Decizie CNSC BO2016_482

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. .../2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr........../........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./......... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de către SC ......... SRL, cu sediul în ........., ..., judeţul ......... şi sediul administrativ în ........., str. ..., judeţul ........., având Număr de Înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ......... şi Cod Unic de Înregistrare ........., cu sediul procesual ales la ..., formulată împotriva adresei nr. 718/03.02.......... reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., ..., judeţul ........., în cadrul procedurii de licitaţie deschisă online, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect „.........”, cod CPV 50232100-1, 50232110-4, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 718/03.02.......... privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire; - anularea raportului de atribuire a contractului de achiziţie publică; - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta SC ......... SRL a fost declarată inacceptabilă; - obligarea autorităţii contractante la reluarea evaluării ofertei depuse de SC ......... SRL, în conformitate cu prevederile din fişa de date şi anunţul de participare. SC ......... SA, cu sediul în ........., ..., judeţul ........., având Număr de Înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ......... şi Cod Unic de Înregistrare ........., depune cererea de intervenţie în interes propriu nr. ........./......... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., în cadrul procedurii de licitaţie deschisă online, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect „.........”, cod CPV 50232100-1, 50232110-4, organizată de ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., ..., judeţul ........., solicitând: 1

- încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie în interes propriu având în vedere că există un drept propriu (având oferta declarată admisibilă de către autoritatea contractantă), pe care înţelege să îl apere, şi în considerarea prevederilor art. 61 alin. (2) din Cod proc. Civ. admiterea acesteia; - respingerea contestaţiei formulată de SC ......... SRL ca fiind nefondată; - în subsidiar, în situaţia în care Consiliul va aprecia ca fiind inadmisibilă cererea de intervenţie în interes propriu, admiterea cererii ca o intervenţie accesorie, în interesul autorităţii contractante, în sensul prevăzut de art. 61 alin. (3) din Cod proc. Civ. - iar, pe fondul cauzei, respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de SC ......... SRL şi menţinerea ca temeinice şi legale a raportului procedurii şi a comunicărilor rezultatului procedurii. În baza dispoziţiilor legale aplicabile, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin.(1) teza I din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respinge excepţia autorităţii de lucru judecat, invocată de autoritatea contractantă. În temeiul art. 278 alin.(1) teza I din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respinge excepţia lipsei de obiect a contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă. În temeiul art. 278 alin.(5) şi alin.(6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... şi dispune continuarea procedurii de atribuire. În temeiul art. 297 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, coroborate cu dispoziţiile art.67 alin.(1) cod procedură civilă, admite cererea de intervenţie formulată de SC ......... SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: 2

SC ......... SRL a formulat contestaţie împotriva adresei nr. 718/03.02.......... reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă online, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect „.........”, cod CPV 50232100-1, 50232110-4, solicitând: - anularea adresei nr. 718/03.02.......... privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire; - anularea raportului de atribuire a contractului de achiziţie publică; - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta SC ......... SRL a fost declarată inacceptabilă; - obligarea autorităţii contractante la reluarea evaluării ofertei depuse de SC ......... SRL, în conformitate cu prevederile din fişa de date şi anunţul de participare. În fapt, contestatorul arată că urmare a întocmirii raportului procedurii, în data de 18.11.2015, autoritatea contractantă a declarat drept câştigătoare a procedurii oferta SC ......... SRL prin adresa nr. 9167/18.11.2015. Împotriva acestei decizii ... a formulat contestaţie la CNSC, soluţionată prin decizia nr. .... Conform deciziei CNSC autoritatea contractantă era obligată să reevalueze oferta depusă de SC ......... SRL. Fără a clarifica aspectele reţinute în culpa societăţii ......... SRL, autoritatea contractantă ......... a emis adresa 718/03.02.........., adresă prin care oferta societăţii sale a fost considerată inacceptabilă, fiind reţinute în culpa ......... SRL următoarele: I. "datoriile scadente la plată au data scadenţei depăşită şi nu aţi prezentat un document care să fie echivalent cu eşalonarea la plată a datoriilor scadente"; II. "nu aţi prezentat un plan de reorganizare care să stabilească ordinea de plată"; III. "societatea se află în faza de admitere a cererii de insolvenţă fără o decizie finală a instanţei privind admiterea reorganizării sau falimentului"; IV. "nu este îndeplinită Cerinţa nr. 2 din documentele de calificare". În continuare, contestatorul prezintă Cerinţa nr. 2: „Neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/2006, actualizată. Modalitatea de îndeplinire Declaraţie pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/2006 - completarea formularului B cu anexe: - certificat fiscal privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile la plata a impozitelor şi taxelor către stat şi a contribuţiei pentru asigurările sociale de stat, - certificat fiscal privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile la plata a impozitelor şi taxelor locale. Din certificatele fiscale prezentate trebuie să reiasă că ofertantul/candidatul nu are datorii scadente în luna anterioară celei în 3

care

este

prevăzut

termenul

limită

de

depunere

a ofertelor/candidaturilor. Se vor prezenta, după caz, toate actele doveditoare obţinute pentru înlesniri, eşalonări, etc. la plata şi toate ordinele de plată cu care s-au efectuat plăţile pentru înlesnirile sau eşalonările la plată pentru bugetul de stat, comisia având dreptul de a solicita originalele pentru confirmare”. Contestatorul arată că a solicitat clarificarea acestor aspecte prin adresele formulate către autorităţile competente, chiar dacă aceste aspecte ar fi trebuit să fie cunoscute de către autoritatea contractantă: - Adresa nr. 20/12.02.......... către ANAF-AJFP ........., reprezentând Solicitare clarificări Adresa nr. 214239/11.02.........., Adresa nr. ... privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile la plata a impozitelor cu sumele defalcate înainte şi după data intrării în insolvenţă, - Adresa nr. 17/09.02.......... către ANAF-AJFP ......... reprezentând Solicitare clarificări Adresa nr. 304208/10.08.2015 privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile la plata a impozitelor cu sumele defalcate înainte şi după data întrării în insolvenţă, - Adresa nr. 18/09.02.......... către PRIMĂRIA ......... - DIRECŢIA DE IMPOZITE ŞI TAXE reprezentând Solicitare clarificare statut datorii din Certificatul de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele şi taxele locale nr. ... - suma de 16.797 RON - ......... SRL, - Adresa nr. 14/08.02.......... către......... / Referitor la Statut datorii din Certificatul de atestare fiscală nr. ... - suma de 62.929 R0N - ......... SRL, - Adresa nr. 15/08.02.......... către......... / Referitor la Statut datorii din Certificatul de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele şi taxele locale nr. ... - suma de 16.797 RON - ......... SRL, - Adresa nr. 16/08.02.......... către......... / Referitor la Solicitare punct de vedere faţă de Comunicarea nr. 718/03.02.......... - Licitaţie ".........". La aceste solicitări au fost primite următoarele adrese: - Adresa nr........... emisă de către......... privind suma de 62.929 lei, sumă neexigibilă la luna anterioară emiterii cetificatului nr. ..., - Adresa nr........... emisă de către......... privind suma de 17.135 lei, sumă neexigibilă la luna anterioară emiterii cetificatului nr. ..., - Adresa nr. ... emisă de către......... privind punct de vedere faţă de cele reţinute în culpa societăţii ......... SRL în comunicarea nr.718/03.02.......... emisă de Primăria Municipiului ........., - Adresa nr........... emisă de către ANAF-AJFP ......... privind natura sumei de 62.929 lei, care atestă neexigibilitatea acestei creanţe, - Adresa nr........... emisă de către ANAF-AJFP ......... privind suma de 62.929 lei, sumă pentru care nu au fost întreprinse măsuri de executare silită, datorita lipsei de exigibilitate a acestei creanţe. Din documentele arătate mai sus rezultă, fără urmă de dubiu, lipsa de exigibilitate a creanţelor bugetare invocate. Contestatorul apreciază că excluderea societăţii sale din cadrul procedurii a avut la bază, printre altele şi confuzia privind exigibilitatea unei creanţe. Luând în considerare aspectele menţionate în aceste clarificări cât şi prevederile legale în materie, contestatorul înţelege să conteste comunicarea nr. 718/03.02.......... emisă de autoritatea contractantă ca fiind nelegală pentru următoarele considerente: În fapt, prin încheierea din 17.12.2014 pronunţată de Tribunalul ......... în dosarul nr. ... s-a admis cererea de deschidere a procedurii insolvenţei în vederea reorganizării debitoarei 4

SC ......... SRL cu sediul în ........., ..., judeţ ........., Cod poştal ... număr de înmatriculare ........., cod unic de înregistrare (CUI) R0.... În temeiul art. 71 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, Tribunalul ......... a deschis procedura generală a insolvenţei împotriva debitoarei ......... SRL pe o durata maximă a perioadei de observaţie de 12 luni, calculate de la data deschiderii procedurii, conform art. 112 alin. 3 din aceeaşi lege. Tribunalul ......... a păstrat dreptul de administrare al debitoarei, sub supravegherea administratorului judiciar desemnat şi a luat act de intenţia de reorganizare a debitoarei, pe bază de plan de reorganizare, (notificarea privind deschiderea procedurii insolvenţei a fost publicată în Buletinul Procedurilor de Insolventă nr. .../08.01.2015) - document ataşat contestaţiei. Contestatorul arată că potrivit art. 5 alin. (1) pct. 42 din Legea nr. 85/2014 perioada de observaţie este perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii insolvenţei şi data confirmării planului de reorganizare sau, după caz, a intrării în faliment. La data deschiderii ofertelor societatea sa se afla în perioada de observaţie. I. Faţă de primul motiv invocat pentru declararea ca inacceptabilă a ofertei care a fost: "datoriile scadente la plată au data scadenţei depăşită şi nu aţi prezentat un document care să fie echivalent cu eşalonarea la plată a datoriilor scadente", contestatorul arată că autoritatea contractantă invocând acest motiv a fost într-o gravă eroare şi necunoaştere a legii întrucât conform prevederilor art. 84 din Legea nr. 85/2014 "(1) În afara de cazurile prevăzute la art. 87, de cele autorizate de judecătorul-sindic sau avizate de către administratorul judiciar; toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule de drept.", drept pentru care datoriile anterioare deschiderii procedurii nu pot fi eşalonate. Singura posibilitate de plată a creanţelor născute înainte de deschiderea procedurii insolvenţei este fie în baza unui plan de reorganizare, fie în faliment: cu respectarea ordinii stabilite de Legea nr. 85/2014. La data participării la licitaţie, societatea sa se afla în imposibilitate de a efectua plăţi către creditori, indiferent de rangul şi calitatea acestora: „ART. 84 (1) În afară de cazurile prevăzute la art. 87, de cele autorizate de judecătorul-sindic sau avizate de către administratorul judiciar, toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule de drept”. Legiuitorul statuează cu valoare de principiu că momentul intrării în insolvenţă al unei societăţi declanşează în mod automat lipsa de exigibilitate a tuturor creanţelor anterioare realizându-se astfel o suspendare o pe legis a tuturor acţiunilor în realizarea acestor creanţe împotriva societăţii, suspendând în mod echitabil şi termenele de prescripţie privitoare la acestea conform art. 79 din Legea nr. 85/2014. „ART. 75 (1) De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului. Valorificarea drepturilor acestora se poate face numai în cadrul procedurii insolvenţei, prin depunerea cererilor de admitere a creanţelor. Repunerea pe rol a acestora este posibilă doar în cazul desfiinţării hotărârii de deschidere a 5

procedurii, a revocării încheierii de deschidere a procedurii sau în cazul închiderii procedurii în condiţiile art. 178. În cazul în care hotărârea de deschidere a procedurii este desfiinţată sau, după caz, revocată, acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului pot fi repuse pe rol, iar măsurile de executare silită pot fi reluate. La data rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii, atât acţiunea judiciară sau extrajudiciară, cât şi executările silite suspendate încetează”. „ART. 79 Deschiderea procedurii suspendă orice termene de prescripţie a acţiunilor prevăzute la art. 75 alin. (1)”. Contestatorul arată că aceste prevederi trebuiesc coroborate cu art. 87 din Legea nr. 85/2014 (a insolvenţei, cu caracter special, care se aplică cu prioritate): "(1) În perioada de observaţie, debitorul va putea să continue desfăşurarea activităţilor curente şi poate efectua plăti către creditorii cunoscuţi, care se încadrează în condiţiile obişnuite de exercitare a activităţii curente, după cum urmează: a) sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de reorganizare, în sensul art. 67 alin. (1) lit. g), şi nu i-a fost ridicat dreptul de administrare;" O societate odată intrată în insolvenţă are dreptul să achite datoriile sale anterioare doar în anumite condiţii, cu respectarea ordinii şi a procedurilor prevăzute de lege, respectiv: a) După deschiderea procedurii insolvenţei împotriva sa, debitoarea (societatea) poate desfăşura activităţile sale curente şi efectua plăţi către creditorii cunoscuţi care se încadrează în condiţiile obişnuite de exercitare a respectivei activităţi curente. b) Achitarea creanţelor născute anterior deschiderii procedurii e posibilă fie în reorganizare: conform programului de plăţi confirmat, fie în faliment: cu respectarea ordinii stabilite de Legea nr. 85/2014. Aşa cum rezultă din textele legale care guvernează situaţia juridică a societăţii sale la data participării la licitaţie, creditorii acestei societăţi, indiferent de natura creanţei lor trebuie să respecte dispoziţiile speciale privind recuperarea creanţelor. Astfel şi creditorii bugetari sunt ţinuţi de prevederile legii insolvenţei, cel puţin pentru următoarele argumente: - Concursul dintre legea specială (Legea nr. 85/2014) şi legea generală (Codul de Procedură Fiscală) se rezolvă în favoarea legii speciale. La procedura colectivă şi concursuală prevăzută de Legea nr. 85/2014 participă toţi creditorii, inclusiv cei bugetari; - Procedurii speciale prevăzute de Legea nr. 85/2014 care reglementează o procedură colectivă de recuperare a creanţelor nu îi pot fi aplicate dispoziţii dintr-o altă lege care reglementează o procedură individuală de recuperare a creanţelor - Codul de Procedură Fiscală; - Odată deschisă procedura insolvenţei, creditorii nu au o facultate ci o obligaţie de a-şi recupera creanţele respectând regulile procedurii. Dacă s-ar acorda prevalenţă dispoziţiilor Codul de Procedură Fiscală, atunci s-ar ocoli procedura de recuperare a creanţelor obligatorie, întrucât creditorul bugetar şi-ar recupera creanţele anterioare deschiderii 6

procedurii, prioritar faţă de ceilalţi creditori, încălcând însăşi Legea nr. 85/2014. Mai mult decât atât, contrar celor reţinute de autoritatea contractantă cu privire la normele fiscale incidente, contestatorul arată că potrivit ultimelor modificări aduse Codului de procedură fiscală - art. I, pct. 3, alin. (2) şi (3) din Ordonanţa Guvernului 17/2015 - reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare şi modificarea şi completarea unor acte normative/ M.Of. al României nr. 540/23.07.2015: „(2) Nu sunt considerate obligaţii fiscale restante: a) obligaţiile fiscale pentru care s-au acordat şi sunt în derulare înlesniri la plată, potrivit legii, dacă pentru acestea nu s-a împlinit termenul de plată prevăzut în actul de acordare a înlesnirii; (3) Nu se consideră că un contribuabil înregistrează obligaţii fiscale restante în situaţia în care suma obligaţiilor fiscale înscrise în certificatul de atestare fiscală emis de organul fiscal este mai mică sau egală cu suma de rambursat/restituit. În certificatul de atestare fiscală se face menţiune în acest sens." Contestatorul mai arată că aceste prevederi trebuiesc coroborate cu normele speciale care se aplică societăţilor aflate în insolvenţă, respectiv, art. 75, alin. (1), art. 102 alin.(1) şi (6) din Legea nr. 85/2014: „ART. 75 (1) De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului. Valorificarea drepturilor acestora se poate face numai în cadrul procedurii insolvenţei, prin depunerea cererilor de admitere a creanţelor. Repunerea pe rol a acestora este posibilă doar în cazul desfiinţării hotărârii de deschidere a procedurii, a revocării încheierii de deschidere a procedurii sau în cazul închiderii procedurii în condiţiile art. 178. În cazul în care hotărârea de deschidere a procedurii este desfiinţată sau, după caz, revocată, acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului pot fi repuse pe rol, iar măsurile de executare silită pot fi reluate. La data rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii, atât acţiunea judiciară sau extrajudiciară, cât şi executările silite suspendate încetează”. „ART. 102 (1) Cu excepţia salariaţilor ale căror creanţe vor fi înregistrate de administratorul judiciar conform evidenţelor contabile, toţi ceilalţi creditori, ale căror creanţe sunt anterioare datei de deschidere a procedurii, vor depune cererea de admitere a creanţelor în termenul fixat în hotărârea de deschidere a procedurii; cererile de admitere a creanţelor vor fi înregistrate într-un registru, care se va păstra la grefa tribunalului. Sunt creanţe anterioare şi creanţele bugetare constatate printr-un raport de inspecţie fiscală întocmit ulterior deschiderii procedurii, dar care are ca obiect activitatea anterioară a debitorului (...) (6) Creanţele născute după data deschiderii procedurii, în perioada de observaţie sau în procedura reorganizării judiciare vor fi plătite conform documentelor din care rezultă, nefiind necesară înscrierea la 7

masa credală. Prevederea se aplică în mod corespunzător pentru creanţele născute după data deschiderii procedurii de faliment". Astfel se face distincţie între datorii curente şi datorii născute înainte de data intrării în insolventă, acestea din urmă fiind guvernate de principiul efectului suspensiv al deschiderii procedurii pentru orice acţiune judiciară sau extrajudiciară ori urmărire silită individuală ce tinde la realizarea unor creanţe asupra debitorului, urmând, pentru încercarea de realizare, calea înscrierii la masa credală. Acesta este motivul pentru care s-a solicitat organelor fiscale şi a autorităţilor publice locale să elibereze certificate care să permită departajarea datoriilor născute înaintea deschiderii procedurii de insolvenţă de cele născute după această perioadă. În această modalitate, societăţile aflate în insolvenţă care nu au datorii curente către bugetul de stat sau bugetul local şi îndeplinesc criteriile statuate de către autorităţile contractante privind capacitatea financiară au practic posibilitatea să participe la licitaţii publice, organizate conform OUG nr. 34/2006. Se naşte astfel paradoxul în care o societate aflată în perioada de observaţie în cadrul procedurii de insolvenţă să poată participa la licitaţii publice dar în cazul în care are datorii la bugetul de stat sau bugetul local nu va putea adjudeca contractul. Contestatorul consideră că în mod judicios şi nu întâmplător legiuitorul statuează că în perioada de observaţie activitatea administratorului special este esenţială şi trebuie să se concentreze pe încercarea de redresare. Din perspectiva reprezentării societăţii debitoare, activitatea administratorului special este, în general, asemănătoare cu cea a unui administrator al unei societăţi înaintea deschiderii procedurii insolvenţei, administratorul special fiind obligat să îşi desfăşoare activitatea în interesul debitorului şi al asociaţilor/acţionarilor; însă, fiind vorba despre o procedură de insolvenţă, în activitatea pe care o desfăşoară în numele debitorului el trebuie să urmărească cu prioritate şi interesele creditorilor, în sensul maximizării averii debitorului în scopul recuperării creanţelor înscrise la masa credală. Scopul urmărit de legiuitor este acela de a da posibilitatea societăţilor aflate în insolvenţă să obţină noi contracte şi noi fluxuri de numerar, ceea ce ar putea conduce la o scădere a numărului de societăţi care urmează cursul falimentului şi nu acela al reorganizării. În lumina noilor orientări legislative arătate mai sus, contestatorul apreciază că descalificarea societăţii sale motivat de faptul că parcurge procedura insolvenţei este netemeinică, nelegală şi discriminatorie. Certificatele depuse în cadrul documentaţiei de societatea sa atestă faptul că aceasta nu are nicio datorie exigibilă în luna anterioară depunerii ofertei. Creanţele despre care se face vorbire în - Certificatul de atestare fiscală nr. ... (62.929,00 lei) - creanţă ce apare la poziţia 15 în tabelul preliminar publicat în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. ... şi 8

- Certificatul de atestare fiscală nr. ... (17.135,00 lei) - creanţă ce apare la poziţia 14 în tabelul preliminar publicat în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. ..., sunt creanţe anterioare deschiderii procedurii insolvenţei, respectiv obligaţii de plată existente până la data de 17.12.2015, dată la care prin încheierea din 17.12.2014 pronunţată de Tribunalul ......... în dosarul nr. ... s-a admis cererea de deschidere a procedurii insolvenţei în vederea reorganizării debitoarei SC ......... SRL şi au fost înscrise la masa credală, astfel neputând fi considerate creanţe exigibile la luna anterioară emiterii certificatelor menţionate, pentru considerentele antemenţionate. Acest fapt a fost confirmat de către societatea sa şi prin depunerea în cadrul documentaţiei a: - Adresei nr. ... Iaşi - AJFP ......... în care este menţionată că suma de 62.929 RON a fost înscrisă la masa credală; - Adresei nr.......... - Serviciul juridic şi de aplicare a legilor proprietăţii, reprezentând DECLARAŢIE DE CREANŢĂ pentru suma de 17.135 RON, drept înscriere la masa credală. Aşa cum reiese din certificatul de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele şi taxele locale nr. ... în cadrul căruia, la coloana "datorii curente" nu sunt înregistrate sume. Totodată, din punct de vedere fiscal, conform documentaţiei depuse de societatea sa, suma de 17.135 RON solicitată drept înscriere la masa credală este mai mare decât suma de 16.797 înscrisă drept datorii în coloana "Rămăşiţă" (acest aspect intră sub incidenţa art. I, pct. 3, alin. (3) din Ordonanţa Guvernului 17/2015 - reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare şi modificarea şi completarea unor acte normative, citat mai-sus, nefiind considerate de legiuitor o obligaţie fiscal restantă). Se observă că sumele de 9.989 RON şi 4.824 RON corespund declaraţiei de creanţă aferentă "impozit clădiri" şi "mijloace de transport". Suma aferenta "taxei de salubritate" de 2.322 RON apare în declaraţia de creanţă dar în certificat este trecută o sumă mai mică, adică suma de 1.984 RON în coloana "Rămăşiţă". Faţă de cele prezentate anterior, eşalonarea la plată în condiţiile unei societăţi aflată sub incidenţa Legii nr. 85/2014 (SC ......... SRL se află în procedura insolvenţei în stare de observaţie până în momentul expirării termenului de 30 de zile de la publicarea în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă a Tabelului Definitiv al creditorilor) nu se poate face decât printr-un Plan de Reorganizare, orice altă modalitate de eşalonare şi/sau plată fiind nulă. II. Faţă de al doilea motiv invocat pentru declararea ca inacceptabilă a ofertei care a fost: "nu aţi prezentat un plan de reorganizare care să stabilească ordinea de plată", contestatorul precizează că autoritatea contractantă dovedeşte faptul că nu a clarificat documentele depuse, iar societatea sa a fost sancţionată, în mod nejustificat şi nelegal, pentru lipsa unui document inexistent şi imposibil de întocmit în actualul stadiu procedural al Legii 85/2014, respectiv planul de reorganizare. În continuare, contestatorul prezintă textele de lege care reglementează paşii ce trebuie urmaţi conform Legii nr. 85/2014, până la depunerea unui plan de reorganizare: 9

„Art. 110 (1) Ca rezultat al verificărilor făcute, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va întocmi şi va înregistra la tribunal un tabel preliminar cuprinzând toate creanţele împotriva averii debitorului cu menţiunile prevăzute la art. 5 pct. 68 (3) Tabelul preliminar de creanţe va fi, totodată, publicat în BPI. După publicare, creditorii înscrişi în tabelul preliminar de creanţe pot participa la adunările creditorilor. Art. 111 (1) Debitorul, creditorii şi orice altă parte interesată vor putea să formuleze contestaţii faţă de tabelul de creanţe, cu privire la creanţele şi drepturile trecute sau, după caz, netrecute de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar în tabel. Art. 112 (1) După ce toate contestaţiile la creanţe au fost soluţionate şi s-a predat raportul de evaluare a garanţiilor, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va înregistra, de îndată, la tribunal şi va publica în BPI tabelul definitiv al tuturor creanţelor împotriva averii debitorului, arătând suma, prioritatea şi situatia fiecărei creanţe, beneficiară sau nu a unei cauze de preferinţă. Art. 132 (1) Următoarele categorii de persoane vor putea propune un plan de reorganizare: a)

debitorul,

cu

aprobarea

adunării

generale

a acţionarilor/asociaţilor, în termen de 30 de zile de la publicarea tabelului definitiv de creanţe, cu condiţia formulării intenţiei de reorganizare potrivit art. 67 alin. (1) lit. g), dacă procedura a fost declanşată de acesta, şi în termenul prevăzut de art. 74, în cazul în care procedura a fost deschisă ca urmare a cererii unuia sau mai multor creditori; b) administratorul judiciar, de la data desemnării sale şi până la îndeplinirea unui termen de 30 de zile de la data publicării tabelului definitiv de creanţe; c) unul sau mai mulţi creditori, deţinând împreună cel puţin 20% din valoarea totală a creanţelor cuprinse în tabelul definitiv de creanţe, în termen de 30 de zile de la publicarea acestuia; administratorul judiciar este obligat să puna la dispoziţia acestora informaţiile existente şi necesare pentru redactarea planului, în acest sens, debitorul, prin administrator special, sau administratorul judiciar, în măsura în care acesta din urmă le deţine, dacă dreptul de administrare i-a fost ridicat debitorului, au obligaţia ca, în termen de maximum 10 zile de la primirea solicitării, să pună la dispoziţia creditorului actele şi informaţiile prevăzute de art. 67 alin. (1) lit. a), b) şi e), actualizate corespunzător depunerii tabelului definitiv de creanţe. Se va pune la dispoziţia creditorului şi lista tuturor creanţelor născute în timpul procedurii, precum şi orice alte documente solicitate, care sunt utile pentru redactarea unui plan de reorganizare”. Faţă de aceste prevederile legale, contestatorul arată că după depunerea cererilor de creanţă de către creditori, administratorul judiciar întocmeşte Tabelul Preliminar al Creditorilor, îl depune la dosarul cauzei şi îl publică în Buletinul procedurilor de Insolvenţă. (Tabelul Preliminar al Creditorilor a fost publicat în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. .../05.03.2015) - document ataşat contestaţiei. 10

După publicarea acestuia în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă, creditorii au posibilitatea de a contesta înscrierea sau neînscrierea unei creanţe, precum şi cuantumul acestora în Tabelul Preliminar al Creditorilor. După soluţionarea tuturor contestaţiilor la Tabelul Preliminar al creditorilor şi predarea raportului de evaluare, administratorul judiciar întocmeşte Tabelul Definitiv al Creditorilor şi îl Publică în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă. Atât la data participării la licitaţie cât şi la data formulării prezentei există încă contestaţii în curs de soluţionare la acest Tabel Preliminar, conform extraselor "ECRIS" ataşate, motiv pentru care nu s-a putut realiza Tabelul Definitiv şi, pe cale de consecinţă, Planul de reorganizare al societăţii sale. De la data publicării Tabelului Definitiv al creditorilor în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă, în termen de 30 de zile se va depune Planul de reorganizare conform dispoziţiilor 132 alin. 1 din Legea nr. 85/2014. La data depunerii ofertelor SC ......... SRL nu era în acest stadiu al procedurii, procedură independentă de voinţa societăţii. Având în vedere cele precizate, contestatorul consideră că al doilea motiv ce a fost avut în vedere pentru declararea ca inacceptabilă a ofertei sale este în totală contradicţie cu prevederile legale în vigoare neţinand cont de stadiul procedural în care se găseşte SC ......... SRL. III. Faţă de al treilea motiv invocat pentru declararea ca inacceptabilă a ofertei care a fost: "societatea se află în faza de admitere a cererii de insolvenţă fără o decizie Finală a instanţei privind admiterea reorganizării sau falimentului", contestatorul îl consideră nejustificat, neoportun şi în totală contradicţie cu normele legale în vigoare şi denotă o necunoaştere şi o nesocotire flagrantă a legii. Astfel, contestatorul arată că procedura insolvenţei a fost deschisă împotriva SC ......... SRL prin încheierea de Şedinţă din data de 17.12.2014 (notificarea privind deschiderea procedurii insolvenţei a fost publicată în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. .../08.01.2015). Cu privire la Procedura reorganizării judiciare sau a falimentului, judecătorul-sindic nu se poate pronunţa atât timp cât nu a fost întocmit Tabelul Definitiv al creditorilor, susţinerea de mai sus fiind o limitare nejustificată şi nesusţinută de niciun text de lege. La punctul anterior a arătat paşii care trebuiesc urmaţi, conform Legii 85/2014, de la deschiderea procedurii insolvenţei în perioada de observaţie până la aprobarea planului de reorganizare. Art. 5 pct. 46 din Legea nr. 85/2014 defineşte: „46. procedura generală reprezintă procedura de insolvenţă prevăzută de prezenta lege, prin care un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 38 alin. (1), fără a le îndeplini simultan şi pe cele de la art. 38 alin. (2), intră, după perioada de observaţie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului”. După depunerea planului de reorganizare în condiţiile art. 132 din Legea 85/2014, enunţat anterior, judecătorul sindic se va pronunţa cu 11

privire la confirmarea acestuia, după ce adunarea creditorilor va vota planul. „Art. 139 (1) Judecătorul-sindic fixează termenul pentru confirmarea planului în cel mult 15 zile de la depunerea la tribunal de către administratorul judiciar a procesului-verbal al adunării creditorilor prin care acesta a fost aprobat. Art. 140 (1) Când sentinţa care confirmă un plan intră în vigoare, activitatea debitorului este reorganizată în mod corespunzător; creanţele şi drepturile creditorilor şi ale celorlalte părţi interesate sunt modificate astfel cum este prevăzut în plan. Art. 141 (1) În urma confirmării unui plan de reorganizare, debitorul îşi va conduce activitatea sub supravegherea administratorului judiciar şi în conformitate cu planul confirmat, până când judecătorul-sindic va dispune, motivat, fie încheierea procedurii insolvenţei şi luarea tuturor măsurilor pentru reinserţia debitorului în activitatea de afaceri, fie încetarea reorganizării şi trecerea la faliment, potrivit prevederilor art. 145. (2) Pe parcursul reorganizării, debitorul va fi condus de administratorul special, sub supravegherea administratorului judiciar”. Din cele precizate anterior rezultă faptul că SC ......... SRL se află în procedura insolvenţei, în perioada de observaţie, urmând ca după depunerea tabelului definitiv de creanţe, în termen legal, să se depună planul de reorganizare care va cuprinde şi programul de plăţi. Până la depunerea planului de reorganizare care va cuprinde şi programul de plăţi, asupra sumelor înscrise în certificate şi care au fost înscrise la masa credală, operează principiul efectului suspensiv, lucru confirmat şi de......... prin adresa nr........... privind suma de 62.929 lei, sumă pentru care nu au fost întreprinse măsuri de executare silită, exigibilitatea sumei fiind suspendată. Faţă de acestea, contestatorul consideră că autoritatea contractantă a fost într-o gravă eroare de interpretare a prevederilor Legii nr. 85/2014, dând o greşită interpretare a textelor legale, în sensul limitării prerogativelor societăţii sale aflată în procedura de observaţie. IV. Faţă de al patrulea motiv invocat pentru declararea ca inacceptabilă a ofertei care a fost: "nu este îndeplinită Cerinţa nr.2 din documentele de calificare”. Prezentând cerinţa nr. 2 din fişa de date a achiziţiei, contestatorul menţionează că certificatele depuse în cadrul documentaţiei de societatea sa atestă faptul că aceasta nu are nici o datorie exigibilă în luna anterioară depunerii ofertei. Asupra creanţei de 62.929 RON (înscrisă în Certificatul de atestare fiscală nr. ...) şi asupra creanţei de 16.797 RON (înscrisă în Certificatul de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele şi taxele locale nr. ...), aşa cum a mai arătat şi mai sus, operează principiul efectului suspensiv, nefiind exigibile, lucru confirmat şi de ... ......... prin adresa nr........... privind suma de 62.929 lei, sumă pentru care nu au fost întreprinse măsuri de executare silită, exigibilitatea sumei fiind suspendată. 12

Creanţele de 62.929 RON şi 16.797 RON - reprezintă creanţe anterioare, respectiv obligaţii de plată existente până la data de 17.12.2015, dată la care prin încheierea din 17.12.2014 pronunţată de Tribunalul ......... în dosarul nr. ... s-a admis cererea de deschidere a procedurii insolvenţei în vederea reorganizării debitoarei SC ......... SRL. În continuare, contestatorul arată că Legea nr. 85/2014 statuează dreptul debitorului de a participa la licitaţii: Art. 77 (6) ”Debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii”. Aceasta este întărită prin art. 341 „Orice decăderi, limitări, interdicţii ori altele asemenea instituite prin norme legale sau prevederi contractuale pentru cazul deschiderii procedurii de insolvenţă vor fi aplicabile doar de la data deschiderii falimentului. Dispoziţiile contrare se abrogă”. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu a făcut decât să invoce decizia CNSC nr..../........./16.12.2015, fără a mai verifica şi clarifica dacă aspectele menţionate pot sau nu fi reţinute situaţiei juridice în care se află ......... SRL la data depunerii ofertelor. Autoritatea contractantă nu a făcut decât să încalce aceste prevederi imperative ale legii, solicitând documente inexistente în acest stadiu procedural. - Autoritatea contractantă invocă nedepunerea unui document privind eşalonarea datoriilor în condiţiile în care eşalonarea acestora se face doar printr-un plan de reorganizare, imposibil de depus până nu sunt soluţionate toate contestaţiile la tabelul preliminar de creanţe şi apoi întocmirea, de către administratorul judiciar, a tabelului definitiv de creanţe. - Autoritatea contractantă invocă nedepunerea unui plan de reorganizare, care aşa cum prevede Legea nr. 85/2014, se va depune în termen de 30 de zile de la întocmirea tabelului definitiv de creanţe, aspect lămurit din punct de vedere procedural în cele de mai sus. - Autoritatea contractantă invocă faptul ca societatea se află în faza de admitere a cererii de insolvenţă, situaţie neadevărată atât timp cât societatea, începând cu data de 17.12.2014, este în procedura prevăzută de Legea nr. 85/2014 în stare de observaţie. - Autoritatea contractantă invocă faptul că nu este îndeplintă Condiţia nr. 2 din documentele de calificare, în condiţiile în care au fost depuse documente justificative din care rezulte că datoriile SC ......... SRL ce apar în certificate sunt înscrise la masa credală, şi prin interpretarea corectă a prevederilor legale rezultă că SC ......... SRL nu avea datorii scadente exigibile în luna anterioară. Contestatorul arată că însăşi cerinţa din fişa de date a achiziţiei face precizarea că se solicită - "certificat fiscal privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile la plată a impozitelor şi taxelor ...", Din certificatele fiscale prezentate trebuie să reiasă că ofertantul/candidatul nu are datorii scadente în luna anterioară celei în care

este

prevăzut

termenul

limită

de

depunere

a ofertelor/candidaturilor. Se vor prezenta, după caz, toate actele doveditoare obţinute pentru înlesniri, eşalonări, etc. 13

Acestea sunt creanţe anterioare deschiderii procedurii insolvenţei, înscrise la masa credală, astfel neputând fi considerate creanţe exigibile la luna anterioară emiterii certificatelor menţionate. Este îndeplinită astfel cerinţa "ca ofertantul/candidatul nu are datorii scadente în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor/candidaturilor. Se vor prezenta, după caz, toate actele doveditoare obţinute pentru înlesniri, eşalonări, etc. la plată şi toate ordinele de plată cu care s-au efectuat plăţile pentru înlesnirile sau eşalonările la plată pentru bugetul de stat, comisia având dreptul de a solicita originalele pentru confirmare". Interpretarea "nu aţi prezentat un document care să fie echivalent cu eşalonarea la plată a datoriilor scadente" este contrară prevederilor legale. ......... SRL putea depune "actele doveditoare obţinute pentru înlesniri, eşalonări, etc." - adică acte doveditoare obţinute pentru înlesniri sau acte doveditoare obţinute pentru eşalonări sau etc. (adică orice alt document din care să rezulte starea juridică a datoriilor ......... SRL şi anume că acestea nu sunt exigibile la luna anterioară depunerii ofertelor, lucru confirmat şi de......... prin adresa nr........... privind suma de 62.929 lei, sumă pentru care nu au fost întreprinse măsuri de executare silită, exigibilitatea sumei fiind suspendată). Exigibilitatea sumelor înscrise la masa credală fiind probată rezultă că ......... SRL a făcut dovada privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile. În lumina textelor de lege evocate mai sus, autoritatea contractantă şi-a însuşit fără a mai verifica: "(...) Tribunalul ......... a luat act de intenţia de reorganizarea a debitoarei, pe bază de plan de reorganizare, fapt ce probează, în mod idubitabil că, procesul în cauză se află încă în faza de analiză, neexistând încă o decizie cu privire la eşalonarea sau nu a datoriilor S.C. ......... S.R.L. (...) (...) consideră că se impune reiterarea dispoziţiilor art. 80 alin (2) din Legea 85/2014, potrivit cărora suma cuprinsă în planul de reorganizare este eşalonată la plată astfel: „în cazul în care se confirmă un plan de reorganizare, dobânzile, majorările ori penalităţile de orice fel sau cheltuielile accesorii la obligaţiile născute ulterior datei deschiderii procedurii generale se achită în conformitate cu actele din care rezultă şi cu prevederile programului de plăţi. În cazul în care planul eşuează, acestea se datorează până la data deschiderii procedurii falimentului". (...) (...) S.C. ......... S.R.L. nu a depus niciun document care să rezulte că aceasta se află în situaţia prevăzută la Secţiunea a -6- a Reorganizare - Plan, din legea nr. 85/2014 respectiv că a elaborat planul de reorganizare care a fost aprobat şi publicat în Monitorul Oficial al României, Partea a-IV-a şi că acesta a fost confirmat, potrivit dispoziţiilor art. 139 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, se face vorbire doar despre intenţia de reorganizare. Mai mult conform celor precizate pe Portalul Tribunalul ......... în dosarul nr. ..., următoarea şedinţă a fost programată pe data de 17.02.........., cauza fiind amânată (...)" Autoritatea contractantă nu a mai verificat argumentele acestor supoziţii şi şi-a însuşit fără a mai verifica: 14

a) Citarea trunchiată a unei decizii civile care are la bază prevederile Legii nr. 85/2006, speţa la care se face la situaţia unei societăţi aflate în insolvenţă care înregistrează datorii curente: "Obligaţiile de plată fiind consemnate în titluri executorii necontestate de către debitoare, şi constată neîndeplinirea cerinţei minime de calificare referitoare la plata obligaţiilor către bugetul de stat şi către bugetul local, cerinţa minimă obligatorie prevăzută în fişa de date a achiziţiei" - situaţie juridică diferită de a societăţii sale. b) greşita interpretare a efectelor juridice diferite aplicabile creanţelor anterioare şi creanţelor curente ale unei societăţi aflate în insolvenţă; c) încălcarea principiului nediscriminării privind liberul acces la licitaţiile publice ale societăţilor aflate în insolvenţă, nesocotind astfel scopul urmărit de legiuitor prin modificarea Legii în anul 2014. În acest sens, contestatorul consideră că autoritatea contractantă trebuia să depună toate diligenţele pentru efectuarea unei analize corecte şi în cadrul legal a ofertelor depuse în cadrul procdurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, respectiv de a aplica principiile consacrate de art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006: nediscriminarea, tratamentul egal, eficienţa utilizării fondurilor, asumarea răspunderii. O societate în observaţie cu datorii bugetare anterioare intrării în insolvenţă nu are dreptul să achite datorii anterioare, imposibilitatea participării la licitaţii publice vizând doar înregistrarea de datorii curente. Acesta este şi motivul pentru care noul Cod al insolvenţei a introdus o prevedere expresă, statuând practic faptul că societăţile aflate în insolvenţă pot să participe la licitaţii publice, solicitându-se organelor fiscale şi autorităţilor publice locale să elibereze certificate care să permită departajarea datoriilor născute înaintea deschiderii procedurii de insolvenţă de cele născute după această perioadă. În această modalitate, societăţile aflate în insolvenţă care nu au datorii curente către bugetul de stat sau bugetul local şi îndeplinesc criteriile statuate de către autorităţile contractante privind capacitatea financiară au practic posibilitatea să participe la licitaţii publice. În continuare, contestatorul invocă Sentinţa nr. 641/2012 pronunţată de Curtea de Apel Galaţi „Legiuitorul a intituit acest remediu în concordanţă cu dispoziţiile art. 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omunului, evitând astfel crearea unui dezechilibru între interesul general şi obligaţia protejării drepturilor fundamentale ale recurentului ca urmare a imposibilităţii societăţilor aflate în insolvenţă să obţină noi contracte şi noi fluxuri de numerar, ceea ce ar putea conduce la o scădere a numărului de societăţi care urmează cursul falimentului şi nu acela al reorganizării”. Contestatorul arată că potrivit art. 75 din Legea nr. 85/2014 „de la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului", lucru confirmat şi de ... ......... prin adresa nr........... privind suma de 62.929 lei, sumă pentru care nu au 15

fost întreprinse măsuri de executare silită, exigibilitatea sumei fiind suspendată. „Valorificarea drepturilor acestora se poate face numai în cadrul procedurii insolvenţei, prin depunerea cererilor de admitere a creanţelor" astfel se instituie principiul efectului suspensiv al deschiderii procedurii pentru orice acţiune judiciară sau extrajudiciară ori urmărire silită individuală ce tinde la realizarea unor creanţe asupra debitorului, anterioare deschiderii procedurii, toate aceste creanţe urmând, pentru încercarea de realizare, calea înscrierii la masa credală. Contestatorul arată că potrivit dispoziţiilor art. 1 alin (5) din Constituţia României, respectarea Constituţiei şi a legilor este obligatorie, iar raportat la aceste dispoziţii coroborate cu cele arătate mai sus solicită admiterea contestaţiei formulată împotriva comunicării nr. 718/03.02.........., emisă de autoritatea contractantă - .......... În consecinţă, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, anularea comunicării rezultatului procedurii, precum şi actele subsecvente acesteia şi reevaluarea ofertelor, precum şi continuarea procedurii din faza stabilirii ofertelor admisibile. În punctul de vedere comunicat prin adresa nr..........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr..........., ........., în calitate de autoritate contractantă, solicită în principal respingerea contestaţiei ca lipsită de obiect deoarece aspectele contestate au autoritate de lucru judecat (ca urmare a pronunţării asupra acestora de către CNSC prin decizia nr. .../........./16.12.2015 şi de către Curtea de Apel ......... prin Hotărârea nr. .../......... din 28.01.......... care a respins plângerea formulată de SC ......... SRL), precum şi menţinerea ca legale şi temeinice a raportului procedurii nr. 703/01.02.......... şi a comunicării nr. 718/03.02.......... şi continuarea procedurii. În fapt, autoritatea contractantă arată că în urma reevaluării ofertei depuse de SC ......... SRL, în conformitate cu cele dispuse prin Decizia CNSC nr. .../......... din 16.12.2015, aceasta a fost considerată inacceptabilă în baza art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 actualizată, fiind depusă de un ofertant ce nu îndeplineşte una sau mai muite dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire. În urma procesului de reevaluare, câştigătoare a fost declarată oferta depusă de SC ......... SA ........., care fiind considerată admisibilă şi conformă în urma aplicării criteriului de atribuire s-a situat pe locul 1, cu preţul cel mai scăzut, dintre ofertele admisibile rămase în competiţie. După primirea comunicării rezultatului procedurii, SC ......... SRL ......... a formulat contestaţie, prin care consideră ca fiind nelegală comunicarea nr. 718/03.02.........., privind excluderea din cadrul procedurii, care a avut la bază, după cum apreciază contestatorul, o gravă eroare de interpretare a prevederilor Legii nr. 85/2014, dând o greşită interpretare a textelor legale, în sensul limitării prerogativelor societăţii aflate în procedura de observaţie. 16

Autoritatea contractantă precizează că la primirea contestaţiei se aştepta ca SC ......... SRL să critice oferta câştigătorului, având acum acest drept, deşi n-ar fi putut argumenta interesul în cauză, dar a constatat că SC ......... SRL revine asupra aceloraşi aspecte care au făcut ca o ofertă să fie încadrată ca inacceptabilă, prin motivarea din Decizia CNSC nr. .../........., care a fost ulterior confirmată de Hotărârea Curţii de Apel ......... şi, urmare argumentelor de fapt şi de drept aduse de către CNSC, însuşită de comisia de evaluare. Astfel, comisia de evaluare a hotărât respingerea ofertei ca inacceptabilă în baza art. 36 alin. (1) lit. b) - ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe cerinţe de calificare, deoarece acesta nu a îndeplinit cerinţa nr. 2, respectiv prezentarea certificatelor fiscale privind plata taxelor şi impozitelor către bugetul de stat şi local din care să rezulte că la depunerea ofertelor nu avea datorii scadente la sfârşitul lunii anterioare datei de depunere.

Autoritatea

contractantă

arată

că

potrivit

deciziei nr. .../........./16.12.2015, dată de CNSC cu privire la contestaţia depusă de către SC ......... SA: - s-a admis contestaţia formulată de către SC ......... SA, în contradictoriu cu .......... Pe cale de consecinţă s-a respins cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL; - s-a anulat raportul procedurii şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii de achiziţie publică, ca acte subsecvente ale raportului procedurii; - s-a obligat autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reevalueze oferta depusă de SC ......... SRL, cu respectarea prevederilor documentaţiei de atribuire, a dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare; - s-a dispus continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise anterior. Comisia de evaluare a analizat Decizia CNSC, şi-a însuşit observaţiile şi a concluzionat că: - datoriile SC ......... SRL au fost scadente la plată, cu data scadenţei depăşită; - nu a existat un plan de reorganizare aprobat care să stabilească ordinea de plată, echivalentul unei reeşalonări la plată a datoriilor scadente; înscrierea la masa credală prin documentele ataşate de ofertant nu este echivalentă cu reeşalonarea la plată, aceasta fiind asigurată prin Planul de reorganizare aprobat, conform prevederilor legale detaliate în decizia CNSC; - societatea se află în faza de admitere a cererii de insolvenţă fără o decizie finală a instanţei privind aprobarea unui plan de reorganizare. Prin urmare nu poate fi considerată îndeplinită cerinţa nr. 2: "neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/2006, actualizată" având ca modalitate de îndeplinire: - Declaraţie pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/2006 - completarea formularului B cu anexe: 17

- Certificat fiscal privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile la plată a impozitelor şi taxelor către stat şi a contribuţiei pentru asigurările sociale de stat, - Certificat fiscal privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile la plată a impozitelor şi taxelor locale. Din certificatele fiscale prezentate trebuie să reiasă că ofertantul/candidatul nu are datorii scadente în luna anterioară celei în care

este

prevăzut

termenul

limită

de

depunere

a ofertelor/candidaturilor. Se vor prezenta, după caz, toate actele doveditoare obţinute pentru înlesniri, eşalonări, etc la plată şi toate ordinele de plată cu care s-au efectuat plăţile pentru înlesnirile sau eşalonările la plată pentru bugetul de stat, comisia având dreptul de a solicita originalele pentru confirmare". Comisia de evaluare a considerat că nu mai sunt necesare alte clarificări întrucât, neexistând planul de reorganizare aprobat la data depunerii ofertelor, o acceptare a acestui document ulterior acestei date ar fi însemnat depăşirea cadrului legislativ, care nu permite completarea ofertei cu documente noi, ci numai completări la documentele existente, în caz contrar încălcându-se principiul tratamentului egal, mai mult, la data raportului procedurii 01.02.........., Tribunalul ......... nu se pronunţase asupra programului de reorganizare, şedinţa fiind fixată în data de 17.02.........., deci contestatorul nu avea un document nou cu care să-şi susţină reeşalonarea datoriilor scadente. Autoritatea contractantă precizează că solicitarea contestatorului de anulare a adresei nr.718/03.02.......... privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, anularea raportului de atribuire a contractului de achiziţie publică şi anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta ......... SRL a fost declarată inacceptabilă nu poate fi judecată întrucât contestatorul nu a ţinut cont de soluţiile date de cele două instanţe de judecată, respectiv CNSC şi Curtea de Apel .......... În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca netemeinică şi nefondată, menţinerea ca legale şi temeinice a raportului procedurii nr. 703/01.02.......... şi a comunicării nr. 718/03.02.......... şi continuarea procedurii. Prin adresa nr. 024/24.02.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 5124/........., contestatorul formulează concluzii scrise, precizând că nu va reitera argumentele susţinute în cadrul contestaţiei ci va răspunde la apărările formulate de autoritatea contractantă şi va aduce lămuriri suplimentare cu privire la situaţia juridică în care se află societatea sa. 1. Cu privire la excepţia autorităţii de lucru judecat, contestatorul arată că în temeiul art. 431 Cod de procedură, efectul lucrului judecat este reprezentat de faptul că „Nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeaşi calitate, în temeiul aceleiaşi cauze şi pentru acelaşi obiect". Elementele lucrului judecat se referă la tripla identitate de părţi, obiect şi cauză. 18

În ceea ce priveşte părţile, contestatorul arată că autoritatea de lucru judecat nu poate fi opusă de către autoritatea contractantă întrucât nu a avut aceeaşi situaţie juridică în cauza precedentă, contestatorul din prezenta cauză fiind intervenient. Din acest punct de vedere admiterea excepţiei de lucru judecat ar lipsi contestatorul din prezenta cauză de garanţiile

procedurale

conferite

de

lege

calităţii

de reclamant/contestator. Pentru a exista autoritate de lucru judecat este necesar ca obiectul să fie identic. În dosarul de faţă obiectul contestaţiei este comunicarea nr. 718/03.02.........., emisă de autoritatea contractantă - ........., prin care oferta ......... SRL ......... este declarată inacceptabilă. Prin Decizia nr. .../......... din 16.12.2015 şi Hotărârea nr. .../......... a Curţii de Apel ......... a fost soluţionată, în primă instanţă şi pe calea plângerii, cauza ce a avut ca obiect anularea adresei nr. 9168/18.11.2015, anularea raportului procedurii de achiziţie publică nr. 9132/18.11.2015 şi a tuturor actelor subsecvente. Lipsa de identitate a obiectului se poate verifica prin raportarea statuărilor cuprinse în dispozitivul Deciziei şi al Hotărârii la obiectul prezentei contestaţii. Făcând paralela între dispozitivul Deciziei şi al Hotărârii invocate şi pretenţia din prezenta contestaţie reiese faptul că prin prezenta contestaţie se urmăreşte valorificarea unui drept diferit, respectiv dreptul la reevaluarea ofertei depuse în cadrul procedurii de achiziţie publică. Cel de-al treilea element esenţial al puterii lucrului judecat vizează identitatea de cauză. Aceasta rezidă în fundamentul juridic al acţiunii şi se materializează, practic, în situaţia de fapt calificată juridic. Distinct de cauza contestaţiei precedente, motivul care a stat la baza formulării prezentei contestaţii de către ... îl reprezintă descalificarea efectuată în mod arbitrar de către autoritatea contractantă, fără a se parcurge, în prealabil, etapa reevaluării ofertei acesteia, astfel cum a fost stabilit chiar de către Consiliu prin Decizia nr. .../......... din 16.12.2015. De asemenea, contestatorul arată faptul că prin prezenta contestaţie şi-a exercitat dreptul de a contesta actul administrativ vătămător emis de autoritatea contractantă, respectiv adresa nr. 718/03.02.........., conform art. 255 din OUG nr. 34/2006. A-l împiedica să conteste actul vătămător, respectiv adresa nr. 718/03.02.........., ar reprezenta o încălcare a dreptului la liberul acces la justiţie, garantat de Constituţie şi de art. 255 din OUG nr. 34/2006. Având în vedere aceste aspecte, contestatorul solicită respingerea excepţia autorităţii de lucru judecat, invocată de autoritatea contractantă şi judecarea prezentei cauze. 2. Referitor la soluţia pronunţată de Consiliu prin Decizia nr. .../......... din 16.12.2015 şi Hotărârea nr. .../......... a Curtii de Apel ......... Deşi actele contestate în cauza ......... de pe rolul CNSC, în care s-au pronunţat deciziile mai sus enunţate, nu sunt aceleaşi acte administrative ca cele contestate în prezenta contestaţie, contestatorul face câteva referiri la cele două decizii, având în vedere faptul că acestea sunt invocate de către autoritatea contractantă în punctul său de vedere. 19

În primul rând, contestatorul arată că potrivit art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006 Consiliul are competenţa să se pronunţe cu privire la legalitatea şi temeinicia unui act emis de autoritatea contractantă şi să dispună luarea unor măsuri de remediere de către autoritatea contractantă. Soluţia pronunţată de Consiliu în Decizia nr. .../......... şi menţinută de Curtea de Apel ........., a fost de „a obliga autoritatea contractantă, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, de a reevalua oferta depusă de ......... S.R.L.". Consiliul nu are competenţa, conform ordonanţei, de a se substitui comisiei de evaluare din cadrul autorităţii contractante şi să declare ofertele depuse de operatorii economici drept conforme, neconforme sau inacceptabile. În acest sens interpretând coroborat aceste două argumente şi textele legale incidente invocate, autoritatea contractată era obligată să reevalueze oferta SC ......... SRL, însă nu era obligată să o respingă ca inacceptabilă, pentru că acest fapt ar însemna, în concret, substituirea Consiliul în rolul comisiei de evaluare a autorităţii contractante. Luând în considerare acest aspect, contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu poate invoca în apărarea sa că, fără să gândească şi să analizeze actele depuse de societatea sa, deci în concret fără să reevalueze, ea nu a făcut decât să pună în aplicare Decizia CNSC şi Hotărârea Curţii de Apel .......... Contestatorul arată că dispozitivul ambelor decizii evocate obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei SC ......... SRL şi nu la respingerea ei ca inacceptabilă, astfel că solicită Consiliului să respingă aceste apărări ca nefondate. Mai mult decât atât, contestatorul arată faptul că prin cele două decizii s-a dispus reevaluarea ofertei ......... SRL şi nu reevaluarea ofertei ......... SRL, astfel cum în mod greşit susţine autoritatea contractantă. În cauza de faţă este clar faptul că autoritatea contractantă, după pronunţarea celor două decizii, nu a procedat la nicio reevaluare, ci pur şi simplu şi-a însuşit o parte din argumentele contestatorului ......... SRL şi le-a inclus în comunicarea contestată în prezenta cauză. În aceste condiţii autoritatea contractantă a renunţat la dreptul său exclusiv, recunoscut de OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006, de a fi singura competentă să evalueze şi să reevalueze o ofertă, preluând pur şi simplu argumentele contestatorului din cauza anterioară şi respingând, în acest sens, oferta sa. Având în vedere aceste argumente, contestaorul solicită Consiliului să respingă aceste apărări ale autorităţii contractante ca nefondate. 3. Pe fondul cauzei, contestatorul, fără a reitera toate argumentele avute în vedere în contestaţie, doreşte să aducă argumente juridice suplimentare doar cu privire la problema de drept din prezenta cauză, respectiv dacă la data depunerii ofertei în prezenta procedură de achiziţie publică societatea sa avea sau nu datorii exigibile şi scadente şi dacă aceasta îndeplineau sau nu cerinţa 2 din documentaţia de atribuire. Astfel, contestatorul arată că la data depunerii ofertei, societatea sa se afla în procedura insolvenţei, prevăzută de OUG nr. 85/2014, în perioada de observaţie. 20

În continuare, contestatorul explică ce reprezintă perioada de observaţie şi care sunt drepturile şi obligaţiile unei societăţi aflate în insolvenţă - în perioada de observaţie. În acest sens, contestatorul arată că prin Încheierea din 17.12.2014, pronunţată de Tribunalul ........., în dosarul nr. ..., s-a admis cererea de deschidere a procedurii insolvenţei în vederea reorganizării debitoarei SC ......... SRL cu sediul în ........., ..., judeţ ........., Cod poştal ... număr de înmatriculare ........., cod unic de înregistrare (CUI) RO.... În temeiul art. 71 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, Tribunalul ......... a deschis procedura generală a insolvenţei împotriva debitoarei ......... SRL pe o durată maximă a perioadei de observaţie de 12 luni, calculate de la data deschiderii procedurii, conform art. 112 alin. 3 din aceeaşi lege. Tribunalul ......... a păstrat dreptul de administrare al debitoarei, sub supravegherea administratorului judiciar desemnat şi a luat act de intenţia de reorganizare a debitoarei, pe bază de plan de reorganizare. Conform art. 5 din OUG nr. 85/2014, punctul 42, perioada de observaţie este „perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii insolvenţei şi data confirmării planului de reorganizare sau, după caz, a intrării în faliment". Conform aceluiaşi art. 5 din OUG nr. 85/2014, punctul 46, "procedura generală reprezintă procedura de insolvenţă prevăzută de prezenta lege, prin care un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 38 alin. (1), fără a le îndeplini simultan şi pe cele de la art. 38 alin. (2), intră, după perioada de observaţie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului". Contestatorul învederează faptul că în orice procedură de insolvenţă, societatea intră succesiv mai întâi în perioada de observaţie şi apoi fie în reorganizare, fie în faliment. Perioada de observaţie este o etapă prealabilă, în care se definitivează tabelul creanţelor, se stabileşte în concret care sunt toate datoriile debitorului şi care este cuantumul acestora. Această perioadă de observaţie are dublu rol: primul este de a se stabili toate datoriile pe care le are debitorul, care vor fi recuperate de creditori eşalonat abia în etapa reorganizării sau falimentului; iar al doilea rol este de a suspenda toate acţiunile în justiţie şi executările pornite împotriva debitoarei, precum şi de a îngheţa toate datoriile anterioare intrării în insolvenţă, pentru care a nu se va mai putea calcula penalităţi şi accesorii. Atât insolvenţa cât şi mai ales perioada de observaţie au ca scop o analiză temeinică a posibilităţii reale a debitorului de a se reorganiza, în caz contrar urmând să intre în faliment. Conform art. 75 alin. (1) din OUG nr. 85/2014 „De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului. Valorificarea drepturilor acestora se poate face numai în cadrul procedurii insolvenţei, prin depunerea cererilor de admitere a creanţelor." Suspendarea de drept a tuturor 21

acţiunilor judiciare şi de executare silită are ca scop tocmai a da o şansă operatorului economic de a nu pierde bani, a nu fi executat, ci de a vedea dacă prin eşalonarea acestor creanţe, în etapa reorganizării judiciare, societatea poate să-şi continue activitatea, în mod normal. OUG 85/2014 face o diferenţiere foarte clară între debitele pe care societatea în insolvenţă le avea anterior deschiderii procedurii şi cele pe care le are ulterior deschiderii procedurii. Motivul pentru care se face această distincţie este faptul că datoriile anterioare intrării în insolvenţă sunt cele care au cauzat insolvenţa şi care trebuie reeşalonate în perioada de reorganizare, pentru ca societatea să aibă o şansă să supravieţuiască şi să-şi desfăşoare activitatea, iar datoriile ulterioare deschiderii procedurii se consideră că vor fi mai mici, date fiind restricţiile impuse de legea insolvenţei şi vor trebui achitate de debitor în mod curent. Contestatorul arată că un alt aspect foarte important este faptul că în perioada de observaţie societatea nu poate să-şi plătească decât datoriile curente, cele de zi cu zi, şi nu şi cele anterioare deschiderii procedurii, a căror cuantum se îngheaţă la data deschiderii procedurii şi nu se mai calculează penalităţi de întârziere şi accesorii. În acest sens, contestatorul reiterează prevederile art. 87 alin. (1) şi 102 alin. (6) din OUG nr. 85/2014. Invocând prevederile art. 84 alin. (1) din OUG nr. 85/2014, contestatorul arată că şi în ipoteza în care societatea sa ar fi dorit să facă plata vreunei datorii anterioare deschiderii procedurii insolvenţei era într- o imposibilitate obiectivă, absolută, pentru că o astfel de operaţiune de plată era nulă de drept în temeiul art. 84. Revenind la cauza de faţă, contestatorul arată faptul că datoriile înscrise în certificatele de atestare fiscală (respectiv cele incluse în Certificatul de atestare fiscală nr. ... şi în Certificatul de atestare fiscală pentru persoanele juridice privind taxele şi impozitele locale nr. ...), ce reprezintă datorii bugetare, sunt datorii anterioare deschiderii procedurii insolvenţei, îngheţate, înscrise la masa credală, astfel cum rezultă din documentele depuse, care în perioada de observaţie, în care se află societatea sa, nu puteau fi plătite, în mod legal, orice astfel de plată fiind nulă. Motivul pentru care legea insolvenţei a declarat plăţile făcute de debitoare nule, pe perioada de observaţie, este tocmai să asigure protecţie creditorilor care au creanţe privilegiate. Astfel, în această perioadă de observaţie societatea în insolvenţă nu va putea face nicio plată, până nu se aprobă planul de reorganizare, prin care este stabilită ordinea de prioritate a creanţelor, cuantumul final al acestora şi eşalonarea acestora la plată. Contestatorul arată că perioada de obsevaţie are un caracter tranzitoriu, în care societatea determină cuantumul total al tuturor datoriilor pe care le are, ce vor fi înscrise în tabelul final al creanţelor, la masa credală. Contestatorul precizează că la data depunerii ofertelor, precum şi la acest moment, 24.02.........., societatea sa se află încă în perioada de 22

observaţie, astfel cum rezultă din înscrisuri, Buletinul insolvenţei şi contestaţiile la creanţele înscrise la masa credală, pe care le anexează concluziilor scrise. Acest lucru înseamnă practic că încă nu s-au stabilit toate datoriile pe care societatea sa trebuie să le achite, motiv pentru care nu s-a putut stabilit încă eşalonarea tuturor datoriilor şi planul de reorganizare. Această situaţie juridică nu este imputabilă societăţii sale, aceasta nu este culpabilă, ci este un pas normal în procedura insolvenţei, pentru a se determina cuantumul total şi corect al tuturor datoriilor ce vor fi achitate de societatea sa în etapa reorganizării. Contestatorul arată că societatea sa a dat dovadă de bună credinţă, pe toată perioada de observaţie, achitându-şi datoriile bugetare, ulterioare datei deschiderii procedurii insolvenţei, data de 17.12.2014, a căror executare nu mai era suspendată, în condiţiile art. 87 din OUG nr. 85/2014. În acest sens, contestatorul depune extrase de cont, în care a evidenţiat plăţile făcute de societatea sa spre bugetul de stat, reprezentând datorii curente pe care societatea sa le-a putut achita, nefiind suspendate, îngheţate, precum sumele, rămâşiţe, incluse în certificatul de atestare fiscală, emis de ANAF şi certificatul de taxe şi impozite emis de Primăria .......... De asemenea, contestatorul arată că suma de 62.929 RON, cuprinsă în Certificatul de atestare fiscală nr. ..., este o datorie anterioară deschiderii procedurii insolvenţei, înscrisă la masa credală, îngheţată şi imposibil de a fi achitată de debitoare în această perioadă de observaţie, plata putând fi făcută doar în faza de reorganizare. Faptul că suma de 62.929 RON a fost înscrisă la masa credală rezultă din adresa nr. ... Iaşi - AJFP ........., în care este menţionat că suma de 62.929 RON a fost înscrisă la masa credală.

Totodată, contestatorul arată că suma de 17.135 RON, cuprinsă în Certificatul de atestare fiscală pentru persoanele juridice privind taxele şi impozitele locale nr. ..., este o datorie anterioară deschiderii procedurii insolvenţei, înscrisă la masa credală, îngheţată şi imposibil de a fi achitată de debitoare în această perioadă de observaţie, plata putând fi făcută doar în faza de reorganizare. Faptul că suma de 17.135 RON a fost înscrisă la masa credală rezultă din adresa nr. 16538/19.01.2015 ......... - Serviciul juridic şi de aplicare a legilor proprietăţii, reprezentând DECLARAŢIE DE CREANŢĂ pentru suma de 17.135 RON, drept înscriere la masa credală. În continuare, contestatorul solicită Consiliului să reţină următoarele concluzii foarte importante pentru soluţionarea prezentei cauze: 1. Societatea sa se află în procedura insolvenţei, în perioada de observaţie şi nu în perioada de reorganizare. 2. Creanţele menţionate în Certificatul de atestare fiscală nr. ... şi în Certificatul de atestare fiscală pentru persoanele juridice privind taxele şi impozitele locale nr. ... nu sunt obligaţii exigibile şi scadente în sensul cerinţei de calificare nr. 2 din documentaţia de atribuire - având în vedere faptul că societatea sa nu avea dreptul să le plătească, orice astfel de plată fiind nulă în temeiul art. 84 din OUG nr. 85/2014. 3. Societatea sa era într-o imposibilitate absolută şi obiectivă de a plăti sumele menţionate la punctul 2, în perioada de observaţie. 4. Creanţele bugetare urmează a se eşalona şi a deveni scadente doar în etapa reorganizării sau falimentului, la acest moment fiind suspendate de la plată prin efectul art. 75 din OUG nr. 85/2014. 23

5. Având în vedere faptul că din punct de vedere legal creanţele menţionate în certificatele fisale sunt suspendate, deci nu sunt nici scadente nici exigibile, contestatorul consideră că a îndeplinit pe deplin cerinţa de calificare nr. 2. Contestatorul arată că cerinţa de calificare nr. 2, din documentaţia de atribuire, face referire la "toate actele doveditoare obţinute pentru înlesniri, eşalonări, etc la plată", ori termenul de înlesniri lato sensu se referă inclusiv la acele înlesniri oferite de legea insolvenţei, care fac ca respectivele creanţe să nu fie nici scadente, nici exigibile, ci suspendate. Înlesnirea la plată la care se referă cerinţa nr. 2 din documentaţia de atribuire face ca societatea sa să nu fie obligată să plătească aceste sume la momentul depunerii ofertei, deci să nu aibă datorii, ceea ce reprezintă de fapt scopul urmărit de această cerinţă de calificare. Având în vedere toate aceste aspecte, contestatorul solicită Consililui să constate că societatea sa îndeplinea la data depunerii ofertei toate condiţiile impuse de cerinţa de calificare nr. 2 din documentaţia de atribuire, aceasta neînregistrând obligaţii scadente sau exigibile în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor/candidaturilor. Contestatorul arată că un ultim argument pe care doreşte să-l aducă în atenţia Consiliului este cel referitor la spiritul şi litera art. 77 alin. (6) din OUG nr. 85/2014, conform căruia: "art. 77 - (6) Debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii". Contestatorul precizează că art. 77 alin. (6) din OUG nr. 85/2014 se referă la deschiderea procedurii, lato sensu, fără a se referi la o anumită etapă a procedurii insolvenţei. Astfel, în baza art. 77 alin. (6) din OUG nr. 85/2014, orice operator economic aflat în procedura insolvenţei, indiferent că se află în perioada de observaţie, sau în etapa de reorganizare, nu poate fi împiedicat să participle la licitaţii. Contestatorul arată că aici este elementul cel mai important ce trebuie înţeles de Consiliu, respectiv faptul că orice societate comercială, ce se va află în insolvenţă în perioada de observaţie, va avea exact aceeaşi problemă ca şi societatea sa, creanţe îngheţate, înscrise la masa credală, care sunt suspendate şi nu sunt nici scadente, nici exigibile şi nu pot fi plătite în mod legal de către societate în perioada de observaţie, ci doar în etapa de reorganizare. Contestatorul precizează că art. 77 alin. (6) din OUG nr. 85/2014 nu face distincţie între perioada de observaţie sau etapa de reorganizare, ci impune o obligaţie absolută de a nu împiedica societăţile în însolvenţă să participe la licitaţii, invocând în acest sens principiul de drept unde legea nu distinge nici noi nu trebuie să distingem. Având în vedere acestă interpretare, contestatorul menţionează că autoritatea contractantă a interpretat greşit acest articol, împiedicând societatea aflată în perioada de observaţie să participle la procedură, pentru că deşi în mod legal datoriile societăţii sale sunt suspendate pe perioada de observaţie autoritatea contractantă a considerat că acestea 24

sunt scadente şi exigibile. O astfel de interpretare este greşită şi contrară literei şi spiritului art. 77 alin. (6) din OUG nr. 85/2014, pentru că retrânge în mod nelegal şi nejustificat sfera operatorilor economici aflaţi în insolvenţă, în perioada de observaţie, ce pot conform acestui text de lege să particie la licitaţii. În concluzie, având în vedere toate aceste argumente, contestatorul consideră nelegală şi netemeinică adresa nr. 718/03.02.........., prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă şi pe cale de consecinţă solicită Consiliului să admită contestaţia astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr........... înregistrată la Consiliu sub nr.........., contestatorul răspunde la punctul de vedere nr........... formulat de autoritatea contractantă, solicitând admiterea contestaţiei astfel cum aceasta a fost formulată. I. Cu privire la interesul de a formula contestaţia În conformitate cu prevederile art. 270 alin. (1) lit. d1) din OUG nr. 34/2006, contestatorul învederează Consiliu că are un interes legitim în formularea contestaţiei. Astfel, potrivit art. 255 alin. (1) şi alin. (2) din OUG nr. 34/2006, contestaţia poate fi introdusă de orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin persoana vătămată înţelegându-se orice operator economic care are sau a avut un interes legitim in legătură cu respectiva procedura de atribuire. Interesul constă în desemnarea drept câştigătoare a ofertei sale, ca urmare a unei evaluări legale, corecte şi complete a ofertei sale. În ipoteza evaluării corecte a ofertei sale, există o şansă reală ca această ofertă să fie declarată câştigătoare a procedurii (având în vedere că oferta sa are preţul cel mai scăzut) şi prin urmare, ca societatea sa să semneze contractul de achiziţie publică cu autoritatea contractantă. Având în vedere că respingerea ofertei sale a fost comunicată de autoritatea contractantă prin adresa nr. 718/03.02.......... este neîndoielnic că societatea sa justifică un interes actual, personal şi legitim în reevaluarea corectă şi legală a ofertei depuse. II. Cu privire la excepţia autorităţii de lucru judecat şi lipsei de obiect a contestaţiei 1. Inexistenţa autorităţii de lucru judecat Contestatorul arată că, contrar celor susţinute de autoritatea contractantă prin punctul de vedere, criticile formulate prin contestaţie nu beneficiază de autoritate de lucru judecat. În acest sens, contestatorul arată că dispoziţiile art. 431 alin. (1) din Codul de procedura civilă prevăd că „nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeaşi calitate, în temeiul aceleiaşi cauze şi pentru acelaşi obiect”. Prin urmare, pentru a exista autoritate de lucru judecat, potrivit dispoziţiilor antecitate, trebuie să existe tripla identitate de părţi, de obiect şi de cauză. Cu privire la aceste elemente, se remarcă faptul că, în cauza de faţă: 25

- Nu există identitate de părţi - în contestaţia care a format obiectul dosarului CNSC nr. ........./..., calitatea de contestator a revenit ofertantului ......... SA, în timp ce, în prezenta contestaţie, calitatea de contestator îi revine SC ......... SRL, prin urmare, autoritatea de lucru judecat nu poate fi opusă de autoritatea contractantă întrucât SC ......... SRL nu a avut aceeaşi situaţie juridică în contestaţia anterioară, din acest punct de vedere, admiterea excepţiei de lucru judecat ar lipsi SC ......... SRL de garanţiile procedurale conferite de lege calităţii de reclamant/contestator. - Nu există identitate de obiect - obiectul contestaţiei care a format obiectul dosarului CNSC nr. ........./... este diferit de obiectul prezentei contestaţii întrucât vizează acte diferite ale autorităţii contractante. În cauza de faţă, obiectul contestaţiei este reprezentat de anularea comunicării rezultatului procedurii, prin care oferta sa a fost declarata inacceptabilă, pe când obiectul contestaţiei anterioare a avut ca obiect anularea adresei nr. 9168/18.11.2015, anularea raportului procedurii de atribuire nr. 9132/18.11.2015 şi a tuturor actelor subsecvente. Lipsa de identitate a obiectului se poate verifica prin simpla comparare a dispozitivului Deciziei CNSC cu obiectul prezentei contestaţii. - Nu există identitate de cauză - cauza rezidă în fundamentul juridic al acţiunii şi se materializează, practic, în situaţia de fapt calificată juridic. Distinct de cauza contestaţiei anterioare, cauza prezentei contestaţii este reprezentată de descalificarea efectuată în mod arbitrar de către autoritatea contractantă, fără a parcurge, în prealabil, etapa reevaluării ofertei SC ......... SRL, astfel cum impunea chiar Decizia CNSC. Deşi contestaţia care a format obiectul dosarului CNSC nr. ........./... a vizat şi reevaluarea ofertei SC ......... SRL, motivele care au stat la baza acestei contestaţii sunt diferite de motivele invocate de autoritatea contractantă pentru respingerea ofertei SC ......... SRL. În continuare, contestatorul prezintă diferenţa dintre aceste motive: „ofertantul SC ......... SRL nu a declarat conform art. 181 din O.U.G nr. 34/2006, că şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat. Mai mult, a prezentat certificate de atestare fiscală cu datorii, fără nicio eşalonare la plată şi fără niciun ordin de plată cu care s-au efectuat plăţile pentru înlesnirile sau eşalonările la plată pentru bugetul de stat” (pagina 4 din contestaţia formulată de ......... SA) „- datoriile scadente la plată au data scadentei depăşită şi nu aţi prezentat un document care să fie echivalent cu eşalonarea la plată a datoriilor scadente; - nu aţi prezentat un plan de reorganizare care să stabilească ordinea de plată; - societatea se află în faza de admitere a cererii de insolvenţă fără o decizie finală a instanţei privind admiterea reorganizării sau faliment; - nu este îndeplinită Cerinţa nr. 2 din documentele

de

calificare” (comunicare rezultatului procedurii) Prin urmare, contestatorul precizează că atâta timp cât: - la momentul formulării contestaţiei care a format obiectul dosarului CNSC nr. ........./... nu exista o decizie de respingere a ofertei sale fiind, 26

aşadar, indubitabil că fiecare dintre cele două contestaţii vizează o măsură diferită a autorităţii contractante; - motivele care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale i- au fost comunicate abia la data de 03.02.........., prin comunicarea rezultatului procedurii, deci ulterior formulării primei contestaţii de către celălalt operator economic, nu se poate pune problema existenţei „lucrului judecat", neexistând o judecată, un raţionament juridic, asupra situaţiei create prin comunicarea motivelor de respingere a ofertei sale care să nu mai poată face obiectul unei judecăţi viitoare. A admite că SC ......... SRL nu este îndreptăţită să solicite reevaluarea propriei oferte prin prisma motivelor invocate de autoritatea contractantă prin comunicarea rezultatului procedurii, ar conduce la încălcarea dreptului de a solicita anularea unui act nelegal al autorităţii contractante şi astfel, dreptul la un remediu efectiv. Contestatorul arată că prin prezenta contestaţie îşi exercită dreptul de a contesta actul vătămător emis de autoritatea contractantă, respectiv comunicarea rezultatului procedurii, în deplină conformitate cu prevederile art. 255 din OUG nr. 34/2006. A aprecia ca SC ......... SRL nu ar avea posibilitatea contestării actului vătămător, respectiv comunicarea rezultatului procedurii, ar echivala cu îngrădirea nejustificată a accesului la justiţie, garantat de art. 21 din Constituţie şi de dispoziţiile art. 255 din OUG nr. 34/2006. Este evident că SC ......... SRL nu putea promova prezenta contestaţie anterior existenţei unui interes real, născut şi actual, respectiv anterior cunoaşterii modalităţii de evaluare a ofertei şi motivelor concrete care au stat la baza respingerii ofertei, acestea reprezentând premisa pentru însăşi naşterea dreptului la acţiune. Contestatorul arată că dreptul de a contesta respingerea propriei oferte este confirmat şi de dispoziţiile art. 206 alin. (1) şi alin. (1 1) coroborate cu dispoziţiile art. 207 alin. (2) lit. d) din OUG nr. 34/2006. Potrivit acestora: - autoritatea contractantă are obligaţia de a informa operatorii economici implicaţi în procedura de atribuire cu privire la rezultatul procedurii de atribuire; - prin operator economic interesat se înţelege orice ofertant pe care autoritatea contractantă nu l-a informat încă despre decizii care îi vizează direct oferta proprie sau orice ofertant care nu a fost încă respins definitiv de autoritatea contractantă; în acest sens, se menţionează că „o respingere este considerată definitivă dacă a fost comunicată operatorului economic în cauză şi fie a fost considerată legală de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sesizat în legătură cu acest aspect, fie nu a făcut ori nu mai poate face obiectul unei căi de atac"; - odată cu informarea operatorilor economici implicaţi în procedura de atribuire cu privire la rezultatul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a indica data-limită până la care aceştia au dreptul de a depune contestaţie. 27

Or, având în vedere că: - respingerea ofertei sale nu putea fi considerată definitivă - respingerea ofertei sale nu a fost considerată legală de Consiliu, acesta nefiind investit să se pronunţe cu privire la legalitatea respingerii ofertei sale anterior depunerii prezentei contestaţii, respingerea nu a făcut obiectul unei căi de atac şi nici nu se poate considera că nu mai poate face obiectul unei căi de atac, astfel cum a arătat anterior; - autoritatea contractantă l-a informat în mod explicit prin comunicarea rezultatului procedurii cu privire la data-limită până la care are dreptul de a depune contestaţie, în deplină conformitate cu dispoziţiile legale antecitate, rezultă, fără putinţă de tăgadă, că societatea sa este pe deplin îndreptăţită să promoveze prezenta contestaţie. Altminteri, dispoziţiile antecitate ar fi lipsite de efecte juridice, reprezentând simple „forme fără fond". 2. Inadmisibilitatea excepţiei lipsei obiectului contestaţiei Cât priveşte susţinerile autorităţii contractante privind lipsa de obiect a contestaţiei, contestatorul precizează că acestea nu pot fi reţinute de Consiliu cât timp obiectul contestaţiei vizează anularea comunicării rezultatului procedurii prin care autoritatea contractantă a respins, în mod nelegal, oferta sa. Obiectul unei contestaţii reprezintă prestaţia concretă dedusă judecăţii, respectiv pretenţia concretă a contestatorului. Or, cât timp actul nelegal atacat, respectiv comunicarea rezultatului procedurii, este în fiinţă şi produce efecte, nu se poate pune problema lipsei obiectului contestaţiei. III. Cu privire la nelegalitatea şi netemeinicia deciziei de respingere a ofertei sale 1. Lipsa unei evaluări efective a ofertei sale şi încălcarea principiului asumării răspunderii Contestatorul arată că, prin punctul de vedere, autoritatea contractantă susţine că respingerea ofertei SC ......... SRL este efectul însuşirii de către comisia de evaluare a motivării, respectiv a argumentelor de fapt şi de drept aduse de către Consiliu în Decizia nr. .../......... din data de 16.12.2015 (denumită în continuare „Decizia C.N.S.C."). În acest sens, contestatorul menţionează că argumentele de fapt şi de drept invocate de Consiliu prin decizia amintită nu reflectă, astfel cum pare să pretindă autoritatea contractantă, faptul că oferta SC ......... SRL este inacceptabilă. Dimpotrivă, din Decizia CNSC se desprinde concluzia că principalul argument care a stat la baza admiterii contestaţiei formulate de ofertantul ......... SA a fost reprezentat de faptul că decizia comisiei de evaluare privind admiterea ofertei SC ......... SRL nu a fost fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei. Astfel, verificarea ofertelor şi fundamentarea deciziilor astfel adoptate reprezintă atributul exclusiv al comisiei de evaluare, potrivit dispoziţiilor art. 72 alin. (2) lit. h) din HG nr. 925/2006. 28

Prin urmare, în adoptarea deciziei cu privire la oferta SC ......... SRL, autoritatea contractantă nu se poate mărgini în a menţiona „achiesarea" comisiei de evaluare la argumentele aduse de Consiliu. În virtutea obligaţiei legale de evaluare a ofertei SC ......... SRL şi de motivare a eventualei decizii de respingere a acesteia, autoritatea contractantă era ţinută la a evalua în mod efectiv această ofertă şi, astfel cum s-a arătat prin Decizia CNSC, „sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente". Or, indicarea faptului că, în cauză, comisia de evaluare îşi însuşeşte motivarea din Decizia CNSC, în contextul în care, astfel cum a arătat, această motivare nu conduce la concluzia inacceptabilităţii ofertei SC ......... SRL, denotă lipsa realizării unei evaluări efective a acestei oferte de către comisia de evaluare. Contestatorul arată că în strânsă legătură cu obligaţia comisiei de evaluare de a verifica ofertele şi de a motiva orice decizii privind acceptarea/respingerea acestora este şi principiul asumării răspunderii statuat la art. 2 alin. (2) lit. g) din OUG nr. 34/2006. Nemotivarea actului administrativ conduce, per se, la nulitatea acestuia. Pentru fiecare decizie luată în legătură cu procedura de achiziţie publică, autorităţile contractante trebuie să îşi asume răspunderea în sensul că trebuie să îşi motiveze decizia luată. După cum s-a arătat şi în doctrina de specialitate, „asumarea răspunderii pentru deciziile luate trebuie coroborată în fiecare moment al procedurii cu scopul şi obiectul contractului de achiziţie publică care urmează să fie încheiat". Or, contrar principiului asumării răspunderii, autoritatea contractantă se mărgineşte să facă trimitere la Decizia CNSC, lipsind practic orice motivare a actului administrativ, fără o evaluare efectivă şi temeinică a ofertei sale. 2. Lipsa adoptării unei atitudini proactive şi diligente şi încălcarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal, proporţionalităţii şi eficientei utilizării fondurilor Contestatorul arată că prin evaluarea superficială a ofertei sale şi, pe cale de consecinţă, prin respingerea nelegală a acesteia, autoritatea contractantă: - nu a dovedit o atitudine proactivă şi diligentă; şi - a încălcat principiile nediscriminării, tratamentului egal, proporţionalităţii şi eficientei utilizării fondurilor. Contestatorul precizează că a depus, ca parte a ofertei, o serie de documente care dovedeau faptul că sumele incluse în certificatele de atestare fiscală prezentate nu erau scadente în luna anterioară celei în care a fost prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor, reprezentând, în fapt, creanţe bugetare: - care nu ar fi putut fi achitate de societatea sa (faţă de interdicţia expresă cuprinsă în art. 84 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă); - a căror achitare nu ar fi putut fi pretinsă de organele competente (având în vedere că începând cu data deschiderii procedurii insolvenţei se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau 29

măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului, potrivit art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014). De asemenea, contestatorul arată că în măsura în care autoritatea contractantă avea nelămuriri cu privire la această situaţie de fapt incontestabilă, comisia de evaluare avea obligaţia să aplice dispoziţiile art. 11 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 şi să solicite de la autorităţile publice competente detalii, precizări sau completări suplimentare care să confirme statutul creanţelor bugetare antemenţionate. Prin urmare, atât timp cât situaţia creată poate fi privită, cel mult, drept o incertitudine a autorităţii contractante cu privire la îndeplinirea cerinţei din documentaţia de atribuire, comisia de evaluare avea obligaţia lămuririi tuturor aspectelor şi de a se asigura de o eventuală neîndeplinire a cerinţei de calificare, anterior adoptării măsurii abuzive de respingere a ofertei. Contestatorul arată că aceste concluzii au fost reţinute şi în jurisprudenţa instanţelor de judecată, invocând în acest sens decizia Curţii de Apel Cluj nr.. .... Cu privire la faptul că în situaţia în care există incertitudini cu privire la admisibilitatea ofertei, dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări devine o obligaţie, contestatorul arată că este elocventă interpretarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene care a statuat că, în ipoteza în care termenii unei oferte şi circumstanţele cunoscute de către autoritatea contractantă indică o anumită ambiguitate care are o explicaţie simplă şi este aparent uşor de rezolvat (cum ar fi putut autoritatea contractantă să procedeze în situaţia de faţă, solicitând confirmări de la autorităţile competente), respingerea ofertei fără adresarea unei solicitări de clarificări este contrară cerinţelor de bună administrare. O astfel de decizie riscă să fie afectată de o eroare vădită de apreciere din partea autorităţii contractante respective. Contestatorul precizează că, pe lângă nelegalitatea evidentă a măsurii adoptate de autoritatea contractantă, aceasta a încălcat în mod grav şi principiul proporţionalităţii, prin aplicarea unei sancţiuni extrem de severe pentru aspecte ale ofertei ce ar fi putut fi clarificate cu uşurinţă, având în vedere situaţia incontestabilă a societăţii sale, aceea de a se afla în procedura insolvenţei. De asemenea, contestatorul arată că principiul proporţionalităţii, care impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, presupune că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport de scopurile urmărite (Hotărârea Curţii Europene de Justiţie nr. C- 157/96, National Farmers Union şi alţii, pct. 60). Mai mult, contestatorul arată că starea de insolvenţă nu poate fi utilizată împotriva societăţii sale, fără ca, în acest mod, să fie încălcate şi principiile nediscriminării şi tratamentului egal, care se opun interpretării regulilor şi cerinţelor stabilite de autoritatea contractantă altfel decât în mod obiectiv. În acest sens, sunt relevante dispoziţiile art. 77 alin. (6) din Legea nr. 85/2014 care prevăd că „debitorul aflat în procedura 30

insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii". Contestatorul precizează că respingerea ofertei sale în condiţiile expuse anterior conduce, astfel, la încălcarea principiilor statuate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. 3. Societatea sa a dovedit îndeplinirea Cerinţei nr. 2 din Fişa de date a achiziţie, prin prezentarea documentelor care atestă că datoriile nu erau exigibile, precum şi a documentelor echivalente cu eşalonarea/înlesnirea la plată a datoriilor Contestatorul menţionează că a depus întocmai, conform cerinţelor Fişei de date a achiziţiei, atât certificatele de atestare fiscală solicitate, precum şi documente care atestă că exigibilitatea sumelor înscrise în aceste certificate a fost suspendată, având în vedere că societatea sa face obiectul procedurii speciale a insolvenţei, aflându-se în perioada de observaţie conform dispoziţiilor art. 5 alin. (1) pct. 42 din Legea nr. 85/2014. Prin urmare, contestatorul precizează că, contrar motivului reţinut de autoritatea contractantă pentru respingerea ofertei sale, datoriile menţionate în certificatele de atestare prezentate nu pot fi considerate exigibile (exigibilitatea fiind suspendată), iar societatea sa a prezentat un „document care să fie echivalent cu eşalonarea la plată a datoriile scadente". În acest sens, contestatorul arată că a prezentat: - atât documentul care atestă deschiderea procedurii insolvenţei şi faptul că societatea sa se află în perioada de observaţie (încheierea din 17.12.2014 pronunţată de Tribunalul ......... în dosarul nr. ...); - cât şi documente care atestă înscrierea sumelor menţionate în certificatele de atestare fiscală la masa credală, care dovedesc faptul că sumele nu sunt datorate în prezent de către societatea sa, întrucât nici nu pot fi achitate de societatea sa şi nici nu pot fi executate silit de către organele competente, fără încălcarea dispoziţiilor imperative ale Legii nr. 85/2014, astfel cum a arătat anterior. Contestatorul arată că, în pofida faptului că însăşi autoritatea contractantă recunoaşte că societatea sa putea depune şi un „document care sa fie echivalent” cu eşalonarea/înlesnirea la plată a datoriilor scadente, aceasta nu a luat în considerare documentele echivalente prezentate de societatea sa. Faptul că documentele prezentate sunt echivalente cu eşalonarea/înlesnirea la plată rezultă şi din dispoziţiile art. 114 alin. (2) din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscală, potrivit căruia „prin excepţie de la prevederile alin. (22), în cazul în care debitorii beneficiază de înlesniri la plată potrivit reglementărilor legale în vigoare ori se află sub incidenţa Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, cu modificările şi completările ulterioare, distribuirea sumelor achitate în contul unic se efectuează de către organul fiscal competent, potrivit ordinii prevăzute la art. 115 alin. (1) sau (3), după caz, indiferent de tipul de creanţă". 31

Prin urmare, în optica Codului de procedura fiscală, situaţia debitorilor care beneficiază de înlesniri la plată este echivalentă cu situaţia debitorilor aflaţi sub incidenţa legislaţiei privind insolvenţa. În ceea ce priveşte faptul că sumele în cauză nu erau exigibile la momentul depunerii ofertei, contestatorul arată că exigibilitatea creanţelor fiscale se determină în conformitate cu prevederile art. 111 alin. (1) din Codul de procedură fiscală, conform căruia „creanţele fiscale sunt scadente la expirarea termenelor prevăzute de Codul fiscal sau de alte legi care le reglementează". De asemenea, contestatorul arată că în doctrină s-a statuat în sensul că „stabilirea termenului de plată are importanţă sub aspectul exigibilităţii dreptului de a cere executarea silită şi sub aspectul momentului de început al curgerii termenului de prescripţie extinctivă a dreptului de a cere executarea silită". Prin urmare, împlinirea scadentei creanţei fiscale îndreptăţeşte organul fiscal să adopte măsuri coercitive pentru colectarea respectivelor creanţe care nu au fost achitate de bunăvoie de către contribuabil. Mai mult, potrivit doctrinei de specialitate, cu privire la obligaţiile fiscale suspendate la executare silită, s-a statuat în sensul că „organul fiscal nu mai poate pretinde executarea obligaţiei după împlinirea termenului legal de plată; ceea ce se traduce prin „amânarea" acestui termen". Amânarea termenului de plată, chiar dacă nu este definitivă, nu poate conduce în niciun caz la concluzia că respectivele obligaţii fiscale sunt exigibile, cât timp exigibilitatea determină, asfel cum a arătat anterior, posibilitatea organului fiscal de a cere executarea silită. Or, cu privire la sumele înscrise în certificatele de atestare fiscală prezentate, contestatorul precizează că a dovedit, pe deplin, faptul că acestea reprezintă, în fapt, obligaţii fiscale suspendate la executare silită, în sensul că organele competente nu pot adopta nicio măsură coercitivă (executare silită) pentru colectarea acestora, data fiind perioada de observaţie în care se află socieatatea sa. Prin urmare, rezultă fără putinţă de tăgadă că termenul legal de plată a acestor sume a fost amânat şi prin urmare, a fost suspendat şi caracterul exigibil al creanţelor bugetare în cauză. Contestatorul arată că în acelaşi sens s-a pronunţat şi Consiliul în jurisprudenţa sa anterioară (decizia CSNC publicată în Buletinul Oficial nr. 2410/2014): „Aşa cum rezultă din aceste texte de lege, sumele cu care ... figurează în evidenţele fiscale la data de 31.05.2014 nu reprezintă obligaţii de plată exigibile, acestea fiind înscrise în tabelul preliminar al obligaţiilor debitoarei... beneficiind de un regim juridic aparte. [...] Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul urmează să admită în parte contestaţia depusă de ... şi să anuleze raportul procedurii şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii de achiziţie publică, ca acte subsecvente ale raportului procedurii". 32

4. Inexistenţa planului de reoganizare şi a deciziei finale privind admiterea reorganizării sau falimentului nu poate fi imputată societăţii sale Contestatorul precizează că, aşa cum a arătat pe larg în contestaţie, nu avea obligaţia şi nici posibilitatea legală de a prezenta un plan de reorganizare sau o decizie finală privind admiterea reorganizării sau falimentului. Astfel, nu pot fi sancţionat pentru neprezentarea unor documente inexistente la momentul depunerii ofertei şi imposibil de întocmit/procurat în virtutea Legii nr. 85/2014, faţă de stadiul actual al procedurii de insolvenţă - perioada de observaţie. Lipsa planului de reorganizare şi lipsa deciziei finale privind admiterea reorganizării sau falimentului nu îi poate fi imputată, cât timp atât întocmirea planului cât şi pronunţarea deciziei sunt independente de voinţa sa, având un caracter obiectiv şi de neînlăturat. Nu în ultimul rând, contestatorul precizează faptul că aceste documente nu au fost solicitate prin Fişa de date a achiziţiei, pentru ipoteza în care ofertantul ar face obiectul legislaţiei insolvenţei. Prin urmare, lipsa acestor documente nu poate constitui un motiv legal şi temeinic pentru respingerea ofertei şi se impune cenzurarea de către Consiliu a motivelor invocate în acest sens de autoritatea contractantă. Pentru toate considerentele expuse atât prin contestaţie, cât şi prin răspunsul la punctul de vedere, contestatorul solicită admiterea contestaţiei. În cererea de intervenţie în interes propriu nr. ........./......... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SA solicită: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie în interes propriu având în vedere că există un drept propriu (având oferta declarată admisibilă de către autoritatea contractantă), pe care înţelege să îl apere, şi în considerarea prevederilor art. 61 alin. (2) din Cod proc. Civ. admiterea acesteia; - respingerea contestaţiei formulată de SC ......... SRL ca fiind nefondată; - în subsidiar, în situaţia în care Consiliul va aprecia ca fiind inadmisibilă cererea de intervenţie în interes propriu, admiterea cererii ca o intervenţie accesorie, în interesul autorităţii contractante, în sensul prevăzut de art. 61 alin. (3) din Cod proc. Civ. - iar, pe fondul cauzei, respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de SC ......... SRL şi menţinerea ca temeinice şi legale a raportului procedurii şi a comunicărilor rezultatului procedurii. Intervenientul învederează faptul că astfel cum este precizat în cadrul raportului procedurii de atribuire, oferta aparţinând sa a fost desemnată câştigătoare a procedurii de atribuire, din această perspectivă, solicită Consiliului să aprecize că societatea sa respectă 33

principiul de drept potrivit căruia „folosul practic urmărit prin declanşarea procedurii judiciare trebuie să aparţină celui care recurge la acţiune". Cu privire la motivele ce susţin respingerea contestaţiei depuse de către SC ......... SRL ca fiind nefondată: Intervenientul arată că prin solicitarea de clarificări a autorităţii contractante, formulată în concordanţă cu dispoziţiile art. 201 din OUG nr. 34/2006 şi art. 34 alin. (1) şi art. 35 din HG nr. 925/2006, i s-a permis ofertantului SC ......... SRL să redepună un document (cerinţă minimă obligatorie) ce nu a fost prezentat în mod corespunzător la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, respectiv declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006. Astfel, ofertantul SC ......... SRL a prezentat în cadrul ofertei sale, documente de calificare, următoarele documente: - Formularul B - Declaraţie privind situaţia personală (neîncadrarea în prevederile art. 181 a OUG nr. 34/2006) care nu era completat în conformitate cu formularul din documentaţia de atribuire, respectiv formularul prezentat nu includea punctele c) şi e) punctul c) „mi-am îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România (sau în ţara în care este stabilit)” punctul e) „nu prezint informaţii false sau nu prezint informaţiile solicitate de către autoritatea contractantă, în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie”; - Certificatul de atestare fiscală nr. ... ce înregistrează datorii către bugetele componente ale bugetului general consolidat al statului în suma de 62.929 lei; - Adresa nr.......... în care este menţionată că suma de 62.929 RON a fost înscrisă la masa credală; - Certificatul de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele şi taxele locale nr. ... ce înregistrează datorii în suma de 16.797 lei; - Adresa nr. ... reprezentând DECLARAŢIE DE CREANŢĂ pentru suma de 17.135 RON, drept înscriere la masa credală. În conformitate cu fişa de date a achiziţiei cap III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului a fost solicitat: „Cerinţa 2 Neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/2006, actualizată. Modalitatea de îndeplinire Declaraţie pe

proprie

răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/2006 - completarea formularului B cu anexe: - certificat fiscal privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile la plată a impozitelor şi taxelor către stat şi a contribuţiei pentru asigurările sociale de stat, - certificat fiscal privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile la plată a impozitelor şi taxelor locale. 34

Din certificatele fiscale prezentate trebuie să reiasă că ofertantul/candidatul nu are datorii scadente în luna anterioară celei în care este prevăzut

termenul

limită de depunere a ofertelor/candidaturilor. Se vor prezenta, după caz, toate actele doveditoare obţinute pentru înlesniri, eşalonări, etc. la plată şi toate ordinele

de plată cu care s-au efectuat plăţile pentru înlesnirile sau eşalonările la plată pentru bugetul

de stat, comisia avân

d dreptul de a solicita originalele pentru confirmare

”. Aşa cum se poate observa, ofertantul SC ......... SRL nu a declarat conform art. 181 din OUG nr. 34/2006, actualizată, că şi-a îndeplinit îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat. Mai mult decât atât, a prezentat certificatele de atestare fiscală cu datorii, fără nici o eşalonare la plată şi fără nici un ordin de plată cu care s-au efectuat plăţile pentru înlesnirile sau eşalonările la plată pentru bugetul de stat. Ca atare, în această situaţie, autoritatea contractantă, conform legislaţiei şi Deciziei CNSC nr. .../........./16.12.2015, menţinută prin Decizia Curţii de Apel ......... nr. .../28.01.........., respectiv art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, a declarat oferta SC ......... SRL ca fiind inacceptabilă întrucât nu îndeplineşte cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire, şi anume: „- datoriile scadente la plată au data scadenţei depăşită şi nu aţi prezentat un document care să fie echivalent cu eşalonarea la plată a datoriilor, - nu aţi prezentat un plan de reorganizare care să stabilească ordinea de plată, - societatea se află în faza de admitere a cererii de insolvenţă fără o decizie finală a instanţei privind admiterea reorganizării sau faliment, - nu este îndeplinită cerinţa nr. 2 din documentele de calificare”. Intervenientul arată că problema ce se impune a fi dezlegată este aceea dacă SC ......... SRL, care a prezentat în cadrul ofertei depuse certificatele fiscale cu datorii, prezintă înlesniri la plată de genul eşalonărilor sau compensărilor, aprobate de organele competente în domeniu. Astfel, potrivit cerinţei din cadrul documentaţiei de atribuire „Din certificatele fiscale prezentate trebuie să reiasă că ofertantul/candidatul nu are datorii scadente în luna anterioară celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor/candidaturilor. Se vor prezenta, după caz, toate actele doveditoare obţinute pentru înlesniri, eşalonări, etc. la plată şi toate ordinele de plată cu care s-au efectuat plăţile pentru înlesnirile sau eşalonările la plată pentru bugetul de stat, comisia având dreptul de a solicita originalele pentru confirmare". La solicitarea adresată de comisia de evaluare, respectiv „Dumneavoastră aţi depus aceste certificate cu datorii, neprezentând acte doveditoare obţinute pentru înlesniri sau eşalonări la plată. Vă rugăm să justificaţi nerespectarea acestei cerinţe" de justificare a datoriilor care apar în certificatele fiscale, SC ......... SRL s-a limitat să 35

menţioneze aspectele legate de posibilitatea debitorului aflat în procedura insolvenţei de a participa la proceduri de achiziţie publică şi aspecte legate de faptul că în perioada de observaţie, debitorul va putea să continue desfăşurarea activităţilor curente şi poate efectua plăţi către creditorii cunoscuţi. Astfel, SC ......... SRL a concluzionat în actul de răspuns faptul că „certificatele depuse în cadrul documentaţiei de societatea noastră atestă faptul că societatea noastră nu are nici o datorie scadentă în luna anterioară depunerii ofertei". În aprecierea acestei finalităţi, SC ......... SRL, are în vedere „că între datorii curente şi datorii născute înainte de data intrării în insolvenţă Legea nr. 85/2014 face distincţie".

Intervenientul arată că un aspect demn de reţinut în soluţionare este faptul că SC ......... SRL concluzionează în actul de răspuns că Tribunalul ......... a luat act de intenţia de reorganizarea a debitoarei, pe bază de plan de reorganizare, fapt ce probează, în mod idubitabil că, procesul în cauză se află încă în faza de analiză, neexistând încă o decizie cu privire la eşalonarea sau nu a datoriilor SC ......... SRL. De asemenea, intervenientul arată că „O societate odată intrată în insolvenţă are dreptul să achite datoriile sale anterioare doar în anumite condiţii, cu respectarea ordinii şi a procedurilor prevăzute de lege. După deschiderea procedurii insolvenţei împotriva sa, debitoarea (societatea) poate desfăşura activităţie sale curente şi efectua plăţi către creditorii cunoscuţi care se încadrează în condiţiile obişnuite de exercitare a respectivei activităţi curente. Achitarea creanţelor născute anterior deschiderii procedurii e posibilă fie în reorganizare: conform programului de plăţi confirmat, fie în faliment: cu respectarea ordinii stabilite de Legea nr. 85/2014". Având în vedere cadrul juridic anterior invocat, intervenientul solicită Consiliului să ia în considerare faptul că sunt adevărate aspectele vizavi de faptul că „Tribunalul ......... a luat act de intenţia de reorganizare a debitoarei, pe bază de plan de reorganizare. Atât la data deschiderii ofertelor cât şi la data prezentei societatea noastră se află şi se află în perioada de observaţie" însă în cazul analizat SC ......... SRL nu a depus niciun document care să rezulte că acesta se află în situaţia prevăzută la Secţiunea a -6- a Reorganizare - Plan, din legea nr. 85/2014, respectiv că a elaborat planul de reorganizare care a fost aprobat şi publicat în Monitorul Oficial al României, Partea a-IV-a şi că acesta a fost confirmat, potrivit dispoziţiilor art. 139 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, facându-se vorbire doar despre intenţia de reorganizare. Mai mult, intervenientul arată că potrivit celor precizate pe Portalul Tribunalul ......... în dosarul nr. ..., următoarea şedinţă a fost programată pe data de 06.04.........., cauza fiind amânată. În continuare, intervenientul arată că prin decizia CNSC nr. .../........./16.12.2015, menţinută prin decizia Curţii de Apel ......... nr. .../28.01.........., în mod legal şi fundamentat: «...raportat la răspunsul furnizat de S.C. ......... S.R.L. Consiliul apreciază că incidenţa prevederilor art. 79 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 faţă de oferta S.C. ......... S.R.L. devine evidentă; în opinia Consiliului, obligarea autorităţii contractante la o nouă rundă de clarificări nu ar face decât, pe 36

de-o parte, să prelungească, în mod nejustificat, această procedură, iar, pe de altă parte, ar conduce la nerespectarea dispoziţiilor art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează că „autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat". În concluzie, se constată că evaluarea realizată de autoritate a înregistrat abateri de la cadrul legal, motiv pentru care se impune reevaluarea ofertei declarate câştigătoare cu privire la aspectul în referinţă, pentru a permite realizarea unei evaluări obiective a ofertei». Ca atare, opinia contestatorului SC ......... SRL „fără a clarifica aspectele reţinute în culpa societăţii ......... SRL autoritatea contractantă ......... emite adresa nr. 718/03.02.........., adresă prin care oferta societăţii noastre este considerată inacceptabila...” este nefundamentată, întrucât aşa cum se observă din textul antecitat, CNSC prin Decizia nr. .../........./16.12.2015, menţinută prin decizia Curţii de Apel ......... nr. .../......... 28.01.........., a subliniat în mod clar şi fără nici un dubiu faptul că: „În opinia Consiliului, obligarea autorităţii contractante la o nouă rundă de clarificări nu ar face decât, pe de-o parte, să prelungească, în mod nejustificat, această procedură, iar, pe de altă parte, ar conduce la nerespectarea dispoziţiilor art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează că „autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat". Astfel, având în vedere prevederile art. 34 alin. (1) din HG nr. 925/2006, se constată că membrii comisiei de evaluare au ţinut cont în etapa de reevaluare a ofertelor de cerinţele obligatorii solicitate prin fişa de date a achiziţiei. Intervenientul precizează că raportat la cele evocate şi ţinând seama că printre atribuţiile comisiei de evaluare sunt şi cele de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare prin documentele prezentate de ofertanţi, din punct de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din fişa de date, aşa cum este prevăzut la art. 72 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006, se constată că această verificare în etapa de reevaluare a ofertelor s-a făcut cu respectarea legislaţiei în domeniu şi, pe cale de consecinţă, criticile contestatorului nu sunt întemeiate. Autoritatea contractantă şi-a exercitat atribuţiile în etapa de reevaluare a ofertelor, în cadrul legal cu respectarea principiilor proporţionalităţii, nediscriminării şi tratamentului egal, conform art. 2 din OUG nr. 34/2006, întrucât aceasta avea obligaţia de a constata că ofertei SC ......... SRL îi sunt incidente dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, conform cărora oferta SC ......... SRL este considerată inacceptabilă, fiind depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire, aşa cum a fost indicat de altfel şi prin Decizia CNSC nr. .../........./16.12.2015, menţinută prin decizia Curţii de Apel ......... nr. .../28.01........... Intervenientul arată că afirmaţiile SC ......... SRL „...suma de 17.135 RON solicitată drept înscriere la masa credală este mai mare decât suma de 16.797 înscrisă drept datorii în coloana „Rămăşiţă”. Se 37

observă că sumele de 9.989 RON şi 4.824 RON corespund declaraţiei de creanţă aferentă „impozit clădiri„ şi „mijloace de transport”. Suma aferentă „taxei de salubritate” de 2.322 RON apare în declaraţia de creanţă dar în certificat este trecută suma de 1.984 RON în coloana „Rămăşiţă", reprezintă chiar recunoaşterea faptului că înregistrează datorii, desigur însoţind această recunoaştere de diverse explicaţii lipsite de orice relevanţă nu numai în raport cu cerinţa formulată în documentaţia de atribuire, dar şi în raport cu dispoziţiile legale exhibate de SC ......... SRL. Dispoziţile art. 114 alin. (2)7 şi art. 115 alin. (1) sau (3) C. proc. fiscală nu pot fi considerate drept modificare a scadenţei obligaţiilor către bugetul de stat, ci au rolul de a stabili ordinea de stingere a acestora. Este relevant, în acest sens, art. 115 alin. (3) C. proc. fiscală, textul respectiv vorbeşte de obligaţii fiscale datorate şi neachitate la scadenţă, şi nu de o nouă scadenţă viitoare. Ordinea de stingere a creanţelor are cu totul alt scop, respectiv acela de a face cât mai puţin oneroasă pentru debitor plata creanţelor respective. Astfel, creanţele născute înaintea deschiderii procedurii, se află la poziţia c) în ordinea creanţelor, deşi sunt mai vechi decât obligaţiile fiscale cu termene de plată după data deschiderii procedurii insolvenţei. Raţiunea legii este aceea că la aceste creanţe născute înainte de deschiderea procedurii nu se mai adaugă accesorii (Art. 80 Legea 85/2014), în schimb, la cele ulterioare, se adaugă accesoriile respective. De asemenea, rata de plată conform planului de reorganizare se află în faţa creanţelor mai vechi, deoarece succesul planului este vital pentru continuarea activităţii operatorului economic. Mai mult, chiar definiţia insolvenţei astfel cum este aceasta prevăzută la art. 5 din Legea nr. 85/2014 lasă loc concluziei conform căreia avem de-a face cu creanţe deja scadente, şi nu cu o scadenţă viitoare: „insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile, astfel: a) insolvenţa debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de creditor; prezumţia este relativă; b) insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei". Intervenientul arată că în acest sens este şi practica judecătorească, relevantă fiind decizia civilă nr. 1 din 7 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Timişoara, Secţia de contencios administrativ şi fiscal. Chiar dacă, în situaţia de speţă, cuantumul creanţelor statului nu este de acest nivel, este de remarcat că acesta este totuşi important, respectiv 62.929 lei şi 16.797 lei, fiind corect reţinut de autoritate drept motiv de respingere a ofertei contestatorului. În acest sens, se consideră că autoritatea contractantă în baza deciziei CNSC nr. .../........./16.12.2015, menţinută prin decizia Curţii de Apel ......... nr. .../28.01.........., a depus toate diligenţele pentru 38

efectuarea unei analize corecte şi în cadrul legal al ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publica, respectiv de a aplica principiile consacrate de art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006: nediscriminarea, tratamentul egal, eficienţa utilizării fondurilor, asumarea răspunderii. Prin adresa nr........... înregistrată la Consiliu sub nr.........., contestatorul formulează concluzii scrise în urma studierii dosarului şi răspuns la cererea de intervenţie, solicitând admiterea contestaţiei, astfel cum aceasta a fost formulată. I. Precizări prealabile cu privire la cererea de intervenţie Pe de o parte, contestatorul solicită Consiliului să observe faptul că în cadrul cererii de intervenţie, intervenientul reia cu titlu general motivarea Consiliului din Decizia CNSC nr. .../........./16.12.......... fără a răspunde însă în concret argumentelor prezentate prin contestaţie. Este evident, aşadar, ca intervenientul nu are niciun contraargument concret cu privire la aspectele care demonstrează caracterul abuziv şi nelegal al măsurilor adoptate de autoritatea contractantă pe parcursul reevaluării ofertelor. Pe de altă parte, contestatorul învederează Consiliului faptul că modalitatea trunchiată de prezentare a informaţiilor şi trimiterile intervenientului la decizia CNSC în susţinerea inacceptabilităţii ofertei sale nu pot fi reţinute, fiind lipsite de fundament. Astfel cum a demonstrat pe larg în cadrul răspunsului nr. 1673/25.02.......... la punctul de vedere al autorităţii contractante, criticile formulate prin contestaţie nu beneficiază de autoritate de lucru judecat, dat fiind că nu există identitate de părţi, obiect şi de cauză între prezentul dosar şi dosarul ce a fost soluţionat prin decizia CNSC. De altfel, se observă că în mod voit intervenientul încearcă să inducă existenţa unei similitudini în ceea ce priveşte obiectul prezentei contestaţii şi obiectul contestaţiei soluţionate prin decizia CNSC, în momentul în care prezintă în mod trunchiat şi distorsionat situaţia de fapt. Astfel, alegaţiile intervenientului în sensul că autoritatea contractantă ar fi declarat oferta SC ......... SRL ca inacceptabilă ca urmare a faptului că „nu a declarat conform art. 181 din OUG 34/2006 actualizată, că şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului generai consolidat”, sunt simple afirmaţii nefondate, contrazise de documentele aflate la dosarul achiziţiei publice. În acest sens, contestatorul arată că în ceea ce priveşte documentul „Declaraţie pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/2006 - formular B" depus de societatea sa, atât în raportul procedurii nr. 703/01.02.......... (pagina 45), cât şi în procesul-verbal de analiză a documentelor de calificare după decizia CNSC nr. ... (pagina 3), s-a menţionat în mod explicit „cerinţa îndeplinită". II. Cu privire la nelegalitatea şi netemeinicia deciziei de respingere a ofertei

sale 1. Lipsa unei evaluări efective a ofertei sale şi încălcarea principiului asumării răspunderii 39

Contestatorul arată că prin cererea de intervenţie, similar susţinerilor autorităţii contractante, intervenientul pretinde că respingerea ofertei SC ......... SRL este efectul însuşirii de către comisia de evaluare a motivării, respectiv a argumentelor de fapt şi de drept aduse de către Consiliu în Decizia CNSC „ca atare, în această situaţie, autoritatea contractantă ........., conform legislaţiei şi Deciziei CNSC nr. .../........., din 16.12.2015, dosar ... menţinută prin Decizia Curţii de Apei ......... Hotărârea nr. .../......... 28.01.........., respectiv art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, a declarat oferta SC ......... SRL ca fiind INACCEPTABILĂ întrucât nu îndeplineşte cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire [...]". Contestatorul precizează că, astfel cum a aratat şi prin răspunsul la punctul de vedere al autorităţii contractante, argumentele de fapt şi de drept invocate de Consiliu prin decizia amintită nu reflectă faptul că oferta sa este inacceptabilă. Dimpotrivă, din Decizia CNSC se desprinde concluzia că principalul argument care a stat la baza admiterii contestaţiei formulate de ......... a fost reprezentat de faptul că decizia comisiei de evaluare privind admiterea ofertei SC ......... SRL nu a fost fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei. Astfel cum a demonstrat, comisia de evaluare avea obligaţia de a efectua evaluarea propriu zisă a ofertei SC ......... SRL în temeiul principiului asumării răspunderii, fiind inadmisibil ca oferta să fie respinsă prin „achiesarea" comisiei de evaluare la argumentele aduse de Consiliu. Contestatorul arată că potrivit art. 2 alin. (4) din HG nr. 925/2006, „autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor aplicabile". Responsabilitatea autorităţii contractante este statuată şi prin art. 6 din OUG nr. 30/2006 privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Pornind de la aceste dispoziţii legale clare, care reflectă principiul asumprii răspunderii de către autoritatea contractantă, contestatorul arată că în doctrina de specialitate s-a reţinut că „asumarea răspunderii, concepută ca principiu, ar trebui să concretizeze interdicţia autorităţii contractante de a „arunca" vina pe altcineva pentru faptele sale; de a se eschiva răspunderii ce-i revine; pe de o parte, iar pe de altă parte; obligaţia de a îşi recunoaşte aceste fapte (eventual greşeli) şi de a îşi face autocritica [...]". Or, astfel cum rezultă din raportul procedurii nr. 703/01.02.......... (pagina 45), precum şi din procesul-verbal de analiză a documentelor de calificare după decizia CNSC nr. .../23.12.2015 (pagina 4), autoritatea contractantă nu a reevaluat oferta SC ......... SRL, ci s-a mulţumit să o respingă „conform deciziei CNSC. Prin urmare, contrar principiului asumării răspunderii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. g) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu a evaluat în mod efectiv oferta SC ......... SRL, deşi prin decizia CNSC 40

autoritatea contractantă era ţinută la reevaluarea ofertei „sub toate aspectele acesteia; şi pe probe concludente”. 2. Lipsa adoptării unei atitudini proactive şi diligente şi încălcarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal, proporţionalităţii şi eficienţei utilizării fondurilor Contestatorul precizează că, aşa cum a arătat prin răspunsul la punctul de vedere al autorităţii contractante, prin evaluarea superficială a ofertei sale şi, pe cale de consecinţă, prin respingerea nelegală a acesteia, autoritatea contractantă: - nu a dovedit o atitudine proactivă şi diligentă; şi - a încălcat principiile în materia achiziţiilor publice. În primul rând, contestatorul menţionează că, astfel cum a demonstrat prin intermediul documentelor depuse la dosarul cauzei, în măsura în care autoritatea contractantă avea nelămuriri în ceea ce priveşte admisibilitatea ofertei, comisia de evaluare avea obligaţia de a adopta o atitudine proactivă, diligentă, în sensul solicitării de clarificări şi de informaţii suplimentare cu privire la presupusele neclarităţi. Contestatorul arată că obligaţia comisiei de evaluare de a solicita clarificări în astfel de ipoteze a fost reţinută şi în jurisprudenta Consiliului, invocând în acest sens decizia CNSC publicată în Buletinul Oficial nr. 0253/2014. De asemenea, contestatorul arată că însăşi decizia CNSC (pagina 27) menţionează că "Jurisprudenţa Consiliului este constantă în sensul că orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia şi pe probe concludente; iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei”. În al doilea rând, în opinia contestatorului nici susţinerile intervenientului privind respectarea principiilor proporţionalităţii, nediscriminării şi tratamentului egal nu pot fi reţinute, dat fiind că astfel cum a demonstrat anterior, prin respingerea ofertei sale, autoritatea contractantă a încălcat principiile ce stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică. Contestatorul precizează că starea de insolvenţă nu poate fi utilizată împotriva societăţii sale, în contextul în care: - art. 77 alin. (6) din Legea nr. 85/2014 menţionează că „debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii”, - art. 341 din Legea nr. 85/2014 prevede că „orice decăderi, limitări, interdicţii ori altele asemenea instituite prin norme legale sau prevederi contractuale pentru cazul deschiderii procedurii de insolvenţă vor fi aplicabile doar de la data deschiderii falimentului. Dispoziţiile contrare se abrogă". Contestatorul arată că relevantă în acest sens este şi interpretarea instanţelor de judecată, din care aminteşte, cu titlu exemplificativ Decizia civila nr. 4024 din 16 septembrie 2013 a Curţii de Apel Galaţi: „situaţia că un operator economic se află în procedura insolvenţei nu este un 41

impediment în a participa şi chiar a deveni semnatar de contract, având în vedere chiar dispoziţiile art. 181 invocate de petenta [...] O societate ajunsă în stare de insolvenţă are posibilitatea, dacă întruneşte anumite condiţii expres prevăzute de lege, să intre într-o fază de reorganizare a activităţii, pe baza unui plan aprobat de creditori şi confirmat de judecătorul-sindic. Dacă activitatea astfel reorganizată este profitabilă şi permite plata tuturor creanţelor; conform termenilor şi condiţiilor stabiliţi în plan, atunci respectiva societate iese din starea de insolvenţă, îşi menţine personalitatea juridică, urmând să îşi desfăşoare activitatea în continuare fără intervenţia administratorului judiciar sau a judecătorului- sindic. [...] Astfel este protejată societatea care se află într-o situaţie dificilă din punct de vedere economic şi ajutată să se redreseze". Mai mult, contestatorul precizează că este inacceptabilă interpretarea dispoziţiilor legale în materie ca fiind de natură a crea o situaţie mai dezavantajoasă unui debitor aflat în perioada de observaţie (o fază incipientă a procedurii insolvenţei), faţă de debitorul aflat în reorganizare (o fază mai avansată a procedurii insolvenţei). 3. Societatea sa a dovedit îndeplinirea cerinţei nr. 2 din fişa de date a achiziţiei, prin prezentarea documentelor care atestă că datoriile nu erau exigibile, precum şi a documentelor echivalente cu eşalonarea/înlesnirea la plată a datoriilor Contestatorul menţionează că, astfel cum a demonstrat pe larg în cadrul documentelor depuse în prezentul dosar, societatea sa a dovedit îndeplinirea cerinţei nr. 2 din fişa de date a achiziţiei, prin prezentarea documentelor care atestă că datoriile nu erau exigibile, precum şi a documentelor echivalente cu eşalonarea/înlesnirea la plată a datoriilor. Prin urmare, susţinerile intervenientului privind inacceptabilitatea ofertei SC ......... SRL nu pot fi reţinute, având în vedere următoarele: - SC ......... SRL a depus întocmai, conform cerinţelor fişei de date a achiziţiei certificatele de atestare fiscală solicitate, precum şi documente care atestă că exigibilitatea sumelor înscrise în aceste certificate a fost suspendată, având în vedere că SC ......... SRL face obiectul procedurii speciale a insolvenţei, aflându-se în perioada de observaţie conform dispoziţiilor art. 5 alin. (1) pct. 42 din Legea nr. 85/2014; astfel, datoriile menţionate în certificatele de atestare prezentate nu pot fi considerate exigibile (exigibilitatea fiind suspendată), iar SC ......... SRL a prezentat un „document care să fie echivalent cu eşalonarea la plată a datoriile scadente”; - faptul că documentele prezentate sunt echivalente cu eşalonarea/înlesnirea la plată rezultă şi din dispoziţiile art. 114 alin. (27) din Codul de procedura fiscală potrivit căruia „prin excepţie de la prevederile alin. (22), în cazul în care debitorii beneficiază de înlesniri la plată potrivit reglementărilor legale în vigoare ori se află sub incidenţa Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, cu modificările şi completările ulterioare, distribuirea sumelor achitate în contul unic se efectuează de către organul fiscal competent, potrivit ordinii prevăzute la art. 115 alin. (1) sau (3), după caz, indiferent de tipul de creanţă"; prin urmare, în optica Codului de procedură fiscală, situaţia debitorilor care 42

beneficiază de înlesniri la plată este echivalentă cu situaţia debitorilor aflaţi sub incidenţa legislaţiei privind insolvenţa; - exigibilitatea creanţelor fiscale se determină în conformitate cu prevederile art. 111 alin. (1) din Codul de procedură fiscală, care marchează momentul de la care organul fiscal devine îndreptăţit să solicite executarea silită a creanţelor; or, cu privire la sumele înscrise în certificatele de atestare fiscală prezentate, SC ......... SRL a dovedit, pe deplin, faptul că acestea reprezintă, în fapt, obligaţii fiscale suspendate la executare silită, în sensul că organele competente nu pot adopta nicio măsură coercitivă (executare silită) pentru colectarea acestora, dată fiind perioada de observaţie în care se află; prin urmare, rezultă fără putinţă de tăgadă că termenul legal de plată a acestor sume a fost amânat şi prin urmare, a fost suspendat şi caracterul exigibil al creanţelor bugetare în cauză. 4. Inexistenţa planului de reoganizare şi a deciziei finale privind admiterea reorganizării sau falimentului nu poate fi imputată societăţii sale În ceea ce priveşte susţinerea intervenientului potrivit căreia SC ......... SRL nu a depus niciun document din care să rezulte că se află în "situaţia prevăzută la Secţiunea a -6- a Reorganizare-Plan, din legea nr. 85/2014, respectiv că a elaborat planul de reorganizare care a fost aprobat şi publicat în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a şi că acesta a fost confirmat”, contestatorul subliniază, încă o dată, faptul că nu avea obligaţia şi nici posibilitatea legală de a prezenta un plan de reorganizare sau o decizie finală privind admiterea reorganizării sau falimentului. Pe de o parte, lipsa planului de reorganizare şi lipsa deciziei finale privind admiterea reorganizării sau falimentului nu poate fi imputată societăţii sale, cât timp atât întocmirea planului cât şi pronunţarea deciziei sunt independente de voinţa sa, având un caracter obiectiv şi de neînlăturat, Pe de altă parte, aceste documente nu au fost solicitate prin fişa de date a achiziţiei, pentru ipoteza în care ofertantul ar face obiectul legislaţiei ¡nsolvenţei. Excluderea ofertei sale pentru nedepunerea acestor documente este de natură a încălca flagrant legislaţia achiziţiilor publice şi, cu precădere: art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, art. 11 alin. (1) din HG nr. 925/2006, art. 2 alin. (2) lit. d) din OUG nr. 34/2006, art. 179 alin. (4) din OUG nr. 34/2006. Contestatorul precizează că, în măsura în care înţelegea să impună prezentarea acestor documente de către ofertanţii care fac obiectul legislaţiei insolvenţei, autoritatea contractantă avea obligaţia de a le menţiona în mod corespunzător în documentaţia de atribuire. O interpretare contrară ar permite autorităţii contractante să se prevaleze de propria culpă (fapt care contravine principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans - „nimeni nu poate invoca în susţinerea intereselor sale propria sa culpă") şi de nerespectarea unei obligaţii legale, tocmai pentru a elimina în mod arbitrar din competitie oferta sa. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online, pentru atribuirea contractului de achiziţie 43

publică de servicii, având ca obiect „.........”, cod CPV 50232100-1, 50232110-4. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ........./........., criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Potrivit Procesului-verbal nr. 6321/10.08.2015 al şedinţei de deschidere a ofertelor, au depus ofertă un număr de 5 operatori economici. În urma analizării şi evaluării ofertelor depuse, 4 dintre cele 5 oferte au fost declarate admisibile, oferta depusă de SC ......... SRL a fost declarată câştigătoare, iar oferta depusă de SC ......... SA s-a clasat pe locul al doilea, în urma aplicării criteriului de atribuire, toate aceste aspecte fiind consemnate în cadrul Raportului procedurii de atribuire nr. 1932/18.11.2015. Împotriva

raportului

procedurii,

înregistrat

sub

nr. 9132/18.11.2015, respectiv împotriva comunicării nr. 9168/18.11.2015, SC ......... SA a formulat contestaţia ce a format obiectul dosarului nr. ........./2015 soluţionată prin decizia CNSC nr. .../........./16.12.2015, prin care: - s-a admis contestaţia formulată de către SC ......... SA, - pe cale de consecinţă, s-a respins cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL; - s-a anulat raportul procedurii şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii de achiziţie publică, ca acte subsecvente ale raportului procedurii; - s-a obligat autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reevalueze oferta depusă de SC ......... SRL, cu respectarea prevederilor documentaţiei de atribuire, a dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare. - s-a dispus continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise anterior. Decizia CNSC nr. .../........./16.12.2015 a fost atacată cu plângere la Curtea de Apel ......... de către SC ......... SRL, iar Curtea, prin decizia nr. .../28.01.......... pronunţată în dosarul nr. ..., a respins plângerea ca nefondată. Autoritatea

contractantă

în

urma

deciziei

CNSC nr. .../........./16.12.2015 a întocmit un nou raport al procedurii înregistrat sub nr. 703/01.02.........., în care s-a consemnat respingerea ofertei depusă de SC ......... SRL, admisibilitatea celorlalte trei oferte, precum şi desemnarea ofertei depusă de SC ......... SA ca fiind câştigătoarea procedurii, cu o propunere financiară de 389.258,54 lei, fără TVA. Împotriva adresei nr. 718/03.02.......... reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, SC ......... SRL a formulat contestaţia care formează obiectul dosarului nr. ........./.......... În temeiul art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul procedează la analizarea excepţiei autorităţii de lucru judecat, invocată de autoritatea contractantă, pe care urmează să o respingă ca nefondată, motivat de faptul că nu este îndeplinită tripla identitate impusă de art. 431 alin. (1) din Noul Cod de Procedură Civilă, care 44

dispune că „Nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeaşi calitate, în temeiul aceleiaşi cauze şi pentru acelaşi obiect”. Astfel, Consiliul reţine că deşi sunt aceleaşi părţi ele se află în poziţii procesuale diferite, iar în raport de actul atacat şi obiectul diferă. În ceea ce priveşte excepţia lipsei de obiect a contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul constată netemeinicia acesteia, în măsura în care, din analiza contestaţiei rezultă că aceasta are, în mod evident, obiect, respectiv anularea adresei nr. 718/03.02.......... privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, fiind astfel îndeplinite dispoziţiile art. 270 alin. (1) lit. d) din OUG nr. 34/2006, raportat la cele ale art. 255 alin. (1) din acelaşi act normativ. În ceea ce priveşte fondul cauzei, analizând susţinerile părţilor, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei şi având în vedere dispoziţiile legale în materie, Consiliul urmează a respinge ca nefondată contestaţia SC ......... SRL pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Prin adresa nr.718/03.02.......... de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă a comunicat contestatorului faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, potrivit dispoziţiilor art.36 alin. (1) lit b) din HG nr.925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv nu a indeplinit cerinţa 2 din fişa de date a achiziţiei: „Neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/2006, actualizată. Modalitatea de îndeplinire: Declaraţie pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/2006 - completarea formularului B cu anexe: - certificat fiscal privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile la plata a impozitelor şi taxelor către stat şi a contribuţiei pentru asigurările sociale de stat, - certificat fiscal privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile la plata a impozitelor şi taxelor locale. Din certificatele fiscale prezentate trebuie să reiasă că ofertantul/candidatul nu are datorii scadente în luna anterioară celei în care

este

prevăzut

termenul

limită

de

depunere

a ofertelor/candidaturilor. Se vor prezenta, după caz, toate actele doveditoare obţinute pentru înlesniri, eşalonări, etc. la plata şi toate ordinele de plată cu care s-au efectuat plăţile pentru înlesnirile sau eşalonările la plată pentru bugetul de stat, comisia având dreptul de a solicita originalele pentru confirmare”. Potrivit dispoziţiilor art. 181 lit.c) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, „Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii:.........................................

c) nu şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale 45

bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în ţara în care este stabilit.” Potrivit documentelor aflate la dosarul prezentei cauze, Consiliul reţine că, în fapt, oferta contestatorului a fost respinsă întrucât aceasta, potrivit certificatelor fiscale prezentate, avea datorii la bugetele componente ale bugetului general consolidat, societatea comercială aflându-se în insolvenţă. Neîndeplinirea cerinţei minime de calificare şi, implicit existenţa datoriilor, a fost stabilită anterior de CNSC prin decizia nr. .../........./16.12.2015 şi decizia Curţii de Apel ......... nr. .../28.01........... Contrar afirmaţiilor contestatorului, decizia de respingere a ofertei sale pentru motivele comunicate în adresa nr. 718/03.02.......... a fost luată de autoritatea contractantă, tocmai în aplicarea deciziilor organismului administrativ-jurisdicţional şi al instanţei de control judiciar competentă.

Astfel,

în

considerentele

deciziei

CNSC nr. .../........./16.12.2015, au fost reţinute următoarele: „De altfel, Consiliul apreciază ca raportat la răspunsul furnizat de S.C. ......... S.R.L. Consiliul apreciază că incidenţa prevederilor art. 79 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 faţă de oferta S.C. ......... S.R.L. devine evidentă; în opinia Consiliului, obligarea autorităţii contractante la o nouă rundă de clarificări nu ar face decât, pe de-o parte, să prelungească, în mod nejustificat, această procedură, iar, pe de altă parte, ar conduce la nerespectarea dispoziţiilor art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează că ,,autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”. În concluzie, se constată că evaluarea realizată de autoritate a înregistrat abateri de la cadrul legal, motiv pentru care se impune reevaluarea ofertei declarate câştigătoare cu privire la aspectul în referinţă, pentru a permite realizarea unei evaluări obiective a ofertei.” Referirile din cuprinsul deciziei CNSC nr. .../........./16.12.2015 la evaluarea obiectivă a ofertei contestatorului au fost şi trebuiau interpretate în sensul constatării de către autoritatea contractantă a inadmisibilităţii ofertei SC ......... SRL şi nu declararea acesteia câştigătoare a procedurii, aşa cum fusese decis prin raportul procedurii nr.9132/18.11.2015, anulat de Consiliu prin decizia antemenţionată. Această interpretare reiese cu atât mai mult cu cât Curtea de Apel ......... a reţinut în considerentele deciziei sale nr. .../28.01.........., prin care a respins plângerea formulată de însuşi contestatorul SC ......... SRL împotriva deciziei CNSC nr. .../........./16.12.2015, următoarele: „Curtea, analizând plângerea formulată, în raport de motivele invocate şi de actele şi lucrările din dosar, constată că este nefondată, din următoarele considerente: Prin fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a impus cerinţa ca ofertanţii să nu aibă datorii scadente în luna anterioară celei în care ce împlineşte termenul limită de depunere a ofertelor. Cerinţa este stabilită cu respectarea dispoziţiilor art. 181 alin. 1 lit. c din O.U.G. nr. 46

34/2006, care dau dreptul autorităţii contractante de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care nu şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în ţara în care este stabilit. Într-adevăr, art. 77 alin. 6 din Legea nr. 85/2014 prevede că debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii, însă atât timp cât autoritatea contractantă a impus îndeplinirea acestei cerinţe pentru calificare, iar petenta nu a contestat documentaţia de atribuire, petenta era ţinută să facă dovada îndeplinirii cerinţei impuse de autoritatea contractantă. Încălcarea principiul nediscriminării debitorilor aflaţi în procedura insolvenţei nu poate fi analizată în acest cadru procesual, ci putea fi analizată doar în cadrul unei contestaţii la documentaţia de atribuire. Este adevărat că legiuitorul a lăsat la latitudinea autorităţii contractante impunerea unei asemenea cerinţe, însă odată stabilită, autoritatea contractantă nu mai are dreptul de a aprecia dacă admite sau respinge o ofertă care nu îndeplineşte cerinţa impusă prin documentaţia de atribuire, fiind ţinută să respecte documentaţia de atribuire. În ceea ce priveşte caracterul exigibil al datoriilor cu care petenta figurează în certificatele de atestare fiscală, Curtea reţine că prin cerinţa ca ofertanţii să nu aibă datorii scadente în luna anterioară celei în care se împlineşte termenul limită de depunere a ofertelor se înţelege ca datoriile să fi devenit exigibile în perioada anterioară datei la care se împlineşte termenul limită de depunere a ofertelor, nu neapărat să fi devenit exigibile în luna anterioară împlinirii acestui termen, aşa cum susţine petenta. Distincţia făcută de petentă între datorii născute anterior deschiderii procedurii insolvenţei şi datorii curente nu are relevanţă decât în procedura insolvenţei; în procedura de achiziţie publică are relevanţă doar data scadenţei, indiferent de data la care s-a născut dreptul de creanţă. Curtea reţine că datoriile menţionate în certificatele de atestare fiscală sunt exigibile şi că petenta nu a făcut dovada eşalonării datoriilor sau obţinerii altor înlesniri la plată. Susţinerile petentei conform cărora prin deschiderea procedurii de insolvenţă ar opera o eşalonare a datoriilor nu pot fi reţinute. O eşalonare a datoriilor operează doar prin efectul admiterii unui plan de reorganizare, plan care cuprinde obligatoriu un program de plată a creanţelor şi care stabileşte o nouă scadenţă a datoriilor. Dispoziţiile art. 113

1 , 114 şi 115 din Codul de procedură fiscală, invocate de petentă şi care potrivit susţinerilor acesteia ar consacra caracterul neexigibil al creanţelor ce fac obiectul procedurii instituite prin Legea nr. 85/2006 şi ar avea natura unei eşalonări, în fapt definesc obligaţiile fiscale restante şi stabilesc ordinea de stingere a creanţelor. Ordinea de stingere a creanţelor nu echivalează cu o eşalonare la plată, iar în ceea ce priveşte incidenţa dispoziţiilor art. 113

1 alin. 3 din Codul de procedură fiscală, Curtea reţine că petenta nu a 47

făcut dovada că are sume de rambursat sau de restituit de la bugetul de stat. În ceea ce priveşte efectul suspensiv al dispoziţiilor art. 75 din Legea nr. 85/2014, Curtea reţine că suspendarea vizează acţiunile judiciare şi extrajudiciare, urmăririle silite în curs, prin care se tinde la realizarea creanţelor asupra debitorului şi că prin această dispoziţie se urmăreşte preluarea acestor proceduri în cadrul procedurii reglementate prin Legea nr. 85/2014, în considerarea caracterului concursual al procedurii de insolvenţă şi pentru figurarea unui tratament egal creditorilor şi că efectul suspensiv reglementat de această dispoziţie legală nu poate fi translatat şi aplicat altor situaţii decât celor prevăzute expres de lege”. Prin urmare, având în vedere deciziile anterior menţionate, Consiliul apreciază că respingerea ca inacceptabilă a ofertei SC ......... SRL a fost decisă de autoritatea contractantă ca urmare a punerii în aplicare a deciziei CNSC nr..../........./16.12.2015, rămasă definitivă potrivit deciziei Curţii de Apel ......... nr. .../28.01........... Pe cale de consecinţă, Consiliul urmează să admită cererea de intervenţie formulată de SC ......... SA, cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, în sensul prevăzut de art. 61 alin. (3) din Cod proc. Civ. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi alin.(6) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... şi va dispune continuarea procedurii. În temeiul art. 297 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, coroborate cu dispoziţiile art.67 alin.(1) cod procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenţie formulată de SC ......... SA. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... ... 48