Decizie CNSC BO2016_542

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 890 07 45 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestaţia nr. 197/03.03.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 5785/03.03.2016, formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în …, str. … nr. …, sectorul …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. …, având CUI RO …, formulată împotriva adresei nr. 4737/29.02.2016, de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire emisă de către ..., cu sediul în …, str. … nr. …, judeţul …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, aplicată prin utilizarea parţială a mijloacelor electronice, respectiv cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Contract de furnizare kituri pentru detecţia in vitro a PrPres din ţesuturile nervoase prin test rapid ELISA pentru EST”, se solicită anularea rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 4737/29.02.2016 şi menţinerea rezultatului etapei de licitaţie electronică din data de 23-24.02.2016, respectiv menţinerea sa ca fiind câştigătorul procedurii de licitaţie deschisă. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în …, str. … nr. …, sectorul …, în contradictoriu cu ..., cu sediul în …, str. … nr. …, judeţul …, ca nefondată. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 1

MOTIVARE: În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 197/03.03.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 5785/03.03.2016, S.C. ... S.R.L. atacă rezultatul procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 4737/29.02.2016, emis de către ..., în calitate de autoritate contractantă în procedura mai sus amintită, publicată în S.E.A.P. cu nr. …, considerând nelegale motivele invocate în respingerea ofertei sale. Contestatorul arată că, în urma depunerii documentelor solicitate prin caietul de sarcini, s-a calificat în procedura respectivă şi, în urma desfăşurării etapei de licitaţie electronică, a fost declarat câştigător, ofertând produsele la preţul cel mai mic, rezultat menţionat de către autoritatea contractantă în adresa nr. 4502/25.02.2016, solicitându-i prezenţa la data de 3.03.2016 pentru semnarea contractului. În continuare, contestatorul susţine că la data de 26.02.2016, prin adresa nr. 4582, autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări cu privire la termenul de valabilitate al truselor de diagnostic ofertate, menţionând în acelaşi timp că acestea vor fi livrate în tranşe. Prin adresa nr. 150/29.02.2016, contestatorul precizează că a răspuns autorităţii contractante că este în măsură să livreze produsele ofertate, arătând şi modul în care se va face acest lucru. Dar, prin adresa nr. 4737/29.02.2016, autoritatea contractantă arată că a descalificat oferta contestatorului, prin neacceptarea ofertei, pentru nerespectarea termenului de valabilitate a produselor. În această situaţie, contestatorul consideră că prin modul în care autoritatea contractantă a organizat această licitaţie deschisă, aceasta a fost de rea credinţă, în sensul avantajării unui alt ofertant, ţinând cont de următoarele aspecte: - societatea sa a depus documentaţia tehnico-economică în termenul specificat de caietul de sarcini, în această etapă, autoritatea contractantă neavând nicio obiecţie sau clarificări de solicitat; - în urma desfăşurării etapei de licitaţie electronică şi desemnarea S.C. ... S.R.L. drept câştigător, autoritatea contractantă a solicitat, în mod nelegal, unele clarificări, pe care trebuia să le solicite în faza depunerii ofertei tehnico-economice. De asemenea, contestatorul precizează că în caietul de sarcini nu se menţionează niciun grafic de livrare, pe care ofertanţii trebuiau să-l respecte, dar se face vorbire de posibilitatea unei suplimentari sau reduceri a cantităţii de produse, în timpul derulării contractului de achiziţie publică. S.C. ... S.R.L. menţionează faptul că produsele, respectiv loturile, sunt validate conform reglementărilor europene în domeniu, de către un laborator european de referinţă, care atestă performanţele kit-urilor din lotul respectiv, pe durata întregii perioade de valabilitate. În considerarea celor evocate, contestatorul susţine că autoritatea contractantă nu a specificat faptul că livrările, pe parcursul contractului, să se realizeze din acelaşi lot de teste. Prin urmare, conform celor menţionate 2

mai sus, solicitarea unui termen de valabilitate de minimum 9 luni, nu are niciun suport ştiinţific în contextul diagnosticului EST şi al bunelor practici de laborator. Totodată, contestatorul consideră că autoritatea contractantă l-a descalificat presupunând că produsele pe care le va livra, nu vor avea termenul de valabilitate menţionat în caietul de sarcini. Faţă de cele de mai sus, S.C. ... S.R.L. solicită Consiliului anularea rezultatului procedurii de atribuire, comunicat în adresa nr. 4737/29.02.2016 şi menţinerea rezultatului etapei de licitaţie electronică din data de 23-24.02.2016, respectiv menţinerea sa ca fiind câştigătorul procedurii de licitaţie deschisă. Prin adresa nr. 6362/15.03.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7300/16.03.2016, ... a transmis punctul său de vedere cu privire la contestaţia formulată, dosarul achiziţiei publice şi oferta depusă de către contestator. Prin punctul de vedere transmis, autoritatea contractantă face următoarele precizări: la punctul IV.4) Prezentarea ofertei, subpunctul IV.4.1.), modul de prezentare a propunerii tehnice din fişa de date a achiziţiei, este stipulat faptul că „Cerinţele impuse prin caietul de sarcini sunt cerinţe minime”;contestatorul a depus certificatul de analiză întocmit la data de 23.10.2015 şi certificatul european pentru lotul nr. G0062, valabil până la data 15.07.2016, având termen de valabilitate sub cel minim solicitat în caietul de sarcini; prin adresa nr. 150/29.02.2016, contestatorul nu a transmis nici un alt certificat de analiză asupra altui lot, care să respecte caietul de sarcini; conform necesarului estimativ pentru trusele de diagnostic pentru E.S.T., cu o trusă din lotul nr. 5G0062 s-ar lucra probe în patru zile; în formularul de ofertă din 15.02.2016 întocmit de S.C. ... S.R.L., la alin. (7) se menţionează: „înţelegem că nu sunteţi obligaţi să acceptaţi oferta cu cel mai scăzut preţ sau orice altă ofertă pe care o puteţi primi”. Concluzionând, autoritatea contractantă a solicitat respingerea contestaţiei, ca nefondată. Anexat punctului de vedere, ... a a înaintat şi documentele aflate la dosarul cauzei. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a iniţiat o procedură de atribuire, prin licitaţie deschisă, aplicată prin utilizarea parţială a mijloacelor electronice, respectiv cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Contract de furnizare kituri pentru detecţia in vitro a PrPres din ţesuturile nervoase prin test rapid ELISA pentru EST”, cod CPV 33141625-7 Truse de diagnosticare (Rev.2), prin publicarea în S.E.A.P. a anunţului de participare nr. ... Conform anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului de furnizare este de … lei, fără TVA. 3

Conform menţiunilor existente în procesul-verbal nr. 3616/15.02.2016 al şedinţei de deschidere a ofertelor, 2 operatori economici au depus oferte, unul dintre aceştia fiind S.C. ... S.R.L., contestatorul din prezenta cauză. În raportul procedurii nr. 4498/25.02.2016, întocmit în urma evaluării ofertelor, s-a consemnat că oferta depusă de către S.C. ... S.R.L. a fost declarată câştigătoare, cu o propunere financiară de 170.800 lei, reprezentând contravaloarea a 33.000 teste. Comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire a fost făcută de ... către S.C. ... S.R.L. prin adresa nr. 4737/29.02.2016, împotriva acestui rezultat fiind formulată prezenta contestaţie, S.C. ... S.R.L. arătând că, deşi anterior primirii adresei nr. 4737/29.02.2016, societatea sa a fost desemnată câştigătoare a contractului de achiziţie publică, sens în care a fost informată de această decizie prin adresa nr. 4502/25.02.2016, fiind invitată chiar şi la încheierea contractului, autoritatea contractantă a reluat procedura de atribuire şi i-a solicitat, în mod abuziv, anumite clarificări legate de termenul de valabilitate al truselor de diagnostic ofertate. Analizând contestaţia astfel cum a fost formulată Consiliul are în vedere că procedura de atribuire care constituie obiectul prezentului dosar este licitaţie deschisă având ca obiect furnizarea de kituri pentru detecţia in vitro a PrPres din ţesuturile nervoase prin test rapid ELISA pentru EST, cu etapă finală de licitaţie electronică, divergenţa între părţi constând în termenul de valabilitate al truselor de diagnostic ofertate, termen care, pe de-o parte, este considerat de către autoritatea contractantă ca fiind nerespectat de către ofertantul contestator, prin raportare la cerinţele minime din caietul de sarcini iar, pe de altă parte, considerat respectat de către S.C. ... S.R.L. Verificând susţinerile părţilor prin raportare la conţinutul documentaţiei de atribuire şi în considerarea dispoziţiilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, Consiliul reţine în soluţionare faptul că autoritatea contractantă a intenţionat să achiziţioneze kituri pentru detecţia in vitro a PrPres din ţesuturile nervoase prin test rapid ELISA pentru EST, cantitatea totală a acestora fiind de 33.000 teste (conform menţiunii din fişa de date a achiziţiei, punctul II.2). „Cantitatea sau domeniul contractului”, la punctul IV.4.1). „Modul de prezentare a propunerii tehnice” fiind menţionat că „Ofertantul va elabora propunerea tehnică astfel încât aceasta să respecte în totalitate cerinţele prevăzute în caietul de sarcini. Cerinţele impuse în caietul de sarcini sunt cerinţe minime.” De asemenea, se are în vedere faptul că în caietul de sarcini nr. 1594/22.01.2016, printre altele, autoritatea contractantă a prevăzut că „obligatoriu este ca într-o anumită perioadă de timp (trusele vor fi livrate în mai multe etape), ofertantul să asigure truse de diagnostic care să permită examinarea tuturor speciilor de animale supuse examinării: bovine, ovine, caprine, cervidee”, la capitolul „Alte clauze” precizând că „Termenul de valabilitate a truselor de diagnostic ofertate: minim 9 luni de la data livrării. Fiecare livrare va fi însoţită de: factură fiscală; instrucţiuni, metoda de lucru în limba română; buletin de analiză/lot; declaraţia de conformitate; certificate de calitate/lot emis de producător”. 4

Aşadar, din cele redate anterior reiese că trusele aferente contractului de achiziţie publică urmau a fi livrate în mai multe etape, fiecare tranşă de truse urmând a fi însoţită inclusiv de buletinul de analiză/lot, din care4 să reiasă termenul de valabilitate, de minim 9 luni de la data livrării, pentru fiecare lot de teste în parte. Verificând oferta depusă de către S.C. ... S.R.L. (la dosarul cauzei trimis de autoritatea contractantă la dosarul cauzei prin adresa nr. 6362/15.03.20]6, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7990/21.03.2016, neregăsindu-se formularul de propunere tehnică a ofertantului contestator) Consiliul constată că acest ofertant a propus „truse diagnosticare” în cantitatea solicitată de autoritatea contractantă (fila 61 din D.A.P.), respectiv 33.000 teste, în anexa formularului de propunere financiară fiind descris produsul „kituri pentru detecţia in vitro a PrPres din ţesuturile nervoase prin test rapid ELISA pentru EST”, cu componentele aferente, iar printre documentele depuse de S.C. ... S.R.L. regăsindu-se şi buletinul de analiză/lot nr. 5G0062, emis în data de 20.10.2015, valabil până la data de 15.07.2016. Un prim aspect avut în vedere în soluţionare de către Consiliu este cel referitor la maniera în care a procedat autoritatea contractantă, şi anume prin reluarea procedurii de atribuire după ce anterior, prin adresa nr. 4502/25.02.2016, stabilise că oferta depusă de S.C. ... S.R.L. este câştigătoare a contractului de achiziţie publică. În acest sens, Consiliul constată că, într-adevăr, modul în care a procedat autoritatea contractantă denotă o incoerenţă în derularea etapei de evaluare a ofertelor care trebuia efectuată cu mai mult simţ de răspundere şi prin clarificarea tuturor aspectelor ambigue din oferte şi numai ulterior să transmită rezultatul evaluării efectuate, în conformitate cu dispoziţiile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, coroborate cu cele ale art. 72 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Cu toate acestea, este de subliniat faptul că prin demersul efectuat de către autoritatea contractantă, de anulare a propriilor acte administrative (primul raport al procedurii şi a actelor subsecvente acestuia) şi de reluare a procedurii de atribuire, de la etapa de evaluare a ofertelor, anterior finalizării procedurii de atribuire prin încheierea contractului, aceasta nu a încălcat nicio prevedere legală în materia achiziţiilor publice, în condiţiile în care procedura de atribuire este o procedură administrativă, în cadrul căreia o entitate îşi poate revoca propriile acte administrative (definiţia actului administrativ fiind, în conformitate cu Legea nr. 554/2006, a contenciosului administrativ - actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publica, in regim de putere publica, in vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care da nastere, modifica sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, in sensul prezentei legi, si contractele incheiate de autoritatile publice care au ca obiect punerea in valoare a bunurilor proprietate publica, executarea lucrarilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achizitiile publice; prin legi speciale pot fi 5

prevazute si alte categorii de contracte administrative supuse competentei instantelor de contencios administrativ), maniera nefiind în contradicţie nici cu legislaţia în materia achiziţiilor publice care precizează în mod clar ce se înţelege prin finalizarea procedurii de atribuire, la art. 93 din H.G. nr. 925/2006 fiind prevăzut că „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică...”, or, în speţă, contractul de achiziţie publică nu a fost încheiat, aşadar procedura de atribuire nu a fost finalizată. Pe de altă parte, al doilea aspect avut în vedere în soluţionare de către Consiliu, est cele referitor la conformitatea sau nu a ofertei depusă de către S.C. ... S.R.L., conformitate care trebuia dovedită de ofertantul contestator prin raportare la cerinţele minime din caietul de sarcini şi care nu are legătură cu demersurile comisiei de evaluare efectuate anterior sau ulterior desemnării câştigătoare a ofertei, fiind o obligaţie ce incumbă ofertanţilor, relevante în acest sens fiind dispoziţiile art. 170 din ordonanţa de urgenţă care prevede că „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire...”. Sub acest aspect, prin raportare la cerinţele minime impuse prin caietul de sarcini şi la conţinutul ofertei depusă de către S.C. ... S.R.L., Consiliul constată că decizia de respingere, ca neconformă, a ofertei depusă de ofertantul contestator a fost întemeiată în condiţiile în care, pentru lotul curent disponibil, şi anume lotul nr. G0062, cum însuşi ofertantul S.C. ... S.R.L. afirmă în răspunsul nr. 150/29.02.2016, înregistrată la D.S.V.S.A. Botoşani cu nr. 4688/29.02.2016 (a se vedea fila 11 din D.A.P.), certificatul european era valabil „până la data de 15/07/2016.(...).La sfârşitul termenului de valabilitate producătorul va lua în considerare extinderea valabilităţii comerciale, dacă este cazul, conform reglementărilor europene în domeniu.” Or, obligaţia de a respecta cerinţele minime din caietul de sarcini impuse de autoritatea contractantă, prin care s-a impus ofertanţilor să facă dovada că termenul de valabilitate a truselor de diagnostic ofertate este de „minim 9 luni de la data livrării” îi revenea şi ofertantului S.C. ... S.R.L. care singur recunoaşte că pentru prima tranşă de teste (lotul nr. G0062), certificatul european este valabil „până la data de 15/07/2016”, aşadar mai puţin decât minimul de 9 luni de la data livrării, impus de autoritatea contractantă, solicitarea de clarificări a acesteia din urmă fiind în acest sens („vă rugăm să ne comunicaţi dacă puteţi respecta termenul de valabilitate a truselor de diagnostic ofertate: minim 9 luni de la data livrării, ţinându-se cont şi de faptul că livrarea acestor produse se va efectua în tranşe.” În aceste condiţii, Consiliul nu poate lua în considerare susţinerile contestatorului prin care acesta precizează că în caietul de sarcini nu se menţionează niciun grafic de livrare, pe care ofertanţii trebuiau să-l respecte, dar se face vorbire de posibilitatea unei suplimentari sau reduceri a cantităţii de produse, în timpul derulării contractului de achiziţie publică, în speţă nefiind vorba despre vreun termen de livrare ci despre respectarea, pentru fiecare tranşă/lot de teste în parte, a termenului de valabilitate 6

a truselor de diagnostic ofertate, de minim 9 luni de la data livrării, cerinţă pe care, în baza argumentelor expuse anterior, S.C. ... S.R.L. nu a îndeplinit-o, decizia de respingere a ofertei acestuia fiind legală şi urmând a fi menţinută. În consecinţă, pentru toate aceste considerente, în baza art. 278 alin. (5) şi (6) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., ca nefondată şi dispune continuarea procedurii de atribuire. Conform prevederilor art. 280 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, decizia este obligatorie. PREŞEDINTE COMPLET, … MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, … … Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 7 (şapte) pagini. 7