cum rezultă din confirmarea de primire, pănă la data prezentei decizii nu a răspuns solicitării. Cu privire la cererea de intervenţie formulată de către SC SA, Consiliul determină, analizând conţinutul acesteia, că respectivul operator economic urmăreşte aceeaşi finalitate ca şi autoritatea contractantă, respectiv respingerea contestaţiei cu consecinţa menţinerii actelor atacate. Prin urmare, va califica respectivul înscris ca fiind o cerere de intervenţie accesorie în sprijinul autorităţii contractante. În acest sens, relevante sunt dispoziţiile art. 61 C. proc. civ., care statuează că oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare. Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta şi accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi. Constatând că S.C. S.A. justifică un interes în promovarea cererii de intervenţie voluntară accesorie, deoarece oferta depusă de acesta a fost desemnată câştigătoare, fiind, astfel, interesat de menţinerea rezultatului procedurii de atribuire, Consiliul va admite, în principiu, respectiva cerere. Având în vedere excepţia nedepunerii garanţiei de bună conduită invocată de către autoritatea contractantă şi, ulterior, de către intervenient, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. 2 din ordonanţa de urgenţă, va analiza, mai întâi, respectiva excepţie. În soluţionare, Consiliul se raportează la dispoziţiile art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, conform cărora: „(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (...). (3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii 15

contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii”. Consiliul reţine faptul că, în contestaţie, SC SA menţionează că la Anexa nr. 1 se află “dovada constituirii garanţiei de bună conduită” şi constată că, într-adevăr, se regăseşte ca anexă la contestaţie scrisoarea de garanţie de bună conduită nr. K058160/836, emisă de către Banca Comercială Română SA, “cu privire la procedura pentru atribuirea contractului «Servicii de perforare şi echipare a sondelor de gaze –Lot 1: Perforare cu perforatoare lansabile cu cablu geofizic prin garnitura de ţevi de extracţie sau prăjini de foraj»”, pentru suma de 266.121 lei. Prin urmare, contestatorul a ataşat contestaţiei copie de pe o scrisoare de bună conduită constituită pentru o altă procedură, împrejurare în care respectivul înscris nu are relevanţă în prezenta cauză. Totodată, anexă la contestaţie, se află şi o “Cererea de tragere pentru garanţie bancară”, adresată Băncii Comerciale Române, pentru o sumă de 412.144, de data aceasta, care, însă, nu conţine un număr de înregistrare la respectiva bancă, prin urmare respectivul înscris apare ca fiind, de asemenea, un document fără relevanţă în cauză. Cele mai sus prezentate, şi faptul că SC SA nu a răspus solicitării exprese a Consiliului, de a prezenta atât dovada constituirii garanţiei aflată în discuţie, cât şi dovada transmiterii acesteia către autoritatea contractantă care susţine că nu s-a făcut către ea niciun astfel de demers, formează convigerea Consliului că ofertantul în cauză nu a îndeplinit condiţia expresă şi obligatorie, reţinută în sarcina sa de dispoziţiile legale susinvocate. În atare situaţie, Consiliul constată că sunt aplicabile dispoziţiile art. 2711 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu care “Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1)”. Pentru toate acestea, în temeiul dispoziţiilor mai sus invocate Consiliul respinge, pentru neconstituirea garanţiei de bună conduită, contestaţia formulată de către SC SA în contradictoriu cu SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE SA. Pe cale de consecinţă, admite cererea de intervenţie accesorie, în sprijinul autorităţii contractante, formulată de către S.C. S.A. Decizia este obligatorie, în conformitate cu prevederile art. 280 alin. 3 din ordonanţa de urgenţă. PREŞEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU,

16