Decizie CNSC BO2016_554

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ...../...../... Data:..... Prin contestaţia nr. ..../16.03.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ..../16.03.2016, formulată de .....S.R.L., cu sediul în ......., ........, ...., înregistrată la Oficiul Registrul Comerţului sub nr. ....., având CIF ......, împotriva procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor încheiat în data de 11.03.2016, emis de ....., cu sediul în ....., judeţul ......., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de ofertă, a contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Reactualizare PUG şi RLU”, cod CPV 71410000-5 – Servicii de urbanism (Rev.2), s-a solicitat anularea procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, constatarea faptului că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru respingerea ofertei în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor şi obligarea autorităţii contractante la analizarea în detaliu a ofertei sale. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia formulată de către S.C. .....S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..... şi anulează procedura de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: 1

Prin contestaţia nr. ...../16.03.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ....../16.03.2016, formulată de S.C. .....S.R.L., s-a criticat procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, în urma căreia oferta contestatorului a fost respinsă pe motiv că nu a prezentat garanţia de participare, astfel cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire (fişa de date a achiziţiei). În fapt, contestatorul susţine că autoritatea contractantă a respins oferta depusă de .....S.R.L. în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, motivând că lipseşte garanţia de participare, fără însă a da niciun detaliu faţă de actele depuse. Contestatorul afirmă că autoritatea contractantă nu a ţinut cont de ordinul de plată nr. ....../10.03.2016 prin care ofertantul a făcut plata garanţiei de participare către ..... în contul bancar indicat în invitaţia de participare, ordinul de plată depus odată cu oferta fiind contrasemnat de către unitatea bancară prin care s-a efectuat plata, ........ În acest sens, ofertantul precizează că autoritatea contractantă a stabilit în secţiunea III.1.1.a) din Fişa de date a achiziţiei următoarele: garanţia de participare se poate constitui prin virament bancar sau printr- un instrument de garantare emis de o societate bancară sau de o societate de asigurări, conform H.G. nr. 834/2009. De asemenea, contestatorul învederează că potrivit dispoziţiilor art. 86, alin. (6) din H.G. nr. 925/2006 „în orice situaţie, dovada constituirii garanţiei de participare trebuie să fie prezentata cel mai târziu la data şi ora stabilite pentru deschiderea ofertelor”; totodată, dispoziţiile Codului Civil prevăd la art. 1504 că „dacă plata se face prin virament bancar, ordinul de plată semnat de debitor şi vizat de instituţia de credit plătitoare prezumă efectuarea plăţii”; În sensul celor antemenţionate, contestatorul menţionează că legislaţia nu prevede alte condiţii ce ar trebui îndeplinite pentru a se considera valabilă plata garanţiei de participare, astfel că, prin ataşarea ordinului de plată vizat de către bancă odată cu depunerea ofertei, apreciază că a îndeplinit întocmai obligaţia constituirii garanţiei de participare. Prin adresa nr. ......../23.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. ......./24.03.2016, ..... a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză, solicitând respingerea acesteia şi continuarea procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă precizează că la procedura de cerere de oferte în dezbatere au fost depuse un număr de 6 (şase) oferte. Totodată, autoritatea contractantă susţine că în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor din data de 11.03.2016, ora 10:30, la care au fost prezenţi reprezentanţi din partea ofertanţilor, aceştia fiind menţionaţi în procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, două dintre ofertele depuse nu au putut fi deschise deoarece garanţia de participare nu a putut fi confirmată de Trezoreria de Stat - contul de garanţii, la deschiderea şedinţei. 2

În acest sens, autoritatea contractantă a solicitat extras de cont de la Trezorerie pentru stabilirea certitudinii depunerii garanţiei în contul indicat, solicitarea fiind respinsă pe motiv că extrasul se emite când ajung banii în cont, astfel extrasul de cont fiind obţinut după închiderea şedinţei la ora 01:31 PM. Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluate, a decis să nu se deschidă ofertele care nu au confirmată garanţia de participare şi a încheiat procesul-verbal al şedinţei de deschidere cu menţiunea "lipsă" garanţia de participare. Autoritatea contractantă afirmă că a acceptat ordinul de plată, procedând la verificarea în Trezorerie a contului de garanţie pentru confirmarea sumei în cont, din extrasul de cont rezultând că suma a intrat în cont la ora 01:31 PM, oră la care şedinţa de deschidere a ofertelor a fost declarată închisă. Astfel, autoritatea contractantă a reţinut că ofertantul contestator nu a îndeplinit cerinţele legale privind prezentarea garanţiei de participare la ora şi data deschiderii ofertelor, aşa cum au procedat şi ceilalţi ofertanţi. Concluzionând, autoritatea contractantă apreciază că a respectat principiile reglementate de O.U.G. nr. 34/2006, stabilind un mediu concurenţial loial şi nediscriminatoriu, menţionând totodată că, prin H.G. nr. 925/2006, se prevede acceptarea unui ordin de plată pentru constituirea garanţiei de participare, dar cu condiţia confirmării acestuia de către bancă până la data deschiderii ofertelor. Documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu cu nr. ......./01.04.2016. Prin adresa nr. ........, Consiliul a solicitat autorităţii contractante transmiterea extrasului de cont sau a oricărui alt document emis de Trezorerie din care să reiasă că, la data şi ora stabilite pentru deschiderea ofertelor, suma reprezentând contravaloarea garanţiei de participare ce trebuia constituită de .....SRL nu se afla în contul constituit în acest scop. Totodată, a fost solicitat şi contestatorului, prin adresa nr. ........, extrasul de cont sau orice alt document emis de Raiffeisen din care să reiasă data şi ora la care suma, reprezentând contravaloarea garanţiei de participare, constituită pentru procedura în cauză a intrat în contul de Trezorerie al autorităţii contractante. Prin adresa nr. ....../04.04.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. ....../05.04.2016, ..... a transmis acelaşi extras de cont, înaintat în cuprinsul documentelor ce formează dosarul achiziţiei publice, emis de Trezorerie din care reiese, conform susţinerilor acesteia, că la data şi ora stabilite pentru deschiderea ofertelor, suma reprezentând contravaloarea garanţiei de participare ce trebuia constituită de .....S.R.L. nu se afla în contul constituit în acest scop. Contestatorul a răspuns solicitării Consiliului prin adresa nr. ...../05.04.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. ....../06.04.2016, transmiţând copia certificată cu originalul a adresei nr. ....../05.04.2016 emise de ........ 3

Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ....., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin cerere de ofertă, a contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Reactualizare PUG şi RLU”, cod CPV 71410000-5 – Servicii de urbanism (Rev.2). În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în S.E.A.P., invitaţia de participare nr. ....../26.02.2016, data limită de depunere a ofertelor a fost 11.03.2016, ora 10, iar deschiderea acestora a fost programată pentru aceeaşi dată, ora 10:30. Valoarea estimată, fără T.V.A., este de 550.000 RON iar criteriul de atribuire ales „preţul cel mai scăzut”. Ulterior luării la cunoştinţă de procesul-verbal al şedinţei de deschidere nr. ........./11.03.2016, pentru motivele evocate anterior, .....S.R.L. a depus la Consiliu contestaţia în analiză. Verificând procesul-verbal amintit, Consiliul constată că în ceea ce priveşte oferta .....S.R.L. s-a menţionat „lipsă” garanţie de participare. Totodată, în raportul intermediar al procedurii nr. ....../16.03.2016 s- a precizat că a fost respinsă oferta .....S.R.L. în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor pentru lipsă garanţie de participare, în referire la acest motiv de respingere menţionându-se că „la ora deschiderii şedinţei nu aveam înscris în extrasul de cont sumele reprezentând garanţii de participare ale ofertanţilor înscrişi în tabelul de mai sus. Ora la care ni s-a confirmat depunerea constituirii garanţiei de participare pentru SC .....SRL este ora 13:31. Se anexează prezentului raport extras trezorerie la data de 11.03.2016, ora 13:31.” Potrivit fişei de date a achiziţiei, cap. III.1.1.a), „Pentru participarea la procedură este obligatoriu constituirea garanţiei pentru participare în valoare de 4330 lei. Modul de constituire: în lei, prin scrisoare de garanţie bancară eliberată de o bancă din România/bancă din străinătate sau de o societate de asigurări în original, dovada constituirii garanţiei de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la data şi ora stabilită pentru deschiderea ofertelor. Perioada de valabilitatea a garanţiei de participare este de 90 zile şi va fi egală cu valabilitatea ofertei, cu posibilitatea de prelungire la cerere. Conform HG 834/2009 garanţia de participare se poate constitui prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o societate bancară ori de o societate de asigurări. Garanţia trebuie sa fie irevocabilă. Instrumentul de plată trebuie să prevadă daca plata garanţiei se va executa :a. condiţionat, respectiv după constatarea culpei persoanei garantate, în conformitate cu contractul garantat; sau b. necondiţionat , respectiv la prima cerere a beneficiarului pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. Garanţia de participare se poate constitui si prin depunerea la casieria autorităţii contractante în contul nr. RO50TREZ5395006XXX000951 deschis la trezoreria Brazi. Precizare: ofertanţii pot beneficia de prevederile art.16 alin. 2) din L 346/2004 privind IMM-urile, pentru reducerea garanţiei de participare la 50%. În acest sens în conformitate cu prevederile art.13 şi 4

anexa 1 din legea menţionată vor depune o declaraţie la prezenta documentaţie. NOTA: Ofertele care nu sunt însoţite de Garanţia pentru participare vor fi respinse la deschidere.” În vederea îndeplinirii cerinţei privind modalitatea de constituire a garanţiei de participare, .....S.R.L. a prezentat ordinul de plată nr. 1/10.03.2016 emis de ....... în valoare de 2.165,00 lei reprezentând contravaloarea garanţiei de participare. Din dispoziţiile fişei de date a achiziţiei se observă că operatorii economici puteau depune garanţia de participare şi prin virament bancar. Ordinul de plată reprezintă un titlu de credit emis de posesorul unui cont bancar (ordinator), adresat băncii care gestionează depozitul bancar respectiv, prin care titularul contului solicită băncii să plătească o anumită sumă de bani unei alte persoane, denumită beneficiar. Potrivit art. 1504 Cod civil „dacă plata se face prin virament bancar, ordinul de plată semnat de debitor şi vizat de instituţia de credit plătitoare prezumă efectuarea plăţii, până la proba contrară”. Dat fiind că, din ordinul de plată depus de .....S.R.L., rezultă virarea sumei reprezentând garanţia de participare anterior datei de deschidere a ofertelor, respectiv 10.03.2016, autoritatea contractantă nu avea motive să respingă respectiva ofertă. Se impunea ca autoritatea contractantă să manifeste o minimă diligenţă şi să obţină la data şi ora stabilite pentru deschiderea ofertelor, un extras de cont sau orice alt document emis de Trezorerie din care să rezulte situaţia sumelor reprezentând contravaloarea garanţiei de participare, depuse în contul constituit în acest scop. Nu va fi primită susţinerea autorităţii contractante potrivit căreia nu a fost posibilă obţinerea extrasului de cont motivat de faptul că extrasul se emite când ajung banii în cont, întrucât nu se poate dispune o astfel de măsură, cea a respingerii în condiţiile în care nu se cunoştea cu certitudine situaţia plăţii garanţiei de participare. Ori în lipsa unor elemente concrete (fapt rezultat chiar din afirmaţiile autorităţii contractante) nu se poate concluziona că la data şi ora deschiderii ofertelor suma reprezentând contravaloarea garanţiei de participare nu se afla în contul constituit pentru acest scop. Cel mult, autoritatea contractantă putea dispune o astfel de măsură, ulterior şedinţei de deschidere după ce cunoştea cu certitudine situaţia contului respectiv. Niciunde în legislaţie nu se menţionează că decizia de respingere a ofertelor trebuie luată la începutul şedinţei de deschidere, astfel încât să nu se mai poată elucida pe parcursul derulării acesteia o eventuală situaţie neclară printr-un înscris de clarificare/explicitare, cu atât mai mult cu cât există situaţii în care respectiva decizie este luată şi ulterior şedinţei de deschidere dacă autoritatea contractantă nu poate stabili cu exactitate, la momentul deschiderii ofertelor, legalitatea/nelegalitatea unei garanţii de participare. 5

Mai mult, contrar celor susţinute de autoritatea contractantă, emiterea unui extras de cont nu este condiţionată de existenţa anumitor sume în contul respectiv. În aceste condiţii se putea emite un extras pentru o anumită perioadă, cuprinzând inclusiv ziua la care ne raportăm în prezenta cauză, respectiv 11.03.2016 (data deschiderii ofertelor) din care să reiasă că la data respectivă nu erau disponibili bani în cont. Extrasul de cont prezentat de autoritatea contractantă, editat la data: 11.03.2016, 01:31 PM, emis de Trezoreria Boldeşti Scăieni, pentru contul : 5006284332 ....., nu este în măsură să demonstreze că la data şi ora stabilite pentru deschiderea ofertelor, suma reprezentând contravaloarea garanţiei de participare ce trebuia constituită de contestator nu se afla în contul constituit în acest scop, contrar celor susţinute de autoritatea contractantă. Data de 11.03.2016, ora 01:31 PM, reprezintă data emiterii respectivului extras şi nu reprezintă o dovadă că la data şi ora respectivă au intrat banii în cont. Însăşi autoritatea contractantă în punctul de vedere susţine că „am obţinut extras de cont după închiderea şedinţei la ora 01:31 PM”, deci aceasta este data când a obţinut respectivul extras şi nicidecum nu reprezintă data şi ora când a intrat suma respectivă în cont. În condiţiile în care în cuprinsul respectivului extras este menţionată în mod clar, data plăţii 10.03.2016, IBAN Plătitor/Beneficiar RO46RZBR000006004155627,

cod

plătitor

16020748,

nume plătitor/beneficiar Urban – Team SRL, suma de 2.165,00 reprezentând garanţia de participare, autoritatea contractantă trebuia să ia în considerare că data de 10.03.2016 reprezintă data când efectiv a fost efectuată operaţiunea. Toate aceste aspecte sunt susţinute de Raiffeisen Bank prin adresa nr. 160/05.04.2016, existentă la dosarul cauzei, în care se confirmă că plata efectuată în data de 10.03.2016, de către .....SRL în sumă de 2.165 lei, în favoarea comunei Dumbrava, către Trezorerie, reprezentând garanţie de participare licitaţie PUG, a fost decontată în aceeaşi zi, în intervalul orar 14:25-15:25. Din cele mai sus reţinute, se constată că în condiţiile în care s-a făcut dovada transferării sumei din contul plătitorului în contul autorităţii contractante, este evident că s-a făcut dovada viramentului bancar al sumei respective, dovada constituirii garanţiei de participare fiind asigurată potrivit cerinţelor fişei de date a achiziţiei. Astfel, necesitatea autorităţii contractante de a dispune de un instrument de garanţie valabil în cazul în care ofertantul i-ar produce vreun prejudiciu a fost asigurată prin prezentarea ordinului de plată ce reprezintă dovada plăţii garanţiei de participare, în cuantum de 2.165,00 lei. Luând în considerare cele prezentate, Consiliul determină că autoarea contestaţiei a respectat prevederile art. 86 alin. (6) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 potrivit cărora „în orice situaţie, dovada constituirii garanţiei de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la data şi ora stabilite pentru deschiderea ofertelor”. 6

În aceste condiţii, este nelegală respingerea ofertei contestatorului în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, contestatorul neaflându-se în situaţia de excepţie descrisă la art. 33 alin. (3) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Având în vedere stadiul derulării procedurii de atribuire (ofertele au fost deschise fiind încheiat procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 1984/11.03.2016, aceasta nemaiputându-se repeta), Consiliul constată că se află în imposibilitatea de a dispune măsuri de remediere, care să permită participarea contestatorului cu ofertă la procedură şi continuarea ei, fără să fie afectate principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Totodată, dat fiind că încălcarea prescripţiilor legale evocate afectează iremediabil procedura de atribuire şi având în vedere imposibilitatea continuării acesteia, Consiliul urmează să decidă, pe cale de consecinţă, anularea întregii proceduri, conform art. 278 alin. (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. PREŞEDINTE COMPLET ........ MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ............ Redactată în ...... exemplare originale, conţine .......... pagini. 7