Decizie CNSC BO2016_570

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în …, ........., judeţul ........., şi adresa de comunicare a actelor de procedură în .... ........., CUI ........., privind procedura organizată de SC ......... SA, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., prin intermediul Bursei Române de Mărfuri SA, în baza ordinului iniţiator nr. 102/........., în vederea achiziţionării de ........., contestatoarea a solicitat anularea procedurii şi organizarea uneia noi. La data de 30.03.........., ......... SA, cu sediul în ........., et. 7, ........., ........., CUI ........., a înaintat Consiliului cererea de intervenţie în interesul SC ......... SA nr. 1783/30.03.........., prin care solicită respingerea contestaţiei, ca nefondată. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În baza art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a 1

contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca inadmisibilă la Consiliu contestaţia SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu SC ......... SA. Totodată, respinge ca inadmisibilă şi cererea de intervenţie formulată de ......... SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. MOTIVARE Prin actul de învestire a Consiliului, SC ......... SRL contestă procedura de tranzacţionare desfăşurată de ......... SA, pentru SC ......... SA, în vederea achiziţionării de .......... Prin adresele nr. 8135 şi 8136/........./........./22.03.......... şi nr. 9071/........./ ........./30.03.........., Consiliul a cerut contestatoarei şi societăţii achizitoare, printre altele, un punct de vedere cu privire la excepţia lipsei sale de competenţă materială în soluţionarea contestaţiei, faţă de situaţia în care SC ......... SA nu se încadrează în una din categoriile de autorităţi contractante stabilite la art. 8 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi nici nu sunt incidente cazurile de la art. 9 lit. c) sau .........) din aceeaşi ordonanţă. Prin adresele nr. 2917/......... şi nr. 3231/01.04.........., SC ......... SA a răspuns că a fost înfiinţată pentru a desfăşura activităţi cu caracter comercial sau industrial, astfel că nu poate fi calificată ca autoritate contractantă în sensul prevederilor art. 8 lit. b) din ordonanţă şi nici nu sunt incidente cazurile de la art. 9 lit. c) sau .........) din acelaşi act normativ. Societatea consideră că nu este autoritate contractantă potrivit art. 8, calitate ce i-a fost atribuită în mod greşit de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice. În cauză sunt aplicabile dispoziţiile art. 16 din Regulamentul Bursei Române de Mărfuri SA privind organizarea şi funcţionarea pieţei disponibil, competenţa de soluţionare a contestaţiei revenindu-i bursei. Prin adresa nr. 2931/........., SC ......... SRL apreciază că SC ......... SA este autoritate contractantă, calitate în care a fost sancţionată de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice. Contestatoarea menţionează că a depus contestaţie şi la ......... SA. Având în vedere dispoziţiile art. 278 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul urmează a se pronunţa, cu prioritate, asupra excepţiei lipsei competenţei sale materiale de a soluţiona contestaţia, pe care o va admite, pentru următoarele considerente: SC ......... SA a iniţiat o procedură de cumpărare prin intermediul Bursei Române de Mărfuri SA, sens în care pe site-ul bursei a fost publicat Ordinul iniţiator nr. 102/......... pentru tranzacţionarea a 400 tone combustibil lichid uşor tip, cumpărătoare fiind SC ......... SA. 2

Potrivit art. 255 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă”. Aşadar, pentru utilizarea căii administrativ-jurisdicţionale de către persoana care se consideră vătămată, în lumina articolului susmenţionat, este necesar ca actul considerat nelegal să fie emis de către o autoritate contractantă, cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Analizând înscrisurile aflate la dosarul cauzei, pentru a stabili dacă SC ......... SA este autoritate contractantă, Consiliul constată că societatea cumpărătoare este societate comercială pe acţiuni, persoană juridică de drept privat, situaţie în care ea nu poate fi încadrată la categoriile de autorităţi contractante de la art. 8 lit. a) şi c) din ordonanţă, respectiv, autoritate sau instituţie publică ori o asociere a acestora. Societatea nu poate fi încadrată nici la celelalte categorii de autorităţi contractante, prevăzute la art. 8 lit. d) şi e), deoarece prin obiectul său (lucrări de construcţii şi drumuri) nu desfăşoară activităţi relevante în sectoarele de utilitate publică apă, energie, transport, poştă, în sensul art. 229 şi următoarele din ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006, respectiv contractul care se atribuire nu are natura unui contract sectorial. Conform art. 8 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, este autoritate contractantă: a) oricare organism al statului - autoritate publică sau instituţie publică - care acţionează la nivel central ori la nivel regional sau local; b) oricare organism, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial şi care se află cel puţin în una dintre următoarele situaţii: - este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public; - se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorităţi contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public; - în componenţa consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiţi de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public; c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a), b, d) sau e); d) oricare întreprindere publică ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi; e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) - d), care desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este acesta definit la art. 3 lit. k), acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi. 3

SC ......... SA nu se încadrează nici la art. 9 lit. c) şi c) ind. 1 din ordonanţă: c) atribuirea, de către un operator economic fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: - respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă; - valoarea estimată a respectivului contract este mai mare decât echivalentul în lei a 5.000.000 euro; .........) atribuirea, de către un operator economic fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de servicii, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: - respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă; - valoarea estimată a respectivului contract este mai mare decât echivalentul în lei a 200.000 euro. În speţă, nu sunt îndeplinite nici condiţiile cumulative de la art. 9 lit. c) sau c) ind. 1 din ordonanţă, contractul fiind de furnizare şi având o valoare estimată (731.166 lei) sub pragurile evocate mai sus. În baza art. 8 lit. b) din ordonanţă, "Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă: (...) b) oricare organism, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial şi care se află cel puţin în una dintre următoarele situaţii: este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;", dispoziţii din parcurgerea cărora, coroborate cu actul constitutiv al SC ......... SA, Consiliul deduce că nu sunt incidente în speţă. Potrivit actului constitutiv al societăţii: Articolul 6 - Scopul societăţii Scopul societăţii constă în efectuarea, în condiţii de eficienţă economică şi de calitate, a activităţilor de producţie constând în construcţia, dezvoltarea, modernizarea, reparaţia şi întreţinerea drumurilor şi podurilor, a actelor şi faptelor de comerţ corespondente domeniului principal şi obiectului propriu de activitate al societăţii comerciale cu respectarea întocmai a legislaţiei române. Domeniul principal de activitate al societăţii este reprezentat de executarea lucrărilor de construcţie, modernizare, consolidare, reparaţii, proiectare şi întreţinere de drumuri, poduri cu prioritate pentru drumurile, podurile şi alte lucrări de infrastructură ale căilor de transport rutier administrate de Consiliul Judeţean .......... Articolul 7 - Obiectul propriu de activitate al societăţii Obiectul propriu de activitate al societăţii constă în: a) Executarea pe bază de încredinţare directă şi prin obţinerea la licitaţie a dreptului de efectuare a prestaţiilor de servicii şi lucrări de construcţii, modernizări, consolidări, reparaţii, exploatare şi întreţinere de drumuri şi poduri. b) Elaborarea documentaţiilor de cercetare, execuţie de lucrări, de cercetare geologică, de dezvoltare şi exploatare pentru agregate sortate de balastieră. c) Întocmirea de studii, proiecte şi documentaţii de execuţie de drumuri, poduri, tunele şi alte lucrări generale de construcţii civile şi instalaţii necesare realizării de infrastructuri pentru drumuri şi poduri. d) Producerea şi comercializarea materialelor de construcţie, a prefabricatelor din beton, mixturilor asfaltice şi a produselor bituminoase şi petroliere, efectuarea verificărilor calităţii materialelor de construcţie în laborator şi în "situ" şi încercări de laborator rutier pentru materiale semiprefabricate, procese tehnologice şi echipamente, elaborarea, avizarea şi aplicarea agrementelor tehnice. 4

e) Executarea de construcţii şi spaţii de depozitare a deşeurilor industriale şi menajere (cenuşă, zgură, steril, sare, nisip, substanţe toxice, gunoi), lucrări pentru înlăturarea efectelor calamităţilor, revizia, întreţinerea şi reparaţia autovehiculelor, utilajelor de construcţii şi echipamentelor specifice proprii şi pe bază de contract pentru deţinătorii, persoane fizice şi juridice. Articolul 21 - Calcularea, stabilirea şi repartizarea profitului (1) Profitul societăţii se stabileşte pe baza bilanţului contabil aprobat după încheierea exerciţiului financiar de Adunarea Generala Ordinară a Acţionarilor. Profitul impozabil se stabileşte în condiţiile legii. (2) Cota-parte din profitul net ce se plăteşte acţionarilor constituie dividend. (3) Dividendele se plătesc fiecărui asociat proporţional cu cota sa de participare ia capitalul social, conform hotărârii Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor. (4) Plata dividendelor se va face de societate în condiţiile legii în cel mult 6 luni de la aprobarea situaţiei financiare anuale de către Adunarea Generală a Acţionarilor. (5) Adunarea Generală Ordinară a Acţionarilor stabileşte dacă profitul net se va repartiza acţionarilor sub formă de dividende proporţional cu aportul acestora la capitalul social, sau va fi reinvestit în societate printr-o majorare corespunzătoare a capitalului social. (6) În cazul înregistrării de pierderi, adunarea generală se obligă să analizeze cauzele şi să ia măsuri în consecinţă. (7) Finanţarea societăţii poate fi efectuată prin majorarea capitalului social, prin credite personale ale acţionarilor, prin credite atrase de societate de la băncile comerciale, pe bază de garanţii proprii sau constituite de acţionari în condiţiile şi cu respectarea legislaţiei în vigoare. Se reţine că, întrucât societatea cumpărătoare a combustibilului supus tranzacţionării (SC ......... SA) desfăşoară activităţi comerciale în scopul obţinerii de profit, respectiva societate nu este autoritate contractantă nici în sensul art. 8 lit. b) din ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006. De altminteri, în finalul certificatului constatator nr. 7743/03.03.......... emis de Oficiul Registrului Comerţului pentru SC ......... SA, la rubrica "Situaţia financiară pe anul 2014", se indică un profit al societăţii de 137.050 lei în anul 2014. Litigiul iniţiat prin contestaţia formulată de către SC ......... SRL este un litigiu între profesionişti astfel cum sunt aceştia definiţi la art. 3 alin. (2) şi (3) C. civ. – „(2) Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere. (3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una ori mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea sau înstrăinarea de bunuri ori în prestarea de servicii, indiferent dacă are ori nu un scop lucrativ”. Calea administrativ-jurisdicţională în faţa Consiliului nu poate fi urmată decât împotriva actelor vătămătoare provenind de la o autoritate contractantă, iar nu de la orice societate pentru care se organizează tranzacţii pe piaţa bursieră. Determinând că în cauză societatea comercială beneficiară a procedurii nu are calitatea de autoritate contractantă şi luând în considerare dispoziţiile art. 9 şi 255 din ordonanţă, în situaţia prezentă nu este aplicabilă procedura de soluţionare a contestaţiilor de către Consiliu instituită prin ordonanţă. Normele de competenţă materială fiind de ordine publică, organizatoarea sau participanţii la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei Consiliului. Acesta a cerut atât contestatoarei, cât şi achizitoarei, un punct de vedere asupra aplicării modului specific de contestare prevăzut la art. 16 5

din Regulamentul Bursei Române de Mărfuri SA privind organizarea şi funcţionarea pieţei la disponibil, accesibil la adresa http:// www.brm.ro/legislatie/regulamente-brm-2/: TITLUL VI - CONTESTAŢII Art. 16. - (1) Brokerii participanţi la şedinţa de tranzacţionare care nu sunt de acord cu modul în care a fost încheiată o tranzacţie pot înregistra la secretariatul BRM, în termen de 30 de minute de la terminarea şedinţei de tranzacţionare, o notificare prin care să informeze BRM cu privire la intenţia de a depune o contestaţie. (2) Contestaţia va fi depusă la secretariatul BRM în termen de cel mult ......... de ore lucrătoare de la încheierea şedinţei de tranzacţionare. (3) Contestaţia va fi soluţionată de către BRM în termen de cel mult 48 de ore lucrătoare de la data depunerii acesteia. (4) În situaţia în care contestatarul se consideră lezat de soluţia adoptată la contestaţia sa, se poate adresa Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României sau instanţelor în drept. Societatea achizitoare a răspuns în sensul că îi revine Bursei Române de Mărfuri SA competenţa de soluţionare a contestaţiei şi că nu doreşte declinarea către o instanţă de judecată. De asemenea, SC ......... SRL afirmă că nu doreşte declinarea cauzei către instanţele de judecată. Aşadar, niciuna dintre părţile dosarului nu doreşte declinarea. În plus, SC ......... SRL arată că a formulat deja contestaţie la ......... SA, cu nr. 2916/18.03.........., la care i s-a răspuns cu adresa nr. 1619/........., ataşată în copie la dosarul cauzei. Din acest demers, Consiliul observă că SC ......... SRL a ales să urmeze calea contestării la ......... SA, potrivit art. 16 precitat. Însă, deşi este nemulţumită de răspunsul primit, contestatoarea nu a făcut în continuare aplicarea prevederilor art. 16 alin. (4) din regulament – "În situaţia în care contestatarul se consideră lezat de soluţia adoptată la contestaţia sa, se poate adresa Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României sau instanţelor în drept." Faptul că SC ......... SRL a optat pentru reclamarea actelor din procedura de tranzacţionare la ......... SA reiese şi din conţinutul contestaţiei aflate în discuţia Consiliului, din care rezultă că aceasta: a) este adresată către: - SC ......... SA - ......... SA şi în ultimul rând - Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor b) reprezintă o motivare a contestaţiei înregistrate la ......... SA cu nr. 1467/17.03........... Altfel spus, contestaţia care a fost depusă la Consiliu reprezintă, în fapt, motivarea unei contestaţii formulate anterior la ......... SA. Văzând cele de mai sus, Consiliul va admite excepţia necompetenţei sale în materie şi, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, o va respinge ca inadmisibilă. Inadmisibilă, în circumstanţele expuse, este şi cererea de intervenţie formulată de ......... SA. Legat de declinarea cauzei către o instanţă de judecată, Consiliul observă că niciuna dintre părţi nu susţine şi doreşte declinarea, drept 6

pentru care ia act că aceasta nu se impune. În decizia civilă nr. 2229 din 28 mai 2012, Curtea de Apel ........., Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a apreciat că, întrucât niciuna dintre părţile din litigiul aflat pe rolul Consiliului nu şi-a exprimat acordul cu privire la declinarea competenţei către o instanţă de judecată, în mod corect Consiliul a respins contestaţia ca inadmisibilă. Respingerea contestaţiei nu afectează dreptul constituţional al persoanei care se consideră vătămată de a apela la instanţele judecătoreşti. De asemenea, SC ......... SRL are deschisă calea de atac specifică de la art. 16 din Regulamentul Bursei Române de Mărfuri SA privind organizarea şi funcţionarea pieţei la disponibil. PREŞEDINTE COMPLET 8, .........

MEMBRU COMPLET 8,

MEMBRU COMPLET 8, ......... ......... Redactată în cinci exemplare, conţine şapte pagini. 7