Decizie CNSC BO2016_530

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 890 07 45 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestaţia nr. 1434/25.03.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 8901/29.03.2016, formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., str. … nr. …, judeţul …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. …, având CUI RO …, formulată împotriva adresei nr. 1027/IV/22.03.2016, de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în …, str. … nr. …, judeţul …, având CUI RO 28696329, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Furnizare mixturi asfaltice”, se solicită admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată şi anularea adresei nr. 1027/IV/22.03.2016, de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, invocată din oficiu. Declină soluţionarea contestaţiei depusă de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., str. … nr. …, judeţul …, în contradictoriu cu S.C. ... S.R.L., cu sediul în …, str. … nr. …, judeţul …, către TRIBUNALUL …, Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, cu sediul în ..., str. … nr. …, jud. …. Dispune trimiterea dosarului către această instanţă judecătorească. Fără cale de atac. MOTIVARE: În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: 1

Prin contestaţia nr. 1434/25.03.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 8901/29.03.2016, S.C. ... S.R.L. critică adresa nr. 1027/IV/22.03.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, emisă de către S.C. ... S.R.L., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte, licitaţie deschisă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, publicată în S.E.A.P. cu nr. …, considerând nelegale motivele invocate în respingerea ofertei sale. Contestatorul arată că prin adresa nr. 1027/IV/22.03.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă i-a respins oferta, motivând faptul că nu s-au respectat prevederile cap. IV din caietul de sarcini, care stipulează că respectiva comandă va fi furnizată în termen de 24 ore şi nu 3 zile, cum a indicat contestatorul. În considerarea celor evocate, contestatorul susţine că autoritatea contractantă, în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, avea obligaţia precizării în documentaţia de atribuire a oricărui criteriu, cerinţă, regulă sau orice informaţie necesară pentru a asigura ofertantului o informare corectă şi explicită cu referire la procedura de atribuire, prin afişarea acestora pe SEAP. Astfel, contestatorul precizează că la data publicării pe SEAP a anunţului de participare, la rubrica „Documentaţie de atribuire”, sunt publicate două documente: fişa de date şi propunerea de contract de furnizare, lipsind caietul de sarcini, încălcându-se prevederile art. 40 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. În primul rând, contestatorul arată faptul că, în condiţiile în care nu există un caiet de sarcini comunicat, acesta nu a ştiut că una dintre condiţiile de atribuire a contractului este şi aceea de furnizare a mixturii asfaltice în termen de 24 h. În această situaţie, contestatorul precizează că în oferta sa, a indicat un termen de furnizare de 3 zile, termen prevăzut de către autoritatea contractantă în singurul act comunicat/inserat în documentaţia de atribuire, respectiv în pct. 7.3. din „propunerea de contract”, care prevede că „Furnizorul se obligă să furnizeze produsele în termen de 3 zile de la primirea comenzii”, iar la pct. 11.1. din acelaşi contract se prevede o clauză care solicită furnizarea produsului în termen de 24 h. Având în vedere existenţa a două termene de furnizare diferite, contestatorul consideră că trebuie dată aplicare clauzei contractuale prevăzute la pct. 7.3 din propunerea de contract, stabilindu-se astfel ca fiind contractat de către părţi un termen de 3 zile în livrarea mixturii asfaltice. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă avea obligaţia legală ca în cazul în care există necorelări între clauzele contractuale propuse, între clauzele contractuale şi cele din caietul de sarcini (nepublicat pe SEAP), să solicite clarificări şi nu să-i respingă oferta în mod subiectiv. Având în vedere aspectele de fapt şi de drept indicate mai sus, S.C. ... S.R.L. solicită C.N.S.C. admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulată. Prin

adresele

nr.

9158/614/C7/30.03.2016

şi

nr. 9405/614/C7/31.03.2016, Consiliul a solicitat părţilor punctul de vedere referitor la excepţia de necompetenţă jurisdicţională a Consiliului în 2

soluţionarea contestaţiei depuse, excepţie ridicată din oficiu de Consiliu, respectiv punctul de vedere asupra declinării cauzei către Tribunalului … - Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, pentru situaţia în care societatea organizatoare a procedurii nu are calitate de autoritate contractantă sau nu sunt incidente dispoziţiile art. 8 şi art. 9 din ordonanţa aplicabilă. Prin adresa nr. 1135/IV/31.03.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 9371/31.03.2016, S.C. ... S.R.L. a răspuns solicitării Consiliului, arătând că nu se încadrează în categoriile de autorităţi contractante stabilite la art. 8 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 şi nici nu intră sub incidenţa cazurilor de la art. 9 din aceeaşi ordonanţă. Prin adresa nr. 1516/01.04.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 9508/01.04.2016, S.C. ... S.R.L. a apreciat că acesta este competent să soluţioneze contestaţia formulată, deoarece S.C. ... S.R.L. se încadrează în prevederile art. 8 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, anexând în acest sens un extras emis de O.N.R.C. Mureş. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, rezultă următoarele: Procedura de atribuire aplicată de S.C. ... S.R.L., în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Furnizare mixturi asfaltice”, este cererea de oferte, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice. Conform invitaţiei de participare nr. …, publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, data limită de depunere a ofertelor a fost 15.03.2016, ora 15:00, iar deschiderea acestora la aceeaşi dată. Valoarea estimată a contractului de furnizare este … lei, fără TVA. Urmare luării la cunoştinţă de adresa nr. 1027/IV/22.03.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, pentru motivele evocate anterior, S.C. ... S.R.L. a depus la Consiliu contestaţia în analiză. Procedând la verificarea competenţei sale materiale, raportat la dispoziţiile art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, coroborate cu cele ale art. 266 alin. (1) din acelaşi act normativ, precum şi în aplicarea dispoziţiilor art. 278 alin. (1) din ordonanţa aplicabilă în materia achiziţiilor publice, conform cărora „Consiliul se pronunţă, mai întâi, asupra excepţiilor de procedură (…)”, Consiliul invocă, din oficiu, excepţia lipsei calităţii sale materiale în soluţionarea prezentei contestaţii, excepţie pe care o admite, având în vedere următoarele considerente: În conformitate cu dispoziţiile art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională [...]”. Astfel, ca prim aspect este de notat că textul legal reprodus priveşte, în mod exclusiv, ipoteza vătămării cauzate printr-un act al unei autorităţi contractante, calea administrativ-jurisdicţională putând fi exercitată la 3

C.N.S.C. numai împotriva actelor vătămătoare provenind de la o autoritate contractantă, motiv pentru care se impune verificarea prealabilă a acestei calităţii a S.C. ... S.R.L., organizatoarea procedurii de achiziţie publice ce constituie obiectul prezentei cauze şi, pe cale de consecinţă, verificarea competenţei materiale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în soluţionarea cauzei. Verificând informaţiile publicate atât în invitaţia de participare nr. …, cât şi în fişa de date a achiziţiei, Consiliul constată că organizatoare achiziţiei în cauză este S.C. ... S.R.L., la punctul 2)- „Tipul autorităţii contractante şi activitatea principală (activităţile principale)” din fişa de date a achiziţiei fiind menţionat „întreprindere publică”. Aşadar, verificarea calităţii de „autoritate contractantă” în accepţiunea ordonanţei de urgenţă aplicabilă în materia achiziţiilor publice a S.C. ... S.R.L. trebuie efectuată prin raportare la dispoziţiile art. 8 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, care prevăd la litera d) definiţia „întreprinderii publice” ca fiind „oricare întreprindere publică ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi.” Sub acest aspect, se are în vedere că la capitolul VIII secţiunea 1 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, se regăsesc dispoziţiile legale referitoare la activităţile relevante în sectoarele de utilitate publică: apă, energie, transport, poştă. Raportat la „obiectul” procedurii de atribuire în cauză, ce constă în „furnizare mixturi asfaltice” şi la dispoziţiile legale prevăzute la capitolul VIII secţiunea 1 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul constată că atât faptul că S.C. ... S.R.L. nu desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile relevante în sectoarele de utilitate publică: apă, energie, transport, poştă, astfel cum sunt acestea prevăzute în ordonanţa de urgenţă, cât şi faptul că procedura de atribuire în cauză nu se finalizează prin atribuirea unui contract de achiziţie publică destinat efectuării respectivelor activităţi relevante, chiar dacă organizatoarea procedurii are ca asociat unic Consiliul Local … (autoritate care, la rândul ei, nu desfăşoară activităţi relevante). Astfel, se constată că S.C. ... S.R.L. nu se încadrează în categoria „întreprinderilor publice” astfel cum sunt acestea definite la art. 8 lit. d) din ordonanţă, neavând aşadar calitatea de autoritate contractantă în accepţiunea textului de lege invocat anterior, pentru a determina verificarea de către Consiliu a actului administrativ contestat de S.C. ... S.R.L., respectiv a adresei nr. 1027/IV/22.03.2016, privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire. Mai mult, din documentele aflate la dosarul cauzei, transmise de S.C. ... S.R.L., şi anume certificatul constatator nr. …, emis de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul … şi din „Actul constitutiv al S.C. ... S.R.L.” (Anexă la H.C.L. … nr. 54/26.03.2016), S.C. ... S.R.L. este persoană juridică al cărei asociat unic este Consiliul Local …, iar obiectul de activitate îl reprezintă gospodărirea domeniului public. 4

Aşadar, contrar susţinerilor contestatorului, S.C. ... S.R.L. nu se încadrează nici la lit. b) a art. 8 din OUG nr. 34/2006, conform căruia este autoritate contractantă „oricare organism,..., cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial (...)”, în condiţiile în care S.C. ... S.R.L. nu a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi cu interes general fără caracter comercial, nefiind întrunită această ultimă condiţie impusă de lege, şi anume ca activitatea derulată să fie „fără caracter comercial”, în speţă fiind vorba despre o societate cu răspundere limitată care, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, desfăşoară activităţi cu caracter comercial. În considerarea celor ce preced, deoarece nu sunt îndeplinite prescripţiile art. 8 din ordonanţa în discuţie, Consiliul stabileşte că organizatoarea procedurii, S.C. ... S.R.L., nu are calitatea de autoritate contractantă în cadrul procedurii în cauză. Se constată, totodată, că în cauză nu sunt incidente nici prevederile art. 9, fiind vorba despre un contract de furnizare iar nu de contracte de lucrări sau servicii, tipuri de contracte la care se referă textul articolului 9 din ordonanţa de urgenţă. Determinând că, în cauză, societatea organizatoare a procedurii nu are calitatea de autoritate contractantă şi luând în considerare dispoziţiile din ordonanţa de urgenţă, în situaţia prezentă nu au incidenţă procedurile de soluţionare a contestaţiilor de Consiliu instituite prin ordonanţă, achizitorul nefiind autoritate contractantă. Normele de competenţă materială fiind de ordine publică, organizatoarea sau participanţii la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea de contestaţii ce vizează proceduri unde legea nu obligă la aplicarea Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. O interpretare contrară ar conduce, în mod absurd, la obligarea organismului administrativ-jurisdicţional (Consiliul) să soluţioneze contestaţii în toate domeniile posibile şi în funcţie de opţiunea oricăror organizatori (care nu sunt neapărat autorităţi contractante) de diverse proceduri. Determinând că nu au relevanţă în cauză prescripţiile cap. IX din ordonanţă, competenţa de soluţionare a contestaţiilor se stabileşte pe baza dreptului comun, persoanele care se consideră vătămate putând apela la instanţele judecătoreşti competente. Aşadar, întrucât soluţionarea contestaţiilor de faţă nu intră în sfera de competenţă materială a Consiliului şi luând în considerare dispoziţiile: - art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează că în măsura în care ordonanţa de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun; - art. 2 din Noul Cod de procedură civilă, care stipulează că dispoziţiile codului constituie procedura de drept comun în materie civilă; ele se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare; 5

- art. 95 pct. 1 din Noul Cod de procedură civilă, conform căruia tribunalul judecă în primă instanţă, toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe; - art. 132 alin. (1) din Noul Cod de procedură civilă, potrivit căruia instanţa de judecată este obligată să stabilească instanţa judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent; Consiliul, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei formulată de către S.C. ... S.R.L., urmează a face aplicarea art. 132 din Noul Cod de procedură civilă şi să transmită contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competente. Drept pentru care, raportat la dispoziţiile art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor de drept comun în lipsa unor dispoziţii exprese ale ordonanţei, coroborate cu dispoziţiile art. 132 din Noul Codul de Procedură Civilă, constatând lipsa de competenţă materială a sa în soluţionarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la TRIBUNALUL … - Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, măsură ce nu poate fi atacată. PREŞEDINTE COMPLET, … MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, … … Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 6 (şase) pagini. 6