Decizie CNSC BO2016_528

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 2094/07.03.2016, transmisă prin mijloace electronice, înregistrată la Consiliu sub nr. 6248/08.03.2016 şi în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 6334/08.03.2016, S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CIF RO ..., a contestat comunicările „privind rezultatul procedurii”, aferente Lotului 1 – „Oxigen medicinal lichefiat” şi Lotului 2 – „Oxigen medicinal comprimat”, „recepţionat prin SEAP la data de 26.06.2016”, în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, online, a acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Achiziţie gaze medicale”, cod CPV 24111500-0 (Rev.2), organizată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ... şi a solicitat „anularea comunicării (...) privind oferta declarată câştigătoare pentru Lotul 1 şi a tuturor actelor subsecvente”, „obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei SC ... SRL, pentru Lotul 1 cu respectarea strictă a tuturor prevederilor legii, îndeosebi a art. 202 din OUG nr. 34/2006” şi „obligarea autorităţii contractante la desemnarea ofertei câştigătoare pentru Lotul 1, dintre ofertele admisibile”, „anularea deciziei privind rezultatul procedurii de atribuire (...) prin care autoritatea contractantă a declarat câştigătoare oferta operatorului SC ... SRL pentru Lotul 2”, „anularea procedurii de achiziţie publică pentru acest lot”. S.C. ... S.R.L., cu sediul în municipiul ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CUI ..., în calitate de ofertant declarat câştigător al Loturilor 1 şi 2 în procedura de atribuire ce face obiectul cauzei, a depus cererea de intervenţie nr. 362/18.03.2016, transmisă prin fax, înregistrată la Consiliu sub nr. 7755/18.03.2016 şi, în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 7799/18.03.2016, prin care a solicitat respingerea ca nefondată a contestaţiei depusă de către S.C. ... S.R.L., precum şi menţinerea ca temeinică şi legală a deciziei autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca fiind câştigătoare. 1 / 26

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite, în parte, contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., în legătură cu lotul 1, anulează în parte raportul procedurii înregistrat sub nr. 2423/26.02.2016 şi actele subsecvente acestuia, respectiv referirile la oferta depusă de SC ... S.R.L. pentru lotul 1 şi la aplicarea criteriului de atribuire pentru acest lot. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze oferta depusă de SC ... S.R.L. pentru lotul 1, conform celor reţinute în motivare. Respinge, ca lipsit de interes, capătul de cerere referitor la anularea deciziei privind rezultatul procedurii de atribuire aferent lotului 2 şi anularea procedurii de atribuire pentru acest lot. Respinge cererea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor de efectuate în cursul soluţionării contestaţiei. Respinge cererea de intervenţie formulată de S.C. ... S.R.L., cu sediul în ... Dispune continuarea procedurii de atribuire cu aplicarea celor decise anterior. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE Prin contestaţia nr. 2094/07.03.2016, transmisă prin mijloace electronice, înregistrată la Consiliu sub nr. 6248/08.03.2016 şi în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 6334/08.03.2016, formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire din data de 26.02.2016, prin „licitaţie deschisă”, online, a acordului- cadru de furnizare având ca obiect „Achiziţie gaze medicale”, Lotul 1 – „Oxigen medicinal lichefiat” şi Lotul 2 – „Oxigen medicinal comprimat”, cod CPV 24111500-0 (Rev.2), s-a solicitat „anularea comunicării privind (...) oferta declarată câştigătoare pentru Lotul 1 şi a tuturor actelor subsecvente”, „obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei SC ... SRL, pentru Lotul 1 cu respectarea strictă a tuturor prevederilor legii, îndeosebi a art. 202 din OUG nr. 34/2006” şi „obligarea autorităţii contractante la desemnarea ofertei câştigătoare pentru Lotul 1, dintre ofertele admisibile”, „anularea deciziei privind rezultatul procedurii de atribuire (...) prin care autoritatea contractantă a declarat câştigătoare oferta operatorului SC ... SRL pentru Lotul 2”, „anularea procedurii de achiziţie publică pentru acest lot”. 2

Contestatoarea S.C. ... S.R.L. consideră că pentru procedura de atribuire ce face obiectul cauzei, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 2, art. 202 alin. (1), art. 275 alin. (4) din OUG nr. 34/2006 şi cele ale art. 34, art. 35, art. 36 alin.(1) lit. f), art. 36 alin. (1) lit. e1), art. 36 alin. (2) lit. c), art. 361 alin. (4), art. 37, art. 71 alin. (2), art. 73 alin. (1) şi alin. (5) din HG nr. 925/2006. De asemenea, contestatoarea consideră că prin declararea ofertei câştigătoare pentru Lotul 1, autoritatea contractantă a încălcat principiile stipulate de OUG nr. 34/2006, în sensul că oferta câştigătoare conţine elemente de concurenţă neloială, iar autoritatea contractantă nu a efectuat o verificare amănunţită pentru a se asigura de fezabilitatea şi sustenabilitatea preţului propus, care reprezintă 34,92 % din valoarea estimată a contractului, iar SC ... SRL fiind o societate care nu a executat nicio parte din contract (PIF), având obligaţia de a executa în totalitate transportul echipamentelor de stocare, montajul acestora şi punerea lor în funcţiune. În acest sens, contestatoarea precizează că era imperios necesar ca autoritatea contractantă să solicite desemnarea unor experţi cooptaţi, conform art. 73 alin. (1) din HG nr. 925/2006, în vederea analizării juste a preţului ofertat pentru Lotul 1. De asemenea, contestatoarea arată că demonstrarea capacităţii posibilităţii reale de a susţine acordul - cadru pentru 48 de luni, se impunea a fi evaluată în baza unor situaţii transparente furnizate de către ofertant, cu evidenţierea distinctă a tuturor costurilor implicate, mai mult, verificarea conformităţii ofertei trebuia dovedită prin documente justificative, considerând astfel că autoritatea contractantă nu a uzat de drepturile art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, având în vedere că în procedură au participat 3 ofertanţi, societatea sa are deja montate echipamentele necesare cu toate autorizaţiile necesare (inclusiv ISCIR), echipamente solicitate prin caietul de sarcini, iar ceilalţi doi participanţi nu au echipamente montate la autoritatea contractantă. Totodată, contestatoarea face menţiunea că atât societatea sa cât şi cea declarată câştigătoare beneficiază de ajutor de stat, astfel că preţul oferit de SC ... SRL trebuia verificat în mod riguros. Contestatoarea susţine că nu are cunoştinţă dacă autoritatea contractantă a inclus şi experţi care să analizeze sustenabilitatea preţului ofertat, exemplificând astfel ce documente erau necesare a fi prezentate de către ofertantul câştigător pentru justificarea preţului ofertat. S.C. ... S.R.L. învederează că nu s-a dat curs solicitărilor exprese din fişa de date a achiziţiei de la cap. III.2.1.a) „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului”, cerinţa nr. 6, prin care au fost solicitate certificate fiscale, atât pentru sediul social cât şi pentru punctele de lucru, care să ateste că societatea ofertantă nu înregistrează debite la bugetele locale. Astfel, contestatoarea susţine că în cazul în care SC ... SRL nu a prezentat toate aceste documente obligatorii, autoritatea contractantă nu a putut efectua verificări complete asupra îndeplinirii condiţiilor de calificare. Mai mult, se arată că din certificatul constatator al SC ... SRL reiese că situaţia financiară în anii 2014 şi 2013, a fost negativă, „pe pierdere”, considerând că ofertantul practică şi ofertează preturi anticoncurenţiale, 3 / 26

neloiale şi nejustificate, neluând în calcul toate costurile implicate în desfăşurarea unui contract. În ceea ce priveşte Lotul 2, contestatoarea solicită anularea procedurii, motivat de faptul că oferta declarată câştigătoare, deşi are preţul cel mai scăzut, este o ofertă inacceptabilă, fiind cu 25,84% mai mare decât valoarea estimată a contractului. În final, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la plata tuturor costurilor ce rezultă din soluţionarea contestaţiei. De asemenea, S.C. ... S.R.L. solicită accesul la dosarul achiziţiei publice, precum şi expertiză, prin desemnarea unui expert independent pentru lămurirea aspectelor de natură tehnică şi financiară. În dovedirea contestaţiei sale, S.C. ... S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 6414/432 C5/09.03.2016, Consiliul a solicitat autorităţii contractante ..., între altele, în conformitate cu dispoziţiile art. 274 din OUG nr. 34/2006, dosarul achiziţiei publice definit de art. 213 alin. (1) din aceeaşi ordonanţă, inclusiv ofertele aferente loturilor 1 şi 2 depuse de S.C. ... S.R.L. şi S.C. ... S.R.L. (documente de calificare, propunere financiară şi tehnică). De asemenea, în vederea soluţionării contestaţiei formulată de S.C. ... S.R.L., Consiliul, prin adresa nr. 6415/432 C5/09.03.2016, i-a solicitat contestatoarei, între altele, în temeiul art. 270 alin. (2) şi 275 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, comunicarea, în termen de cel mult 3 (trei) zile de la primire, a următoarelor: motivarea completă a contestaţiei şi eventualele mijloace de probă noi pe care se sprijină contestaţia, având în vedere exprimarea în sensul unei viitoare completări; alte înscrisuri şi informaţii pe care le apreciază necesare pentru soluţionarea contestaţiei. Referitor la solicitarea de a i se permite accesul la dosarul achiziţiei publice, Consiliul a înştiinţat-o că ordonanţa prevede calea de atac a contestaţiei pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie care derivă din actul atacat şi sunt cunoscute persoanei vătămate la momentul formulării ei, iar nu pentru motive necunoscute. Conform dispoziţiilor art. 270 alin. (1) lit. e) din ordonanţă, contestaţia trebuie să cuprindă motivarea atât în fapt cât şi în drept, singura ipoteză în care se admite completarea motivării fiind aceea de la art. 270 alin. (2) – când Consiliul apreciază că în contestaţie nu se regăseşte motivarea ei, ocazie cu care pune în vedere autoarei să îşi completeze contestaţia în termen de 3 zile. De asemenea, Consiliul i-a comunicat faptul că eventualele concluzii scrise reieşite din consultarea dosarului nu pot avea ca obiect completarea contestaţiei cu alte motive sau capete de cerere. S.C. ... S.R.L. a răspuns la solicitarea Consiliului nr. 6415/432 C5/09.03.2016, prin adresa nr. 2030/ 11.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 6856/11.03.2016, prin care a precizat faptul că interesul societăţii sale în promovarea contestaţiei rezultă din întreaga motivare a acesteia care evidenţiază superficialitatea evaluării, de către autoritatea contractantă, a ofertelor şi totodată îndoiala asupra prezumţiei de legalitate de care trebuie să se bucure un act administrativ, fiind relevantă în acest sens şi decizia ICCJ nr. 1390/ 20.04.2006. Contestatoarea subliniază, încă o dată, că preţul pe care SC ... SRL l-a ofertat nu poate fi susţinut pe baza costurilor integrale şi, pe cale de 4

consecinţă, este un preţ anticoncurenţial, fiind mai mic cu cel puţin 40% decât costurile reale, respectiv cheltuielile totale reale ale operatorului fiind apreciate la o valoare de 1,64 lei/m3, în timp ce preţul ofertat de această societate este de numai 1,17 lei/m3, cu 28,7% mai mic decât cheltuielile totale reale. Contestatoarea revine cu opinia că autoritatea contractantă trebuia să includă specialişti din domeniul obiectului contractului, iar prin expertiză trebuia să se analizeze următoarele aspecte: - stabilirea tuturor cheltuielilor componente pentru fundamentarea obiectivă a preţului obiectului achiziţiei şi includerea, în elementele de cost, a tuturor cheltuielilor obligatorii pentru respectarea solicitărilor din caietul de sarcini din punct de vedere calitativ şi cantitativ; - verificarea elementelor de cost componente pentru fundamentarea preţului în baza documentelor şi justificărilor oferite de SC ... SRL, existente la dosarul achiziţiei; - stabilirea dacă preţul ofertat de SC ... SRL include toate elementele de cost componente şi necesare obligatorii pentru îndeplinirea la parametrii calitativi şi cantitativi a cerinţelor, aşa cum reies din caietul de sarcini. În aceste condiţii, contestatoarea solicită „anularea adresei privind comunicarea procedurii, anularea raportului procedurii, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei SC ... SRL şi la stabilirea rezultatului procedurii, cu întocmirea unui nou raport al procedurii pentru lotul”. În ceea ce priveşte interesul contestatoarei în promovarea contestaţiei pentru Lotul 2, se arată că motivul este legat exclusiv de conformitatea ofertei declarată câştigătoare, întrucât S.C. ... S.R.L. va avea un interes imediat în contextul în care se va constata că toate ofertele sunt inacceptabile sau neconforme, autoritatea contractantă fiind obligată să anuleze procedura de atribuire, iar societatea sa având posibilitatea, în cazul în care se demarează o altă procedură, să participe cu o altă ofertă. Prin adresa nr. 2952/14.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 7116/15.03.2016, autoritatea contractantă ... a comunicat punctul de vedere referitor la contestaţie, însoţit de dosarul achiziţiei publice, precum şi de ofertele contestatoarei şi a ofertantului declarat câştigător. Autoritatea contractantă arată că, în urma analizării documentelor depuse de către SC ... SRL, comisia de evaluare a decis că oferta depusă pentru Lotul 1 este admisibilă, solicitându-i totodată clarificări în conformitate cu prevederile art. 202 din OUG nr. 34/2006. Ca urmare a răspunsului la clarificări, autoritatea contractantă susţine că ofertantul a justificat în mod detaliat preţul aparent neobişnuit de scăzut, identificând demonstrarea posibilităţii reale de a furniza oxigen medicinal împreună cu serviciile aferente la preţul ofertat, ofertantul făcând şi dovada respectării dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile în procedură. Mai mult, se arată că au fost identificate justificările privind transportul, costul cu manipularea oxigenului lichefiat, localizarea unităţilor de producţie, costul legat de producţia de materie primă, consumul de energie electrică şi necesarul de personal implicat în procesul de producţie, cheltuielile indirecte, 5 / 26

stocurile privind materialele şi echipamentele, precum şi adaosul comercial practicat. În ceea ce priveşte critica autoarei contestaţiei privind cerinţa referitoare la certificatele fiscale, autoritatea contractantă redă aceste cerinţe din fişa de date a achiziţiei, făcând precizarea că în măsura în care procedura de emitere a acestor documente nu permitea confirmarea situaţia datoriilor la data solicitată, operatorii economici puteau depune declaraţie pe propria răspundere. În acest sens, se face trimitere la prevederile art. 34 alin. (1) din HG nr. 925/2006, art. 31 alin. (1) lit. c) şi art. 33 alin. (1) din Codul de procedură fiscală şi art. 32 alin. (7) din Legea nr. 273/2006, potrivit cărora obligaţia înregistrării fiscale a unui sediu secundar/punct de lucru la organul fiscal din subordinea ANAF în a cărui rază teritorială se află adresa unde se desfăşoară efectiv activitatea acelui sediu, se aplică în cazul în care minimum 5 persoane care realizează venituri din salarii îşi desfăşoară activitatea în acel sediu. Prin urmare, prin prezentarea Certificatelor fiscale nr. 43489/28.01.2016 şi nr. 369-16-00121/19.01.2016 de către SC ... SRL, comisia de evaluare a considerat această cerinţă ca fiind îndeplinită. Referitor la solicitarea contestatoarei de a se desemna experţi cooptaţi, autoritatea contractantă învederează că în conformitate cu art. 73 alin. (1) din HG nr. 925/2006, aceasta are dreptul de a decide numirea unui expert, însă, având în vedere că are personal calificat, nu s-a justificat cooptarea acestora. Având în vedere că toate ofertele depuse pentru Lotul 2 au fost peste valoarea estimată, autoritatea contractantă precizează că a solicitat Serviciului Financiar - Contabilitate să suplimenteze fondurile pentru acest lot, conform art. 36 alin. (1) lit. e) din HG nr. 925/2006. De asemenea, raportat la art. 36 alin. (1) lit. e1) din HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă face precizarea că nu se poate vorbi de eludarea aplicării acestora prevederi legale care instituie obligaţia autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice, valoarea estimată a Lotului 2 fiind de 23.840,2 lei, astfel că nu intră sub incidenţa pragurilor valorice precizate la articolul antemenţionat. Faţă de cele mai sus precizate, ... solicită respingerea capetelor de cerere ale contestatoarei şi menţinerea comunicării rezultatului procedurii pentru Loturile 1 şi 2. Având în vedere faptul că prin adresa nr. 2952/14.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 7116/15.03.2016, autoritatea contractantă ... a înaintat, între altele, un volum îndosariat separat, având menţiunea „OPIS documente CONFIDENŢIALE”, în cuprinsul căruia s-a depus „Documente justificare preţ LOT 1 - SC ... SRL”, precum şi „Propunerile tehnice pentru lot 1 şi lot 2 confidenţiale – SC ... SRL”, în temeiul dispoziţiilor art. 275 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul, prin adresa nr. 7243/432 C5/15.03.2016, a solicitat autorităţii contractante precizarea dacă SC ... şi SC ... SRL, la depunerea/transmiterea ofertelor, au indicat, conform dispoziţiilor art. 170 din OUG nr. 34/2006, „care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală”. Consiliul a solicitat ca, în caz afirmativ, autoritatea contractantă să indice pagina/paginile din ofertele SC ... SRL şi SC ... 6

SRL, unde se regăsesc informaţiile privind confidenţialitatea, ori, în cazul în care aceste documente nu au fost înaintate prin adresa nr. 2952/ 14.03.2016, să remită dovezi în acest sens. Autoritatea contractantă ... a răspuns prin adresa nr. 3102/17.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 7463/17.03.2016, prin care a precizat că SC ... SRL a indicat, potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006, că informaţiile prin care justifică preţul pentru Lotul 1, sunt confidenţiale, regăsindu-se la pag. 1-14, iar menţiunea privind confidenţialitatea, la pag. 5. În ceea ce priveşte oferta contestatoarei, se arată că nu s-a indicat, în niciun document, care informaţii sunt confidenţiale. În cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire s-a depus cererea de intervenţie nr. 362/18.03.2016, transmisă prin fax, înregistrată la Consiliu sub nr. 7755/18.03.2016 şi, în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 7799/18.03.2016, formulată de S.C. ... S.R.L., în calitate de ofertant declarat câştigător al Loturilor 1 şi 2 în procedura de atribuire ce face obiectul cauzei, prin care s-a solicitat respingerea ca nefondată a contestaţiei depusă de către S.C. ... S.R.L., precum şi menţinerea ca temeinică şi legală a deciziei autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca fiind câştigătoare. S.C. ... S.R.L. arată că la data de 24.02.2016 a primit solicitarea de clarificări nr. 2319, prin care autoritatea contractantă a solicitat justificări privind preţul neobişnuit de scăzut, pentru Lotul 1, societatea sa comunicând justificările însoţite de documente doveditoare. În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei referitoare la faptul că „ofertantul Siad care nu are executat nicio parte din contract (PIF) şi trebuie să execute în totalitate transportul echipamentelor de stocare, montajul acestora şi punerea lor în funcţiune /…/”, intervenienta arată că prin documentaţia de atribuire s-a stabilit că „Furnizorul va suporta costurile pentru proiectare, pregătirea documentaţiei de avizare, execuţia fundaţiilor betonate necesare amplasării instalaţiilor de stocare, evaporare şi distribuţie oxigen medicinal lichid. /…/ Furnizorul are obligaţia de a asigura repararea, întreţinerea şi verificarea echipamentelor tehnice instalate la sediul autorităţii contractante, inclusiv asigurarea instalaţiilor cu piese de schimb necesare bunei funcţionări /…/”. Ţinând cont de toate aspectele de mai sus, contestatoarea subliniază că preţul ofertat de societatea sa este unul corect, real, iar prin justificările transmise a demonstrat că poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi prevăzuţi în caietul de sarcini. Referitor la susţinerile contestatoarei privind neîndeplinirea cerinţelor fişei de date a achiziţiei, intervenienta face menţiunea că în fişa de date a achiziţiei nu s-a făcut nicio precizare privind prezentarea unui bilanţ pozitiv sau negativ. În final, intervenienta precizează că în cazul în care se încuviinţează accesul contestatoarei la dosarul cauzei, să i se permită şi societăţii sale studiul acestuia. De asemenea, intervenienta subliniază că propunerea sa tehnică şi justificările privind preţul ofertat sunt documente confidenţiale. 7 / 26

Prin adresa nr. 7809/432 C5/18.03.2016, Consiliul a solicitat autorităţii contractante ... comunicarea susţinerilor faţă de cererea de intervenţie formulată de S.C. ... S.R.L. Prin adresa nr. 7811/432 C5/18.03.2016, Consiliul a invitat contestatoarea S.C. ... S.R.L., la data de 21.03.2016, în vederea studierii dosarului achiziţiei publice, solicitându-i totodată, comunicarea susţinerilor faţă de cererea de intervenţie formulată de S.C. ... S.R.L. Prin adresa nr. 7810/432 C5/18.03.2016, Consiliul a invitat intervenienta S.C. ... S.R.L., la data de 22.03.2016, în vederea studierii dosarului achiziţiei publice. ... a răspuns la solicitarea Consiliului nr. 7809/432 C5/18.03.2016, prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 8005/21.03.2016, precizând că îşi menţine argumentele prezentate în punctul său de vedere. Contestatoarea S.C. ... S.R.L. a comunicat, prin adresa nr. 2654/22.03.2016, transmisă prin e-mail, înregistrată la Consiliu sub nr. 8172/22.03.2016 şi, în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 8204/23.03.2016, „Note scrise” ca urmare a studierii dosarului achiziţiei publice. Contestatoarea solicită respingerea cererii de intervenţie formulată de S.C. ... S.R.L., ca fiind nulă, în conformitate cu prevederile art. 61, art. 62, art. 148, art. 194 şi art. 196 Cod procedură civilă, ca fiind neîntemeiată în drept şi ca lipsită de interes, având în vedere prevederile art. 49 alin. (2) Cod de procedură civilă. Pe fondul cauzei, contestatoarea reaminteşte faptul că S.C. ... S.R.L. nu îndeplineşte criteriul de calificare privind situaţia personală, argumentând că din extrasul ONRC rezultă că aceasta deţine o proprietate în municipiul Bucureşti, în baza procesului - verbal de recepţie nr. 01/14.09.2006 şi două proprietăţi în municipiul Călăraşi, în baza actului de dezmembrare nr. 1556/07.09.2006, respectiv în baza contractului de vânzare - cumpărare nr. 260/20.03.2013. Se mai arată că intervenienta declară că are un număr de 12 angajaţi. Astfel, contestatoarea susţine că S.C. ... S.R.L. a depus certificat de atestare fiscală la bugetul consolidat numai pentru sediul social, fără anexa cu sediile secundare şi puncte de lucru, iar la taxe locale, numai pentru sediul social, fără a depune certificate de atestare locală pentru restul punctelor de lucru şi pentru locaţiile unde deţine proprietăţi şi evident, are obligaţii fiscale. Mai mult decât atât, contestatoarea observă că autoritatea contractantă a solicitat completarea documentelor, S.C. ... S.R.L. comunicând în urma solicitării, faptul că toate documentele au fost depuse iniţial. În ceea ce priveşte declaraţia depusă în baza art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, de care aminteşte autoritatea contractantă în punctul său de vedere, contestatoarea face menţiunea că aceasta nu se regăseşte în oferta intervenientei. De asemenea, contestatoarea observă şi menţiunile din raportul procedurii, respectiv că S.C. ... S.R.L. nu a depus certificate de atestare fiscală pentru sediile secundare şi punctele de lucru, arătând, totodată, că autoritatea contractantă nu a uzat de dreptul său nici în privinţa subcontractanţilor, nefăcând nicio verificare, în sensul eligibilităţii 8

acestora, subcontractantul ... SRL fiind în executare silită privind obligaţii fiscale. În ceea ce priveşte criticile referitoare la elementele minime obligatorii care trebuie să intre în componenţa preţului ofertat, contestatoarea anexează un tabel centralizat, prezentând comparativ, pentru ceea ce s-a invocat şi ceea ce se regăseşte la dosarul achiziţiei. Astfel, S.C. ... S.R.L. apreciază că preţul ofertat de câştigător nu este unul legal, transparent şi nu include toate costurile reale, care să asigure fezabilitatea şi sustenabilitatea contractului ce urmează a fi încheiat, costul real fiind mult mai mare decât preţul ofertat. Se mai arată că, din justificarea de preţ, lipsesc cheltuieli justificative, multe nefiind reale, fiind subestimate faţă de cerinţele caietului de sarcini şi cantitatea contractată. Totodată, din cererea de ofertă către subcontractorul ... SRL, cât şi din contractul încheiat cu acest subcontractant, se observă că a fost achiziţionat doar serviciul de „transport oxigen medicinal lichefiat la sediul beneficiarului”, deci pentru perioada tranzitorie în care trebuie să se asigure transport pentru butelii, nu există documente justificative care să ateste că au fost luate în calcul şi incluse în preţul ofertat, toate cheltuielile necesare îndeplinirii condiţiilor din caietul de sarcini, la parametrii calitativi şi cantitativi solicitaţi. Mai mult, costul ofertat de subcontractant, se află mult sub costurile reale, coroborând cantitatea necesară autorităţii contractante cu capacitatea echipamentelor de stocare ofertate de S.C. ... S.R.L. în propunerea tehnică, rezultând preţul ofertat de subcontractant ca fiind nejustificat de scăzut. Contestatoarea precizează că prin justificarea de preţ depusă, S.C. ... S.R.L. prezintă localizarea fabricii şi modul de funcţionare a acesteia, însă aceste aspecte nu trebuiau justificate, ci trebuia dovedită prin costuri şi documente justificative amortizarea fabricii, asigurarea de răspundere civilă a fabricii, precum şi alte costuri ce se răsfrâng în funcţionarea fabricii şi implicit, sunt parte din preţul ofertat. Având în vedere acordurile de subcontractare, contestatoarea învederează că autoritatea contractantă nu a solicitat niciun document, modalitate de formare a preţului acestora, nu s-a asigurat sub nicio formă de fezabilitatea ofertelor subcontractorilor în raport cu ceea ce urmează a fi prestat. În ceea ce priveşte Lotul 2, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă confundă cererea de ofertă iniţiată pentru lotul 2 cu o achiziţie directă, încălcând astfel cele menţionate de societatea sa prin contestaţia formulată. Faţă de cele de mai sus, S.C. ... S.R.L. solicită admiterea contestaţiei aşa cum aceasta a fost formulată. Prin adresa nr. 8262/432 C5/23.03.2016, Consiliul a solicitat părţilor comunicarea susţinerilor faţă de notele scrise formulate de contestatoarea S.C. ... S.R.L., prin adresa nr. 2654/22.03.2016. Intervenienta S.C. ... S.R.L. a comunicat, prin adresa nr. 381/24.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 8446/24.03.2016, „Note scrise” ca urmare a punctului de vedere al autorităţii contractante, respectiv a notelor scrise depuse de contestatoare ca urmare a studierii dosarului achiziţiei publice. 9 / 26

Referitor la cerinţa privind certificatul de atestare fiscală, intervenienta susţine că a prezentat Certificat de atestare fiscală eliberat de organul de administrare fiscală al unităţii teritoriale de pe raza căruia societatea are sediul social cât şi pentru sediile secundare şi puncte de lucru, privind plata obligaţiilor la bugetul general consolidat, societatea sa fiind sub jurisdicţia ANAF Contribuabili Mijlocii, toate obligaţiile se centralizează la sediul central, respectiv se declară şi se plătesc centralizat, ANAF-ul făcând apoi redistribuirea sumelor pe punctele de lucru. Astfel, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, s-a specificat că certificatul a fost emis în termen şi dovedea faptul că nu există datorii scadente în luna anterioară depunerii ofertelor, respectiv pentru luna decembrie 2015. În acest sens, intervenienta subliniază că şi contestatoarea a depus un singur certificat de atestare fiscală, certificatul nr. 197/07.01.2016 care atestă că se face stopaj la sursă şi nu a depus 43 de certificate pentru toate cele 43 de sedii secundare/puncte de lucru, aşa cum reiese din Certificatul constatator depus în ofertă. În ceea ce priveşte observaţiile contestatoarei referitoare la subcontractanţi, S.C. ... S.R.L. ataşează certificatul de atestare fiscală nr. 775128/17.03.2016 din care reiese că subcontractantul ... SRL nu are obligaţii fiscale. Cu privire la critica autoarei contestaţiei referitoare la preţ, intervenienta consideră că preţul său este unul justificat şi legal, acesta fiind exprimat cu 2 zecimale, respectiv 1,17 lei/mc, iar în justificarea preţului transmisă ca urmare a solicitării de clarificări din partea autorităţii contractante, se regăsesc toate documentele de susţinere a acestuia, respectiv: preţurile de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale conform documentelor ataşate justificării de preţ, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. Faţă de toate aspectele mai sus prezentate, intervenienta S.C. ... S.R.L. solicită admiterea cererii sale de intervenţie şi respingerea contestaţiei. În vederea soluţionării contestaţiei formulată de S.C. ... S.R.L., Consiliul, prin adresa nr. 8589/432 C5/25.03.2016, a solicitat autorităţii contractante dovada transmiterii către contestatoare a adresei nr. 2445/29.02.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă ... a răspuns la solicitarea Consiliului, prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 8640/25.03.2016. Având în vedere faptul că prin adresa nr. 2952/14.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 7116/15.03.2016, autoritatea contractantă a înaintat un volum îndosariat separat purtând menţiunea „OPIS documente CONFIDENŢIALE”, în cadrul căruia au fost depuse „Documente justificare preţ Lot 1 – SC ... SRL” şi „Propunerile tehnice pentru lot 1 şi lot 2 confidenţiale – SC ... SRL”, în temeiul dispoziţiilor art. 275 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. 7273/432 C5/15.03.2016, să precizeze dacă la depunerea/transmiterea ofertelor, SC ... SRL şi SC ... SRL au 10

indicat conform dispoziţiilor art. 170 din OUG nr. 34/2006, „care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală”. În caz afirmativ, Consiliul i-a adresat rugămintea să indice pagina/paginile din ofertele în discuţie unde se regăsesc informaţiile privind confidenţialitatea. Autoritatea contractantă a răspuns aceste solicitări, prin adresa nr. 3102/17.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 7463/17.03.2016, menţionând, pe de o parte, că „SC ... SRL a indicat, conform art. 170 din OUG nr. 34/2006, că informaţiile din documentele prin care justifică preţul pentru Lotul 1 sunt confidenţiale. Aceste documente au fost înaintate şi se regăsesc în dosar de la pag. 1 la pag. 14; menţiunea privind confidenţialitatea acestor documente se regăseşte la pag. 5” iar, pe de altă parte, că „referitor la documentele depuse de SC ... SRL cu ştampila de confidenţialitate menţionăm că nu s-a indicat în nici un document că aceste informaţii sunt confidenţiale, conform art. 170 din OUG nr. 34/2006”. Întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire şi indică în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală”, Consiliul reţine că eventuala declarare de către ofertanţi a informaţiilor din ofertă considerate „confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietatea intelectuală” se face la depunerea ofertelor şi nu la o dată ulterioară. Pe de altă parte, potrivit dispoziţiilor art. 213 alin. (1) lit. i) şi ale art. 251 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, „Dosarul achiziţiei publice trebuie să cuprindă documentele întocmite/primite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, cum ar fi, dar fără a se limita la următoarele: (...) i) solicitările de clarificări, precum şi clarificările transmise/primite de autoritatea contractantă” şi, respectiv, „Dosarul achiziţiei publice are caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informaţiile din cuprinsul acestuia. Accesul persoanelor la aceste informaţii se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii”. În urma analizării documentelor aflate la dispoziţia sa, Consiliul a constatat că ofertantul SC ... SRL nu a înţeles să uzeze la depunerea ofertei de dispoziţiile art. 170 din OUG nr. 34/2006, care stipulează următoarele: „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire şi indică în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală”, caracterul confidenţial al documentelor transmise în justificarea preţului (la care sunt anexate justificare preţ, stocuri oxigen lichid, acorduri de subcontractare depuse şi în cadrul 11 / 26

documentelor de calificare, în cuprinsul cărora nu există clauze referitoare la confidenţialitatea informaţiilor din aceste acorduri) fiind menţionat în finalului răspunsului nr. 250/25.02.2016 (pagina 5), înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 2373/25.02.2016. Constatând că, în conformitate cu art. 3 lit. q) din OUG nr. 34/2006, oferta reprezintă „actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică; oferta cuprinde propunerea financiară şi propunerea tehnică”, în cuprinsul acesteia SC ... SRL neindicând care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, coroborat cu faptul că răspunsul ofertanţilor la solicitarea de clarificări a autorităţii contractante face parte din dosarul achiziţiei publice şi este un document public, Consiliul nu poate lua în considerare precizarea făcută de SC ... SRL în cadrul adresei nr. 250/25.02.2016, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 2373/25.02.2016 şi reiterată în cererea de intervenţie referitoare la confidenţialitatea informaţiilor furnizate prin acest răspuns. În aceste condiţii, Consiliul a pus la dispoziţia contestatoarei SC ... SRL toate documentele aflate la dosarul cauzei, inclusiv răspunsul nr. 250/25.02.2016, înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 2373/25.02.2016 şi anexele acestuia, indicate ca fiind confidenţiale. În ceea ce priveşte confidenţialitatea propunerilor tehnice depuse de contestatoarea SC ... SRL pentru loturile 1 şi 2, Consiliul constată, din documentele transmise de autoritatea contractantă, că cele două propuneri tehnice au fost marcate cu ştampila „confidenţial”. Constatând că legislaţia în vigoare nu prevede obligaţia ofertanţilor de a depune un înscris denumit „declaraţie de confidenţialitate”, art. 170 din OUG nr. 34/2006 stipulând necesitatea indicării de către ofertant a informaţiilor confidenţiale din cadrul propunerii tehnice/financiare, Consiliul apreciază că prin aplicarea unei ştampile cu textul „CONFIDENŢIAL”, însoţită de ştampila societăţii şi o semnătură olografă, sunt îndeplinite condiţiile stipulate de textul de lege mai sus menţionat, respectiv au fost indicate de ofertantul în discuţie informaţiile confidenţiale din cadrul propunerilor sale tehnice. În speţă, din punct de vedere formal SC ... SRL nu a depus o declaraţie de confidenţialitate, însă a inserat pe fiecare pagină a propunerii tehnice menţiunea mai sus arătată respectând dispoziţiile art. 170 din OUG nr. 34/2006. În aceste condiţii, Consiliul a pus la dispoziţia intervenientei SC ... SRL toate documentele aflate la dosarul cauzei, mai puţin propunerile tehnice depuse de SC ... SRL pentru loturile 1 şi 2. Cu privire la cererea de intervenţie depusă de SC ... SRL, Consiliu apreciază că aceasta prezintă natura juridică a unei cereri de intervenţie accesorie şi nu a unei cereri de intervenţie principală deoarece sprijină poziţia autorităţii contractante, fără a solicita desfiinţarea vreunui act emis de aceasta, motiv pentru care Consiliul califică cererea de intervenţie depusă drept cerere de intervenţie accesorie formulată în favoarea autorităţii contractante. Având în vedere dispoziţiile art. 297 din OUG nr. 34/2006, art. 61 alin. (3), art. 63, art. 65 şi art. 67 din Codul de procedură civilă dar şi 12

faptul că în cadrul procedurii de atribuire în cauză SC ... SRL are calitatea de ofertant câştigător al loturilor 1 şi 2, iar cererea sa priveşte respingerea contestaţiei privind cele 2 loturi, deci implicit menţinerea deciziilor autorităţii contractante, Consiliul admite în principiu cererea de intervenţie astfel cum a fost calificată respingând excepţia lipsei de interes a acestei cereri, invocată de către contestatoare. În ceea ce priveşte nulitatea cererii de intervenţie, invocată de către contestatoare, Consiliul constată caracterul general al excepţiei invocate, contestatoarea neindicând menţiunile prevăzute de art. 194 din Codul de procedură civilă, raportat la sancţiunile clare prevăzute de art. 196 din Codul de procedură civilă, care nu sunt respectate de către cererea de intervenţie. În aceste condiţii, Consiliul va respinge ca nesusţinută excepţia nulităţii cererii de intervenţie, invocată de către contestatoare. Din documentele aflate la dosarul cauzei şi din susţinerile părţilor, Consiliul reţine următoarele: Autoritatea contractantă ... a iniţiat procedura de încheiere, prin „licitaţie deschisă” online, a acordului-cadru de servicii având ca obiect „Achiziţie gaze medicale” cod CPV 241115000-0, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. .../16.12.2015, stabilind termenul limită pentru primirea ofertelor la 29.01.2016, criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată totală, fără TVA, cuprinsă între 454.842 şi 2.343.369 lei. Acordul-cadru a fost divizat în trei loturi, după cum urmează: - lotul 1 - OXIGEN MEDICINAL LICHEFIAT, a cărui valoare estimată, fără TVA, este cuprinsă între 562.800 şi 2.251.200 lei; - lotul 2 – OXIGEN MEDICINAL COMPRIMAT, a cărui valoare estimată, fără TVA, este cuprinsă între 4.736 şi 18.945 lei; - lotul 3 – PROTOXID DE AZOT MEDICINAL, a cărui valoare estimată, fără TVA, este cuprinsă între 18.306 şi 73.224 lei. În cadrul procedurii de atribuire, potrivit informaţiilor din procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor înregistrat sub nr. 1314/02.02.2016, au fost depuse oferte după cum urmează: - pentru lotul 1: S.C. ... S.R.L., SC ... SRL şi SC ... SRL; - pentru lotul 2: S.C. ... S.R.L., SC ... SRL şi SC ... SRL; - pentru lotul 3: S.C. ... S.R.L., SC ... SRL. După evaluarea ofertelor autoritatea contractantă a stabilit următorul rezultat al procedurii, consemnat în raportul procedurii înregistrat sub nr. 2423/26.02.2016:  pentru lotul 1 - ofertă câştigătoare a fost declarată cea depusă de SC ... SRL, în timp ce oferta depusă de S.C. ... S.R.L., admisibilă dar necâştigătoare, s-a clasat pe locul 2;  pentru lotul 2 – ofertă câştigătoare a fost declarată cea depusă de SC ... SRL, oferta depusă de S.C. ... S.R.L. fiind respinsă şi declarată inacceptabilă, în timp ce oferta depusă de SC ... SRL a fost respinsă pentru lipsa postării documentelor de calificare;  pentru lotul 3 – ofertă câştigătoare a fost declarată cea depusă de S.C. ... S.R.L. Nemulţumită de rezultatul procedurii de atribuire aferent loturilor 1 şi 2, S.C. ... S.R.L. a depus prezenta contestaţie. 13 / 26

Analizând conţinutul contestaţiei, aşa cum a fost aceasta precizată prin adresa nr. 2030/11.03.2016, înregistrată la Consiliul sub nr. 6856/11.03.2016, rezultă că aceasta vizează următoarele aspecte:  Referitor la lotul 1: - declararea ofertei câştigătoare a lotului 1 s-a făcut în mod superficial, incorect şi nelegal, fără o verificare amănunţită a autorităţii contractante în raport cu prevederile legale, în sensul că autoritatea contractantă nu a verificat răspunsurile prezentate de ofertantul declarat câştigător; - întrucât, în cadrul valorii estimate a contractului ce urmează a fi atribuit trebuiau incluse şi eventualele costuri implicate de punerea în funcţiune a instalaţiilor, oferta declarată câştigătoare nu poate dovedi sustenabilitatea preţului oferit în condiţiile în care aceasta nu are executată nicio parte din contract (punere în funcţiune) şi trebuie să execute în totalitate transportul echipamentelor de stocare, montajul acestora şi punerea lor în funcţiune; - oferta declarată câştigătoare are un preţ nejustificat de scăzut ce nu poate fi susţinut pe baza costurilor integrale, fiind un preţ anticoncurenţial; - era imperios necesar ca autoritatea contractantă să desemneze experţi cooptaţi în vederea analizării juste a preţului ofertat pentru lotul 1; - propunerea financiară declarată câştigătoare nu poate îndeplini cerinţele caietului de sarcini raportat la condiţiile existente la faţa locului şi nu poate fi susţinută prin preţul ofertat; - în cazul în care autoritatea contractantă nu a făcut verificările obligatorii prevăzute de art. 71 alin. (2), art. 73 alin. (1) din HG nr. 925/2006 şi de art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, decizia luată apare ca fiind nelegală, iar dacă şi-a îndeplinit vreuna dintre aceste obligaţii, a dat dovadă de superficialitate; - verificările efectuate în baza art. 201 din OUG nr. 34/2006 şi art. 13 din HG nr. 925/2006, trebuiau să se facă doar pe bază de documente justificative, clare; - autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţiile ce decurg din art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 şi nu a uzat de drepturile prevăzute de art. 201 alin. (1) din ordonanţă, în condiţiile în care „în procedură au fost depuse 3 oferte, ... are deja montate echipamente cu toate autorizaţiile necesare şi echipamente solicitate de autoritatea contractantă, în timp ce ceilalţi doi ofertanţi nu au montate echipamente la autoritatea contractantă”; - se impunea verificarea documentelor şi justificărilor prevăzute de art. 202 alin. (2) lit. a), b), c) şi d) din OUG nr. 34/2006; - costurile implicate în derularea contractului ce trebuiau dovedite, cuprindeau salarii pentru personal dedicat domeniului medical, salarii pentru restul personalului, obligaţii fiscale, taxe, costul transportului, taxe de acces local pentru transportul oxigenului în municipiul Alexandria, cost cu manipularea oxigenului lichefiat, etc.; - ofertantul declarat câştigător nu îndeplineşte cerinţa de calificare stabilită la pct. III.2.1 din fişa de date a achiziţiei, privind situaţia 14

personală a candidatului sau ofertantului, în sensul că nu a prezentat certificate pentru toate punctele de lucru şi sediile secundare; - din certificatul constatator al ofertantului declarat câştigător, emis de ONRC, reiese că situaţia financiară a acestuia a fost negativă, „pe pierdere”;  Referitor la lotul 2 - oferta declarată câştigătoare este inacceptabilă în baza art. 36 alin. (1) lit. e1) din HG nr. 925/2006. Prin „concluziile scrise” formulate după studiul dosarului achiziţiei transmis Consiliului de autoritatea contractantă, contestatoarea a formulat următoarele critici:  Lotul 1: - ofertantul declarat câştigător nu îndeplineşte cerinţa de calificare privind situaţia personală, în sensul că a depus un certificat de atestare fiscală la bugetul consolidat doar pentru sediu social fără anexa cu sedii secundare şi puncte de lucru şi, referitor la taxele locale, fără a depune certificate de atestare locală pentru restul punctelor de lucru; - autoritatea contractantă nu a uzat de dreptul său în privinţa subcontractanţilor, nefăcând nicinu fel de verificare referitoare la eligibilitatea acestora; - reiterează critica referitoare la preţul ofertat de ofertantul declarat câştigător; - costul real al ofertantului SC ... SRL este mult mai mare decât preţul ofertat, din conţinutul acestuia lipsind o serie de cheltuieli justificative, în timp ce altele nu sunt reale fiind subestimate faţă de cerinţele caietului de sarcini, ataşând în acest sens o analiză comparativă; - nu există documente justificative care să ateste că au fost luate în calcul şi incluse în preţul ofertat, cheltuielile pentru perioada tranzitorie în care trebuie asigurat transportul pentru butelii; - justificarea preţului ofertat de către SC ... SRL cuprinde localizarea fabricii şi modul de funcţionare a acesteia, aspecte nerelevante justificării, în condiţiile în care aceasta trebuia să cuprindă costuri şi documente justificative privind amortizarea fabricii, asigurarea de răspundere civilă, precum şi alte costuri ce se răsfrâng în funcţionarea fabricii.  Lotul 2: autoritatea contractantă confundă cererea de ofertă iniţiată pentru lotul 2 cu o achiziţie directă. Analizând conţinutul documentelor transmise de autoritatea contractantă, Consiliul constată că, pe parcursul evaluării ofertelor, contrar susţinerilor contestatoarei, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului SC ... SRL prin adresa nr. 2319/24.02.2016, în conformitate cu art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, clarificări privind preţul neobişnuit de scăzut ofertat de acesta (34,92% din valoarea estimată), solicitând argumente privind următoarele aspecte: „a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate; 15 / 26

b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor; c) originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini; d) respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor; e) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat. Argumentele privind preţul neobişnuit de scăzut ofertat vor fi susţinute de documente care se referă, după caz, la: a) preţurile de la furnizori; b) situaţia stocurilor de materii prime şi materiale; c) modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru; d) nivelul de salarizare a forţei de lucru; e) performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru”. Rezultă astfel că, prin solicitarea adresată ofertantului în discuţie, autoritatea contractantă a respectat prevederile legale stabilite în sarcina sa referitoare la verificările ce trebuie efectuate în cazul unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut. Susţinerile contestatoarei referitoare la elementele de cost a căror justificare ar fi trebuit solicitată ofertantului nu pot fi reţinute de Consiliu, motivat de faptul că autoritatea contractantă este singura în măsură să stabilească care sunt aspectele relevante aprecierii/verificării corectitudinii preţului ofertat, conform dispoziţiilor art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, altele decât cele impuse de prevederile art. şi ale art. 361 alin. (1) din HG nr. 925/2006, în speţă având incidenţă principiul asumării răspunderii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. g) din ordonanţa menţionată, astfel că sub acest aspect critica apare ca fiind neîntemeiată. SC ... SRL a răspuns prin adresa nr. 250/25.02.2016, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 2373/25.02.2016, furnizând informaţii referitoare la adaosul comercial practicat, transportul oxigenului medicinal lichid, localizarea fabricii ..., procesul de fabricaţie. Acestui răspuns, ofertantul a anexat documente privind „justificare preţ ...”, analiză de calcul a unui „mc” de oxigen medicinal lichid, situaţia stocurilor oxigen medicinal lichid, precum şi 2 acorduri de subcontractare referitoare la transportul oxigenului medicinal lichefiat şi la serviciile de „verificare şi reparare rezervoare de gaze lichefiate”, „verificare, reparare şi reglare a dispozitivelor de siguranţă” şi „reparare şi verificare conducte de gaze”. Acest răspuns a fost analizat de autoritatea contractantă, membrii comisiei de evaluare, aşa cum rezultă din procesul verbal de nr. 2387/26.02.2016, reţinând că ofertantul a justificat preţul şi a declarat admisibilă oferta acestuia. Analizând critica autoarei contestaţiei, referitoare la faptul că oferta declarată câştigătoare nu poate dovedi sustenabilitatea preţului oferit în condiţiile în care aceasta nu are executată nicio parte din contract (punere în funcţiune) şi trebuie să execute în totalitate transportul 16

echipamentelor de stocare, montajul acestora şi punerea lor în funcţiune, Consiliul constată că aceasta este neîntemeiată, având în vedere considerentele prezentate în continuare. Autoritatea contractantă a precizat în cadrul caietului de sarcini următoarele: „ Instalaţie de stocare şi distribuţie oxigen medicinal lichid Echipamente tehnice la sediul autorităţii contractante: - revervor criogenic de stocare oxigen medicinal lichefiat de minim 3000 litri; (...) - realizarea reţelei de conducte, ţevi, armături specifice bunei funcţionări a instalaţiei; - interconectarea instalaţiei la reţeaua de conducte a spitalului. Instalarea stocatorului se va face pe fundaţia existenţă a autorităţii contractante de către proprietarul instalaţiei în mod gratuit şi liber de sarcini, în termen de maxim 5 zile de la dezinstalarea instalaţiei, urmând ca ulterior să se obţină autorizaţiile ISCIR conform normelor legale în vigoare. Dezinstalarea instalaţiei cade în sarcina proprietarului instalaţiei, suportând cheltuielile aferente, în termen de maxim 3 zile de la semnarea contractului cu ofertantul declarat câştigător. Livrarea de oxigen medicinal se va face prin stocatorul instalat gratuit în cadrul SJU Alexandria. (...) Condiţii de montaj, utilizare a echipamentelor tehnice, termene de livrare şi garanţie Furnizorul va suporta costurile pentru proiectare, pregătirea documentaţiei de avizare, execuţia fundaţiilor betonate necesare amplasării instalaţiilor de stocare, evaporare şi distribuţie oxigen medicinal lichid. Toate cheltuielile privind transportul echipamentelor, instalarea şi punerea în funcţiune a instalaţiilor, precum şi toate autorizaţiile necesare privind funcţionarea instalaţiilor de stocare, evaporare şi distribuţie oxigen medicinal lichid vor fi în totalitate în sarcina furnizorului. (...) Furnizorul se obligă să livreze şi să monteze pe cheltuiala sa echipamentele tehnice necesare la sediul autorităţii contractante în maximum 10 zile lucrătoare de la semnarea acordului cadru”. Autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 444/13.01.2016, publicată în SEAP la data de 13.01.2016, unei solicitări de clarificări formulată de un operator economic, în cadrul căreia, la întrebarea „Vă rugăm să clarificaţi dacă instalarea echipamentelor de stocare se face pe fundaţiile betonate ale autorităţii contractante, căci în caietul de sarcini se regăsesc 2 menţiuni contradictorii: «instalarea stocatorului se face pe fundaţia existentă a autorităţii contractante» şi «furnizorul va suporta costurile pentru proiectare, pregătirea documentaţiei de avizare, execuţia fundaţiilor betonate necesare amplasării instalaţiilor de stocare, evaporare şi distribuţie oxigen medicinal lichid»”, a precizat următoarele: „Instalarea stocatorului se face pe fundaţia existentă a autorităţii contractante, însă în situaţia în care fundaţia existentă necesită alte modificări pentru a corespunde stocatorului ce urmează a fi instalat 17 / 26

atunci furnizorul va suporta costurile pentru proiectare, pregătirea documentaţiei de avizare”. Din conţinutul cerinţelor caietului de sarcini, aşa cum au fost acestea clarificate prin răspunsul autorităţii contractante, rezultă că, în cadrul propunerii financiare nu trebuiau să se regăsească costurile aferente punerii în funcţiune a stocatorului, furnizorul fiind cel care urmează să suporte aceste costuri, în speţă fiind astfel nerelevant faptul că un ofertant „nu are executată nicio parte din contract (punere în funcţiune) şi trebuie să execute în totalitate transportul echipamentelor de stocare, montajul acestora şi punerea lor în funcţiune”. În aceste condiţii, criticile contestatoarei referitoare la nesustenabilitatea preţului ofertat de către SC ... SRL întrucât ofertantul câştigător nu are executată nicio parte din contract (punere în funcţiune) şi trebuie să execute în totalitate transportul echipamentelor de stocare, montajul acestora şi punerea lor în funcţiune, precum şi cele referitoare la faptul că „autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţiile ce decurg din art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 şi nu a uzat de drepturile prevăzute de art. 201 alin. (1) din ordonanţă, în condiţiile în care în procedură au fost depuse 3 oferte, ... are deja montate echipamente cu toate autorizaţiile necesare, echipamente solicitate de autoritatea contractantă, în timp ce ceilalţi doi ofertanţi nu au montate echipamente la autoritatea contractantă”, sunt neîntemeiate. În ceea ce priveşte critica potrivit căreia costurile implicate în derularea contractului ce trebuiau dovedite, cuprindeau salarii pentru personal dedicat domeniului medical, salarii pentru restul personalului, obligaţii fiscale, taxe, costul transportului taxe de acces local pentru transportul oxigenului în municipiul Alexandria, cost cu manipularea oxigenului lichefiat, Consiliul constată că aceasta este neîntemeiată, motivat de faptul că, prin răspunsul transmis autorităţii contractante, ofertantul avea obligaţia de a răspunde solicitării acesteia prin raportare la cerinţele punctuale stabilite ce i-au fost transmise. Ori, autoritatea contractantă, singura în măsură să aprecieze care informaţii îi sunt relevante/utile în aprecierea corectitudinii preţului ofertat [în speţă având incidenţă şi principiul asumării răspunderii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. g) din OUG nr. 34/2006], a solicitat clarificări punctuale, redate într-unul din paragrafele anterioare, prin referire la documentele necesare a fi depuse (printre care se regăsesc, de altfel, şi elemente de cost invocate de contestatoare), fără să impună o structură de cost care ar trebui respectată, lăsând astfel la latitudinea ofertantului modalitatea de structurare şi justificare a preţului ofertat. Ofertantul a furnizat informaţii referitoare la costul oxigenului medicinal, al transportului (care include şi amortizarea cisternei), al salarizării personalului, taxe acces auto, costuri instalaţie, costuri livrare oxigen până la instalarea stocatorului. Răspunsul ofertantului a fost însoţit de documente referitoare la valori menţionate în justificarea preţului ofertat. Din conţinutul acestor documente rezultă că, doar pentru o parte a costurilor, componente ale preţului ofertat, au fost prezentate documente sau explicaţii din partea ofertantului. Spre exemplu, costul obţinerii oxigenului medicinal este susţinut de o analiză de preţ (tabel 2), în timp ce „cheltuielile directe 18

(includ cheltuieli cu personalul)” nu sunt însoţite de nicio explicaţie, detaliere/nici un document. În aceste condiţii, Consiliul consideră că autoritatea contractantă ar fi trebuit să continue demersurile în vederea clarificării preţului ofertat, respectiv să-i solicite ofertatului SC ... SRL ca pentru toate valorile menţionate în documentul „justificare preţ” să prezinte detalieri ale sumelor (mod de calcul)/documente relevante. Astfel, Consiliul apreciază că, stabilirea de către autoritatea contractantă a corectitudinii preţului ofertat de SC ... SRL, trebuie să se bazeze pe detalii/explicaţii/documente care să susţină toate elementele de cost avute în vedere/identificate de ofertant în stabilirea preţului ofertat, impunându-se efectuarea de verificări suplimentare de către autoritatea contractantă în sensul celor de mai sus şi, eventual, sub alte aspecte considerate relevante de către aceasta, contestaţia fiind întemeiată. Cu privire la critica potrivit căreia costul real al ofertantului SC ... SRL este mult mai mare decât preţul ofertat, din conţinutul acestuia lipsind o serie de cheltuieli justificative, în timp ce altele nu sunt reale fiind subestimate faţă de cerinţele caietului de sarcini, aspect care ar rezulta din analiza comparativă întocmită de contestatoare Consiliul constată că aceasta este neîntemeiată, având în vedere, pe de o parte, faptul că pentru justificarea preţului ofertat, autoritatea contractantă nu a stabilit un conţinut al justificării necesar a fi respectat de către ofertant, iar pe de altă parte, motivat de faptul că analiza propusă de contestatoarea are la bază mai multe supoziţii. Susţinerea contestatoarei referitoare la faptul că justificarea preţului ofertat de către SC ... SRL cuprinde localizarea fabricii şi modul de funcţionare a acesteia, aspecte care ar fi nerelevante justificării (în condiţiile în care aceasta trebuia să cuprindă costuri şi documente justificative privind amortizarea fabricii, asigurarea de răspundere civilă, precum şi alte costuri ce se răsfrâng în funcţionarea fabricii), nu poate fi reţinută de Consiliu, având în vedere, pe de o parte, faptul că aceste informaţii reprezintă, în fapt, răspunsul ofertantului la solicitarea autorităţii contractante de a prezenta modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, iar pe de altă parte, faptul că în cadrul Tabelului 2, anexat răspunsului la solicitarea de clarificări, există informaţiile la care face referire contestatoarea. Aşa cum s-a reţinut în paragrafele anterioare, prin solicitarea de clarificări adresată ofertantului, autoritatea contractantă, singura în măsură să stabilească informaţiile de care are nevoie în aprecierea corectitudinii unui preţ ofertat cu respectarea însă a prevederilor legale, nu a considerat necesară solicitarea unor informaţii de acest gen, aceste informaţii neregăsindu-se printre cele impuse de legiuitor a fi solicitate de la ofertanţi, neputându-i-se astfel reproşa ofertantului declarat câştigător nefurnizarea acestora. În ceea ce priveşte critica referitoare la faptul că din certificatul constatator al ofertantului declarat câştigător, emis de Oficiul Registrului Comerţului, reiese că situaţia financiară a acestuia a fost negativă, „pe pierdere”, Consiliul constată că aceasta este nerelevantă în aprecierea 19 / 26

îndeplinirii cerinţelor de calificare, aşa cum au fost acestea stabilite în fişa de date a achiziţiei, la pct. III.2 - Condiţii de participare. Astfel, din conţinutul fişei de date a achiziţiei, la pct. III.2.2) – „Capacitatea economică şi financiară”, rezultă că singura cerinţă de calificare impusă ofertanţilor privind situaţia financiară a acestora a fost cea referitoare la cifra de afaceri globală pe ultimii trei ani, pentru a cărei îndeplinire ofertanţii trebuiau să prezente formularul 7 şi, în legătură cu care, nu a fost stabilit nici un prag necesar a fi dovedit de către ofertanţi. În aceste condiţii, existenţa în cadrul certificatului emis de ONRC [solicitat de autoritatea contractantă în cadrul pct. III.2.1.b) - Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, din fişa de date a achiziţiei, pentru a dovedi că obiectul contractului are corespondent în codul CAEN din certificatul constatator emise de ONRC], a unor informaţii referitoare la situaţia financiară a operatorului economic în discuţie apare ca fiind nerelevantă faţă de prevederile documentaţiei de atribuire, critica privind acest aspect fiind neîntemeiată. În ceea ce priveşte critica referitoare la neîndeplinirea de către ofertantul declarat câştigător a cerinţei de calificare privind situaţia personală, aşa cum a fost aceasta dezvoltată în cadrul concluziilor scrise, Consiliul constată că aceasta este în parte întemeiată, aşa cum rezultă din considerentele prezentate în continuare. Autoritatea contractantă a stabilit, în cadrul fişei de date a achiziţiei, la pct. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, următoarele: „Cerinţa nr. 5 Certificat de atestare fiscală eliberat de organul de administraţie fiscală al unităţii administrativ teritoriale privind plata obligaţiilor la bugetul general consolidat. Se prezintă certificat de atestare fiscală eliberat de organul de administrare fiscală al unităţii teritoriale de pe raza căruia societatea are sediul social cât şi pentru sediile secundare şi puncte de lucru, privind plata obligaţiilor la bugetul general consolidat (...). Cerinţa nr. 6 Certificat fiscal eliberat de Compartimentul Impozite şi Taxe Locale al unităţii administrativ teritoriale, de pe raza căruia societatea are sediul social cât şi pentru sediile secundare, care să ateste că societatea ofertantă nu se înregistrează cu debite la bugetul local (...)”. Pentru îndeplinirea acestor cerinţe de calificare ofertantul SC ... SRL, a depus Certificatul de atestare fiscală nr. 786109/19.01.2016, emis de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti – Administraţia Fiscală pentru contribuabili Mijlocii – DGRFP, din care reiese că ofertantul nu are datorii scadente la data de 31.12.2015 şi certificat de atestare fiscală nr. 369- 16-00121/19.01.2016, emis de Direcţia de Impozite şi Taxe Locale Sector 6, din care rezultă că ofertantul nu are datorii scadente la data eliberării. În analiza criticilor referitoare la faptul că ofertantul declarat câştigător nu a prezentat certificate pentru toate punctele de lucru şi sediile secundare, respectiv că a depus un certificat de atestare fiscală la bugetul consolidat doar pentru sediu social fără anexa cu sedii secundare 20

şi puncte de lucru şi, referitor la taxele locale, fără a depune certificate de atestare locală pentru restul punctelor de lucru, Consiliul a avut în vedere prevederile legale în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire, respectiv 16.12.2015, dată la care erau în vigoare Codul Fiscal din 2003 şi Codul de Procedură Fiscală din 2003, abrogate şi înlocuite de Codul fiscal din 2015 şi Codul de Procedură fiscală din 2015, acte normative care au întrat în vigoare începând cu 01.01.2016. În acest sens sunt incidente următoarele prevederi legale: - art. 31 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură fiscală din 2003, potrivit căruia: „În cazul creanţelor fiscale administrate de Ministerul Economiei şi Finanţelor prin Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, prin domiciliu fiscal se înţelege: c) pentru persoanele juridice, sediul social sau locul unde se exercită gestiunea administrativă şi conducerea efectivă a afacerilor, în cazul în care acestea nu se realizează la sediul social declarat”; - art. 33 alin. (1) din Codul de procedură fiscală din 2003, potrivit căruia: „Pentru administrarea impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a altor sume datorate bugetului general consolidat, competenţa revine acelui organ fiscal, judeţean, local sau al municipiului Bucureşti, stabilit prin ordin al preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, în a cărui rază teritorială se află domiciliul fiscal al contribuabilului sau al plătitorului de venit, în cazul impozitelor şi contribuţiilor realizate prin stopaj la sursă, în condiţiile legii”. - art. 32 alin. (7) din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, conform căruia: „Orice persoană subiect al unui raport juridic fiscal, inclusiv operatorul economic, instituţia publică şi instituţia publică locală, care are organizată o entitate, cu sau fără personalitate juridică, la altă adresă decât sediul social al subiectului respectiv, cu minimum 5 persoane care realizează venituri din salarii, are obligaţia să solicite înregistrarea fiscală a entităţii respective, ca plătitoare de salarii şi de venituri asimilate salariilor, la organul fiscal din subordinea Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală în a cărui rază teritorială se află adresa unde se desfăşoară efectiv activitatea acelei entităţi. Solicitarea se face în termen de 30 de zile de la data înfiinţării, pentru entităţile nou- înfiinţate. Organul fiscal are obligaţia ca, în termen de 5 zile de la înregistrarea fiscală, să transmită o copie de pe certificatul de înregistrare fiscală primarului unităţii administrativ-teritoriale/sectorului municipiului Bucureşti în a cărei/cărui rază teritorială îşi desfăşoară efectiv activitatea entitatea respectivă. Plătitorii de salarii şi de venituri asimilate salariilor au obligaţia să organizeze şi să conducă contabilitatea astfel încât aceasta să reflecte impozitul aferent veniturilor fiecărei luni, calculat, reţinut şi virat, pe fiecare entitate care intră sub incidenţa prezentului alineat.”. -art. 3 pct. 2 din Legea responsabilităţii fiscal-bugetare nr. 69/2010, unde se stabileşte că: „În sensul prezentei legi, următorii termeni vor fi definiţi astfel: 21 / 26

2. bugetul general consolidat – ansamblul bugetelor componente ale sistemului bugetar, incluzând bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale, bugetul general centralizat al unităţilor administrativ-teritoriale, bugetul Trezoreriei Statului, bugetele instituţiilor publice autonome, bugetele instituţiilor publice finanţate integral sau parţial din bugetul de stat, din bugetul asigurărilor sociale de stat şi din bugetele fondurilor speciale, după caz, bugetele instituţiilor publice finanţate integral din venituri proprii, bugetul fondurilor provenite din credite externe contractate sau garantate de stat şi ale căror rambursare, dobânzi şi alte costuri se asigură din fonduri publice, bugetul fondurilor externe nerambursabile, precum şi al altor entităţi clasificate în administraţia publică, agregate, consolidate şi ajustate conform Regulamentului (UE) nr. 549/2013 pentru a forma un întreg”. - art. 248 din Codul fiscal potrivit cărora „ Impozitele şi taxele locale sunt după cum urmează: a) impozitul pe clădiri; b) impozitul pe teren; c) impozitul pe mijloacele de transport; d) taxa pentru eliberarea certificatelor, avizelor şi autorizaţiilor; e) taxa pentru folosirea mijloacelor de reclamă şi publicitate; f) impozitul pe spectacole; g) taxa hotelieră; h) taxe speciale; i) alte taxe locale” . Potrivit informaţiilor publicate pe site-ul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, în anul 2015, operatorul economic SC ... SA se afla sub jurisdicţia ANAF Contribuabili Mijlocii, astfel că acestui operator economic îi erau incidente prevederile legale potrivit cărora obligaţiile se centralizează la organele fiscale unde acesta îşi are sediu. Din informaţiile existente în cadrul certificatului constatator nr. 43489/28.01.2016, emis de ONRC, rezultă că sediul social al operatorului economic SC ... SRL este în municipiul Bucureşti, sector 6 (în cadrul certificatului emis de ONRC fiind indicate 4 puncte de lucru). Aplicând speţei prevederile legale citate anterior, rezultă că certificatul de atestare fiscală nr. 786109/19.01.2016, face dovada îndeplinirii cerinţei 5 a pct. III.2.1.a) din fişa de date a achiziţiei, în condiţiile este emis de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti – Administraţia Fiscală pentru contribuabili Mijlocii – DGRFP, organ fiscal în raza căruia îşi are sediul ofertantul în discuţie. În ceea ce priveşte îndeplinirea de către ofertantul SC ... SRL a cerinţei nr. 6 a pct. III.2.1.a), din fişa de date a achiziţiei, Consiliul constată, pe de o parte, faptul că ofertantul a depus doar Certificatul de atestare fiscală nr. 369-16-00121/19.01.2016, emis de Direcţia de Impozite şi Taxe Locale Sector 6, deşi din cuprinsul certificatului constatator nr. 43489/28.01.2016 emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, rezultă că societatea are şi patru puncte de lucru, în municipiul Călăraşi, comuna Malu Mare, municipiul Braşov şi municipiu Cluj-Napoca. 22

Din verificarea documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reţine, pe de o parte, că odată cu depunerea ofertelor SC ... SRL nu a formulat susţineri/nu a depus documente relevante referitoare la existenţa unei situaţii prevăzută de legislaţie care nu o obligă să înregistreze punctele de lucru la direcţiile locală de impozite şi taxe, respectiv la faptul că, la respectivele puncte de lucru nu are „minim 5 (cinci) persoane care realizează venituri din salarii” iar, pe de altă parte, că autoritatea contractantă nu a făcut demersuri pentru a clarifica această situaţie, astfel că sub acest aspect contestaţia apare ca fiind întemeiată, autoritatea contractantă trebuind să aplice prevederile art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, şi ale art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006. Un astfel de demers nu este de natură să producă vreun avantaj ofertantului în discuţie în condiţiile în care, printre documentele de calificare, acesta a depus Declaraţia privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181, în conţinutul căreia se precizează că şi-a „îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor, contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat (...)”. Având în vedere cele reţinute, critica privind acest aspect este întemeiată. În ceea ce priveşte critica referitoare la faptul că era imperios necesar ca autoritatea contractantă să desemneze experţi cooptaţi în vederea analizării juste a preţului ofertat pentru lotul 1, Consiliul constată că aceasta este neîntemeiată în condiţiile în care autoritatea contractantă este singura în măsură să decidă necesitatea cooptării experţilor, relevante în acest sens fiind prevederile art. 73 alin. (1) din HG nr. 925/2006, „Autoritatea contractantă are dreptul de a decide, cu scopul de a sprijini activităţile de evaluare, desemnarea pe lângă comisia de evaluare a unor specialişti externi, numiţi experţi cooptaţi. Experţii cooptaţi pot fi desemnaţi încă de la începutul procesului de evaluare sau pe parcursul acestui proces, în funcţie de problemele care ar putea impune expertiza acestora”. Analizând critica referitoare la faptul că propunerea financiară declarată câştigătoare nu poate îndeplini cerinţele caietului de sarcini raportat la condiţiile existente la faţa locului, Consiliul constată că aceasta este nesusţinută în condiţiile în care autoarea contestaţiei face o apreciere generală, nedezvoltată şi nesusţinută cu probe, deşi, potrivit art. 249 din Codul de procedură Civilă, „Cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”, regulă exprimată prin adagiul „actori incubit onus probandi” (reclamantului îi incumbă sarcina probei). În ceea ce priveşte critica referitoare la faptul că autoritatea contractantă nu a uzat de dreptul său în privinţa subcontractanţilor, nefăcând nicinu fel de verificare referitoare la eligibilitatea acestora, formulată în cadrul „Note scrise” transmise după studiul dosarului achiziţiei, aceasta va fi respinsă ca inadmisibilă, având în vedere faptul că, prin contestaţia nr. 2094/07.03.2016, Consiliul nu a fost învestit cu o asemenea critică. 23 / 26

Astfel, Consiliul are în vedere prevederile art. 270 din OUG nr. 34/2006, care stipulează următoarele: „Contestaţia se formulează în scris şi trebuie să conţină următoarele elemente: a) numele, domiciliul sau reşedinţa contestatorului ori, pentru persoanele juridice, denumirea, sediul lor şi codul unic de înregistrare. În cazul persoanelor juridice se vor indica şi persoanele care le reprezintă şi în ce calitate; b) denumirea şi sediul autorităţii contractante; c) denumirea obiectului contractului de achiziţie publică şi procedura de atribuire aplicată; d) obiectul contestaţiei; d1) dovedirea interesului legitim; e) motivarea în fapt şi în drept a cererii; f) mijloacele de probă pe care se sprijină contestaţia, în măsura în care este posibil; g) semnătura părţii sau a reprezentantului persoanei juridice. (2) În situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, contestaţia va fi respinsă ca inadmisibilă”. Din conţinutul normei expuse rezultă că persoana vătămată sesizează Consiliul, într-un termen anume dat, cu o contestaţie care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt şi drept. Nicăieri în cuprinsul cap. IX din ordonanţă nu se aminteşte că persoana vătămată îşi poate completa/modifica voluntar motivarea contestaţiei prin care s-a delimitat cadrul soluţionării, astfel încât Consiliul să analizeze alte critici decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare. Este adevărat că OUG nr. 34/2006, prin prevederile art. 275 alin. (6), recunoaşte dreptul părţilor de a depune „concluzii scrise”/„note scrise” în cadrul procedurii de soluţionare a contestaţiilor, însă instituţia juridică a „concluziilor scrise”/„note scrise” nu poate fi confundată cu cea a completării elementelor esenţiale ale contestaţiilor pentru care legiuitorul a instituit norma citată anterior. Aşadar, contestatoarea din cauza examinată are o viziune greşită asupra noţiunii de „concluzii scrise”/„note scrise”, înţelegând prin aceasta că ar putea să formuleze noi motivări. În realitate, „concluziile scrise”/ „notele scrise”, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, constituie o expunere finală a argumentaţiei asupra cererii supuse dezbaterii, nu o nouă motivare a cererii. „Notele scrise” nu pot schimba cadrul procesului, prin suplimentarea motivelor de contestaţie, pe de o parte, pentru că ele nu sunt supuse regulilor de comunicare către toţi candidaţii/ofertanţii implicaţi care nu sunt parte în dosar, iar pe de altă parte, pentru că s-ar compromite principalul avantaj al procedurii de soluţionare a contestaţiei, adică celeritatea ei. În aceste condiţii, Consiliul apreciază că, odată învestit în termen prin contestaţie cu anumite motive de nelegalitate a actului atacat emis de către autoritatea contractantă, nu mai poate fi reînvestit după expirarea termenului de contestare cu alte motive de nelegalitate, o astfel de conduită reprezentând o completare a motivării în afara termenului legal stipulat de art. 256² alin. (1) lit. a) din OUG nr. 35/2006. 24

Practic, în materia achiziţiilor publice, pe calea concluziilor scrise/note scrise, pot fi dezvoltate doar motivele şi capetele de cerere despre care s-a făcut vorbire în contestaţia iniţială. Prin adresa nr. 6415/432 C5/09.03.2016, Consiliul i-a solicitat contestatoarei, în temeiul dispoziţiilor art. 270 alin. (2) şi art. 275 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, să prezinte, în termen de cel mult trei zile, motivarea completă a contestaţiei şi eventualele mijloace de probă noi pe care se sprijină contestaţia dar şi alte înscrisuri şi informaţii pe care le apreciază necesare pentru soluţionarea contestaţiei, având în vedere exprimarea cuprinsă în cadrul contestaţiei, referitoare la cererea privind accesul la documentele ce compun dosarul achiziţiei. Totodată, Consiliul i-a comunicat contestatoarei faptul că „ordonanţa prevede calea de atac a contestaţiei pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie care derivă din actul atacat şi sunt cunoscute persoanei vătămate la momentul formulării ei, iar nu pentru motive necunoscute. Pe de altă parte, conform dispoziţiilor art. 270 alin. (1) lit. e) din ordonanţă, contestaţia trebuie să cuprindă motivarea atât în fapt cât şi în drept, singura ipoteză în care se admite completarea motivării este aceea de la art. 270 alin. (2) – când Consiliul apreciază că în contestaţie nu se regăseşte motivarea ei, ocazie cu care pune în vedere autoarei să îşi completeze contestaţia în termen de trei zile”, precum şi faptul că „eventualele concluzii scrise reieşite din consultarea dosarului (...) nu pot avea ca obiect completarea contestaţiei cu alte motive sau capete de cerere”. Răspunzând solicitării Consiliului, prin adresa nr. 2030/11.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 6856/11.03.2016, autoarea contestaţiei a reiterat critici formulate în contestaţie, neformulând şi critica referitoare la faptul că autoritatea contractantă nu a uzat de dreptul său în privinţa subcontractanţilor, în sensul că nu a făcut nicinu fel de verificare referitoare la eligibilitatea acestora. În consecinţă, Consiliul va respinge, ca inadmisibilă, critica nouă formulată de contestatoare prin „Notele scrise” nr. 2654/22.03.2016, înregistrate la Consiliu sub nr. 8172/22.03.2016, aşa cum a fost aceasta citată anterior. Analizând critica referitoare la lotul 2, potrivit căreia oferta declarată câştigătoare este inacceptabilă în baza art. 36 alin. (1) lit. e1) din HG nr. 925/2006, iar în cadrul acestui lot autoritatea contractantă a confundat cererea de ofertă iniţiată cu o achiziţie directă, Consiliul constată că aceasta este lipsită de interes. Astfel, potrivit informaţiilor din raportul procedurii înregistrat sub nr. 2423/26.02.2016, în cadrul lotului 2 oferta contestatoarei a fost respinsă ca inacceptabilă, în timp ce câştigătoare a fost declarată oferta depusă de SC ... SRL, cu o valoare ofertată de 23.840,2 lei, iar contestatoarea a înţeles să critice acest rezultat al lotului 2 exclusiv prin formularea de critici referitoare la oferta declarată câştigătoare. În aceste condiţii, o eventuală admitere a criticii contestatoarei nu ar conduce la declararea câştigătoare a ofertei contestatoarei. Deşi nici O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi o critică 25 / 26

ca cea de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să fie legitim, personal şi direct, să fie născut şi actual. Aplicând aceste considerente doctrinare la speţa analizată, Consiliul constată că prezentele critici nu sunt justificate de existenţa unui interes actual, întrucât o eventuală admitere a acestora nu ar conduce la declararea câştigătoare a ofertei contestatoarei, criticile contestatoarei referitoare la stabilirea câştigătoarei lotului 2 fiind lipsite de interes. Solicitarea contestatoarei privind proba cu expertiza, precum şi cea de a depune concluzii oral vor fi respinse de Consiliu, acestea nefiind utile cauzei întrucât documentele depuse de părţi la dosarul cauzei au fost suficiente pentru soluţionarea cauzei. În raport de cele reţinute, în temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va admite, în parte, contestaţia formulată de SC ... SRL în legătură cu lotul 1, va anula în parte raportul procedurii înregistrat sub nr. 2423/26.02.2016 şi actele subsecvente acestuia, respectiv referirile la oferta depusă de SC ... S.R.L. pentru lotul 1 şi la aplicarea criteriului de atribuire pentru acest lot, va obliga autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze oferta depusă de SC ... S.R.L. pentru lotul 1, conform celor reţinute în motivare. În temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va respinge, ca lipsit de interes, capătul de cerere privind anularea deciziei privind rezultatul procedurii de atribuire aferent lotului 2 şi anularea procedurii de atribuire pentru acest lot. În temeiul art. 278 alin. (6) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va dispune continuarea procedurii de atribuire cu aplicarea celor decise. Cererea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei va fi respinsă de Consiliu ca nedovedită, autoarea contestaţiei neprobând efectuarea acestora, deşi potrivit prevederilor art. 452 din Codul de procedură civilă, „Partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, în condiţiile legii, dovada existenţei şi întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei”. Faţă de soluţia ce urmează a fi pronunţată, Consiliu va respinge cererea de intervenţie formulată de SC ... SRL. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... Redactată în 5 exemplare originale, conţine 27 pagini. 26