Decizie CNSC BO2016_572

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. …/…/… Data: …. Prin contestaţia nr.2007/28.03.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.8821/28.03.2016, formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. … având C.U.I. RO … reprezentată legal prin director general …., împotriva răspunsului la solicitarea de clarificări postată, în SEAP, în data de 24.03.2016, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de servicii având ca obiect „...”, s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire, precum şi anularea procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente acesteia, conform art.278, alin.2 din O.U.G. nr.34/2006. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în .... Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 1

MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată sub numărul de mai sus, ... critică răspunsul la solicitarea de clarificări postat, în SEAP, în data de 24.03.2016, de către ..., în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de servicii având ca obiect „...”, solicitând suspendarea procedurii de atribuire, precum şi anularea procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente acesteia, conform art.278, alin.2 din O.U.G. nr.34/2006. În motivarea contestaţiei, ... susţine că se impune măsura suspendării procedurii de atribuire motivat de faptul că răspunsurile autorităţii contractante modifică, în mod substanţial, documentaţia de atribuire, creând o stare de confuzie, inclusiv în privinţa legalităţii procedurii de atribuire şi punând ofertanţii în imposibilitatea de a elabora oferte conforme şi competitive. Astfel, în opinia contestatorului, procedura de atribuire este nelegală din multe puncte de vedere, mai ales în ceea ce priveşte tipului de contract ce face obiectul prezentei proceduri şi posibilitatea de obţinere a autorizărilor legale şi a prestării practice a serviciilor. Având în vedere că activitatea de transport deşeuri municipale sau similare acestora este o activitate din componenţa serviciului public de salubrizare a localităţilor, aşa cum este reglementată de Legea nr.101/2006, contestatorul precizează, raportat la art.2 alin.8 din legea menţionată, că se poate încheia numai un contract de delegare a gestiunii, care implică anumite formalităţi impuse de lege pentru a fi valabil, operatorul trebuind să fie licenţiat, inclusiv să obţina o extindere a licenţei pentru activitatea care face obiectul acestui contract. Există şi o intercondiţionare, după cum se susţine, în sensul că pentru a fi licenţiat operatorul, contractul încheiat trebuie să fie unul de delegare a gestiunii, deoarece numai pentru astfel de contracte se acordă licenţă. Dacă procedura ar continua fără ca aceste aspecte să fie clarificate, opinează contestatorul, ar fi posibil ca ea să fie inutilă, deoarece, dacă se va încheia un alt tip de contract, nu se va putea obţine licenţa, iar serviciul nu va putea fi prestat. De asemenea, susţine contestatorul, răspunsurile autorităţii contractante la majoritateaîntrebărilor sunt lipsite de claritate, sunt foarte scurte, nu lîmuresc problemele, ba chiar nu răspund la întrebările puse, ceea ce face imposibilă elaborarea de oferte. În continuare, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a răspuns, în mod confuz, la prima întrebare legată de modul în care înţelege să definească şi să încadreze activitatea care face obiectul contractului, răspunsul formulat putând conduce la concluzia că nu este vorba despre un contract de delegare de gestiune. 2

Luând în considerare şi alte texte din conţinutul răspunsului, contestatorul opinează că, pentru autoritatea contractantă, “contract de delegare a gestiunii” şi “contract de servicii” ar fi două noţiuni oarecum antitetice, sau care se exclude reciproc. Aceasta face o confuzie între criteriile de clasificare a contractelor, amestecând, tipurile de contracte definite prin O.U.G. nr.34/2006 cu tipul de contract definit prin Legea nr.51/2006 a serviciilor de utilităţi publice, preluat şi în Legea nr.101/2006 a serviciului public de salubrizare a localităţilor. Prezentând etapele pe care le presupune delegarea serviciului, sau doar a unor activităţi din componenţa acestora, contestatorul precizează că nesocotirea acestora conduce la încheierea unui contract nelegal, deoarece formalităţile impuse de lege au ca scop protecţia unor interese publice, legate de protecţia mediului, de sănătatea publică, de eficienţa serviciului în ansamblul său. În absenţa unui studiu de oprtunitate, în condiţiile în care serviciul de colectare şi transport al deşeurilor municipal ar fi deja asigurat printr-un contract încheiat în urma unei licitaţii publice, apreciază contestatorul că însăşi oportunitatea unui astfel de contract este pusă sub semnul întrebării. Având în vedere că autoritatea contractantă a impus un caiet de sarcini specific contractului de delegare de gestiune, solicitând totodată ofertanţilor să deţină licenţa specifică exclusiv acestui tip de contract, contestatorul apreciază că, în cazul în care nu este vorba de un contract de delegare a gestiunii, trebuie să se renunţe la această cerinţă de calificare, ceea ce implică modificarea criteriului de calificare referitor la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, deoarece, pentru servicii care nu fac obiectul unei delegări de gestiune cerinţa ar fi excesivă, astfel de servicii putând fi prestate şi de ofertanţii care nu deţin licenţa ANRSC, măsura ce se impune fiind anularea procedurii de atribuire conform art.179, alin. 4 din O.U.G. nr.34/2006. Un răspuns confuz al autorităţii contractante este şi cel de la punctul c, unde se precizează că este vorba despre o activitate de transport şi depozitare a deşeurilor de la staţia de sortare la un depozit autorizat, iar containerele de "precolectare" sunt de tip Abroll, necesare pentru transportul deşeurilor la depozit. Invocând definiţia termenului de “precolectare”, aflată la pct.4.36 din Ordinul nr.111/2007 al ANRSC, abrogate prin Ordinul nr.82/2015, care nu preia definiţia însă foloseşte termenul la art.18 alin.2, făcând referire la Standardul SR 13387:1997, care este în vigoare, se poate considera, în opinia contestatorului, că este vorba de strângerea şi depozitarea temporară a deşeurilor în aceste containere al căror conţinut urmează să fie transferat în containere de colectare şi transport, sau ele sunt nişte containere de transport? Coroborând răspunsurile între ele şi cu alte date din documentaţia de atribuire, situaţia devine şi mai confuză, în opinia contestatorului, având în vedere că s-a precizat faptul că există o rampă de descarcare/încărcare, iar deşeurile sunt descărcate din autocompactoare în containere. De asemenea, se mai precizează că deşeurile sunt sortate şi sunt încărcate cu 3

încărcătorul frontal în containere. Descrierea este confuză şi marcată de contradicţii, apreciază contestatorul, deşi autoritatea contractantă are obligaţia, conform art.28 alin.2 din H.G. nr.925/2006, de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic, ceea ce în cazul de faţă nu s-a întâmplat. Într-o altă critică, contestatorul susţine că serviciul de colectare şi transport al deşeurilor municipale din ... este prestat, în mod ilegal, de către actualul prestator care nu este licenţiat, autorizat pentru prestarea acestui serviciu. Astfel, precizează contestatorul, răspunsul de la pct.4 porneşte de la o premisă neadevărată, susţinută chiar de autoritatea contractantă. Ordinul de începere a prestării serviciului de către operatorul desemnat câştigător al licitaţiei a fost dat de către …, însă … a refuzat accesul operatorului pe teritoriul municipiului, prestând în continuare serviciul prin propria Direcţie de Utilităţi Publice. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă încearcă să-i impună închirierea staţiei de sortare a deşeurilor, fără a organiza o procedură legală de achiziţie, solicitând pur şi simplu o ofertă care ar urma să fie aprobată prin Hotărârea Consiliului Local, propunere la care nu poate răspunde, întrucât, pe lângă modul nelegal în care este organizată achiziţia, staţia este inclusă în obiectul unei licitaţii de operare a instalaţiilor de tratare a deşeurilor, organizată de …, licitaţia fiind în desfăşurare, în acest moment. Potrivit contractului, ... are obligaţia de a prelua o parte din personalul Direcţiei de Utilităţi Publice, după cum se susţine, demersurile în acest sens fiind făcute deja, singurul impediment fiind generat de refuzul autorităţilor municipale de a permite preluarea serviciului. Colectarea şi transportul deşeurilor vor fi asigurate de ..., fracţiile nereciclabile la depozitul ecologic de deşeuri, iar fracţiile reciclabile la statia de sortare. De asemenea, contestatorul precizează că, în cadrul contractului, până la preluarea Staţiei de sortare de către ofertantul câştigător al procedurii, societatea sa poate asigura transportul refuzului de sortare la acelaşi depozit ecologic. Contestatorul arată că în cazul în care obiectul serviciilor de transport ar fi fost deşeuri reziduale rezultate în urma sortării, atunci ar fi putut realiza transportul lor, însă, dacă este vorba de deşeuri municipale reziduale mixte colectate de pe raza municipiului, ar însemna să participe la o procedură prin care se angajează să preia de la municipalitate deşeurile care ar fi trebuit să fie colectate de societatea sa, şi să le transporte la depozit. Astfel, susţine contestatorul, motivul pentru care a solicitat codurile deşeurilor ce urmează a fi transportate a fost acela de a clarifica despre ce categorii de deşeuri este vorba şi dacă acestea sunt cele care fac obiectul contractului deja încheiat sau sunt alte deşeuri. 4

Iniţial, după cum se arată, autoritatea contractantă a încercat să disimuleze obiectul contractului neprecizând codurile deşeurilor ce urmează a fi transportate, iar, ulterior la solicitarea de clarificări, aceasta a răspuns ambiguu în acelaşi scop. Altfel spus, susţine contestatorul, dacă obiectul contractului este format din fracţia reziduală rezultată în urma procesului de sortare a deşeurilor reciclabile, theoretic, ar putea fi delegată provizoriu activitatea de transport a lor la deposit, însă dacă este vorba de fluxul de deşeuri municipale reziduale sau biodegradabile, atunci acestea fac obiectul unui contract pe care … l-a încheiat deja, iar ele nu ar avea cum să ajungă în staţia de sortare. În staţia de sortare ar trebui să ajungă doar fluxul de deşeuri reciclabile, care trebuie sortate, proces în urma căruia ar rezulta fracţia de refuz de sortare, iar acesta ar fi sensul documentaţiei iniţiale. Apreciază contestatorul că, având probabil intenţia ascunsă de a continua clandestine activitatea de colectare a deşeurilor municipale, dar neavând capacitatea de transport, municipalitatea a încercat disimularea achiziţiei de servicii de transport al deşeurilor menajere în activitate de transport al deşeurilor rezultate în urma sortării reciclabile, însî, în urma solicitării de clarificări, deşi la pct.5 dă un răspuns ambiguu, totuşi vorbeşte clar despre deşeuri menajere colectate de pe platformele din municipiu, schimbând sensul activităţii, prin includerea clară în obiectul contractului a altor deşeuri decât a celor rezultate în urma sortării, în cida faptului că în documentaţia iniţială au lăsat să se înţeleagă, printr-o exprimare neclară, că ar fi vorba despre deşeuri rezultate în urma sortării. Răspunsurile 10 şi 11, după cum se arată, întăresc această concluzie, în ciuda faptului că se evită în continuare precizarea codului de deşeu pentru a nu se putea face o identificare precisă a acestora. Precizează contestatorul că la cererea sa de a se indica codurile deşeurilor s-a răspuns prin indicarea codului CAEN specific activităţii de colectare de deşeuri, deşi codurile de deşeu nu au nicio legătură cu codurile CAEN, fiind stabilite prin H.G. nr.856/2002. Având în vedere că: - răspunsul la solicitarea de clarificări ar determina, fie modificarea unui criteriu de calificare prin eliminarea cerinţei referitoare la deţinerea licenţei ANRSC, fie modificarea documentaţiei de atribuire transformând obiectul acesteia din delegare de gestiune, într-o simplă prestare de servicii care nu implică formele speciale de realizare a gestiunii impuse de legislaţia specifică din domeniul serviciilor de utilitate publică; - se încearcă disimularea obiectului real al contractului pentru a evita formalităţile specifice (studiu de oportunitate, dezbatere publică, aprobare prin HCL a documentaţiei de atribuire) şi a putea transfera activitatea care face obiectul unui alt contract, deja încheiat, în cadrul unui nou contract; -autoritatea publică locală încearcă prin acest demers să găsească o cale de a împiedica derularea normală a contractului de colectare a deşeurilor municipale deja încheiat de … în care ... este membru, 5

contestatorul solicită anularea procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acesteia, conform art.278 alin.2. În drept, se invocă prevederile art.78, alin.2, art.179, alin.4, art.255 din O.U.G. nr.34/2006, art.29, alin.2, alin.3, alin.6 din Legea nr.51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice, art.2, alin.8 din Legea nr.101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor . Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr.15398/30.03.2016, înregistrat la C.N.S.C. cu nr.9293/31.03.2016, ... a reiterat argumentele formulate în cadrul punctului de vedere cu privire la cererea de suspendare a procedurii de atribuire, iar, pe fondul cauzei, a solicitat respingerea contestaţiei formulată de ..., ca nefondată şi neîntemeiată, şi continuarea procedurii de atribuire. Pe fondul cauzei, referitor la criticile formulate de contestator, autoritatea contractantă precizează că, prin iniţierea procedurii de atribuire a unui contract de prestări servicii de transport şi depozitare deşeuri până la intrarea în efectivitate a activităţii operatorilor economici desemnaţi de …, se asigură continuitatea serviciului public în perioada respectivă, şi numai în situaţia învederată de contestator în care s-ar fi organizat o procedură de delegare de gestiune a serviciilor de colectare, transport şi operare a staţiei de sortare, ar fi fost o procedură al cărei obiect s-ar fi suprapus peste obiectul celor două proceduri organizate de …. Cerinţa referitoare la deţinerea licenţei ANRSC este motivată, după cum susţine autoritatea contractantă, de faptul că activitatea de transport deşeuri nu poate fi efectuată de orice operator care deţine doar licenţa de transport. Aşa cum rezultă şi din modelul de contract, parte a documentaţiei de atribuire, susţine autoritatea contractantă că prestarea serviciilor de transport şi depozitare deşeuri este imperios necesară şi oportună în perioada de tranziţie către începerea prestării efective a activităţilor de către titularii contractelor de gestiune delegată. În această situatie, autoritatea contractantă precizează că nu are posibilitatea de a atribui un nou contract de delegare de gestiune întrucât nu sunt întrunite condiţiile atribuirii unui astfel de contract, iar pe de altă parte, până la finalizarea procedurii organizată de ADIS şi începerea executării contractelor de gestiune delegată, se află în situaţia de stocare a deşeurilor într-un depozit necontrolat, ceea ce ar contraveni normelor legale privind protecţia mediului. Prin urmare, anularea procedurii de atribuire ar conduce, în opinia autorităţii contractante, la imposibilitatea depozitării deşeurilor, cu consecinţele de rigoare impuse de legislaţia mediului, întrucât data atribuirii contractului de delegare a gestiunii serviciilor de operare a instalaţiilor de deşeuri în judeţul Bacău, este incertă. Astfel, se arată că, până la preluarea activităţii de către titularii contractelor de gestiune delegată, colectarea şi transportul deşeurilor municipale din …. sunt realizate de Direcţia de Utilităţi Publice din cadrul .., 6

deoarece operatorul desemnat de .. nu s-a prezentat în vederea preluării bunurilor concesionate prin încheierea unui protocol de predare-primire, aşa cum este prevăzut în contractul de delegare de gestiune. Mai mult, se arată că, până la data de 11.01.2016, când ar fi trebuit să înceapă executarea contractului de delegare a gestiunii, … nu a transmis către … ordin/notificare privind începerea prestării serviciilor. În ceea ce priveşte staţia de sortare, autoritatea contractantă precizează că ... a solicitat o ofertă de preţ pentru prestarea serviciilor de sortare deşeuri, iar prin răspunsul transmis i s-a adus la cunoştinţă faptul că UAT Moineşti nu este prestator de servicii pentru terţi, prin urmare nu sunt stabilite tarife pentru astfel de activităţi, iar în cazul în care doreşte să utilizeze staţia, are posibilitatea de a depune o ofertă de preţ ce urmează a fi supusă spre analiză şi aprobare Consiliului Local. Susţinerea contestatorului potrivit căreia, până la preluarea staţiei de sortare de către ofertantul câştigător, poate asigura transportul refuzului de sortare la depozitul ecologic, nu poate fi acceptată, în opinia autorităţii contractante, întrucât nu este posibil decât prin participarea la procedura de atribuire întrucât valoarea serviciului în cauză nu permite atribuirea directă a contractului, deoarece poate fi depăşit pragul valoric care impune organizarea unei proceduri de achiziţie publică, necunoscându-se, cu certitudine, perioada în care vor fi prestate. De asemenea, susţine autoritatea contractantă, este lipsită de temei afirmaţia contestatorului cu privire la „delegarea provizorie" a activităţii de transport a fracţiilor reziduale rezultate în urma procesului de sortare a deşeurilor reciclabile, pe care o sugerează ca o procedură de aplicat, întrucât legislaţia în materie nu prevede o astfel de procedură, ci doar delegarea gestiunii serviciului de salubrizare pe o perioada de până la 35 de ani, acesta cuprinzând mai multe activităţi, nu doar cea evocată de contestator. În concluzie, se apreciază că singura opţiune a autorităţii contractante de a înlătura efectele disfuncţionalităţilor constatate la începerea executării contractelor de delegare de gestiune atribuite sau în curs de atribuire de către … este cea a încheierii unui contract de prestări de servicii de către …. Faţă de cele prezentate, autoritatea contractantă apreciază că, prin solicitarea de anulare a procedurii de atribuire, contestatorul încearcă să determine … să accepte prestarea serviciilor, în baza contractului de delegare a gestiunii al cărui titular este, în condiţii evident dezavantajoase atât pentru autoritatea publică, cât şi pentru comunitate, precum şi să-i fie atribuit, în mod direct, serviciul de transport deşeuri reprezentând fracţia de refuz de sortare până la atribuirea contractului de gestiune delegată care include această activitate. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, documente aflate la dosarul achiziţiei publice. Faţă de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: 7

La data de 16.03.2016, ... a iniţiat procedura de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de servicii având ca obiect „...”, sens în care a publicat, în SEAP, invitaţia de participare nr.38215956/16.03.2016. Valoarea estimată a contractului este cuprinsă între 290.736 lei şi 436.104 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. Împotriva răspunsului la clarificări publicat, în SEAP, la data de 24.03.2016, …. a depus, în termen legal, prezenta contestaţie. Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: ….. critică, prin contestaţie, răspunsul la clarificări publicat, în SEAP, la data de 24.03.2016, susţinând că acesta nu respectă rigorile art.78 alin.2 din ordonanţa de urgenţă (căruia îi corespunde textul legal inserat în contestaţie), fiind unul neclar şi ambiguu. Consiliul reţine că răspunsurile criticate sunt cele formulate la punctele 1 şi 4 din cadrul actului atacat, în legătură cu care contestatorul afirmă: - relativ la răspunsul de la pct.1, se arată că autoritatea contractantă amestecă tipurile de contracte definite prin O.U.G. nr.34/2006 cu tipul de contract definit prin Legea nr.51/2006 a serviciilor de utilităţi publice, preluat şi în Legea nr.101/2006 a serviciului public de salubrizare a activităţilor, în sensul că organizează o procedură de atribuire a unui contract de servicii însă utilizează o documentaţie specifică unei delegări de gestiune, fiind precizată cerinţa de a se prezenta „Licenţă eliberată de ANRSC în condiţiile Legii 101/2006 privind serviciul public de salubrizare a localităţilor valabilă la data limită de depunere a ofertelor/documente echivalente pentru operatorii economici străini.”, cerinţă în legătură cu care contestatorul afirmă „Dacă Autoritatea susţine că nu este vorba de un contract de delegare a gestiunii, atunci trebuie să renunţe la această cerinţă de calificare ceea ce ar implica o modificare a criteriului de calificare referitor la Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, deoarece, pentru servicii care nu fac obiectul unei delegări de gestiune cerinţa ar fi excesivă, astfel de servicii putând fi prestate şi de ofertanţi care nu deţin licenţa ANRSC.”; - relativ la răspunsul de la pct.4, se arată că autoritatea contractantă porneşte de la o premisă neadevărată, deoarece ordinul de începere a prestării serviciului de către operatorul desemnat câştigător al licitaţiei pentru delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare a fost dat de către .., însă … refuză accesul operatorului pe teritoriul municipiului Moineşti, urmărind să încheie un contract de servicii în obiectul căruia se regăsesc activităţi care fac obiectul contractului de delegare de gestiune deja încheiat, concluzie care ar fi întărită de răspunsurile de la pct.5, 10 şi 11. Dispoziţiile art.78 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, invocate de contestator, prevăd că: 8

„Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic.” Verificând răspunsurile criticate, prin prisma dispoziţiilor legale susenunţate, Consiliul apreciază că sunt corelate cu întrebările adresate, sunt coerente şi lămuritoare, astfel că nu se poate reţine a fi fost încălcată obligaţia stabilită de textul legal enunţat. Faţă de criticile din contestaţie, Consiliul determină, însă, că ceea ce critică contestatorul nu este răspunsul la clarificări, ci înscrisurile prin care a fost iniţiată în mod public procedura, respectiv invitaţia de participare nr.385956/16.03.2016 şi documentaţia de atribuire, acestea fiind cele în care se regăsesc criteriul de calificare privitor la depunerea licenţei ANRSC, dar şi aspectele legate de tipul contractului ce se va încheia şi obiectul său. Această concluzie este confirmată de afirmaţiile contestatorului potrivit cărora “legalitatea prezentei proceduri este profund îndoielnică din mai multe puncte de vedere, dar mai ales în privinţa tipului de contract care ar putea fi încheiat şi a posibililităţii de a obţinere a autorizaţiilor legale şi a prestării practice a serviciilor”, dar şi de afirmaţiile conform cărora: “În lumina celor expuse, având în vedere -faptul că răspunsul la solicitarea noastră de clarificări ar determina, fie modificarea unui criteriu de calificare prin eliminarea cerinţei privitoare la deţinerea licenţei ANRSC, fie modifică documentaţia transformând obiectul acesteia din delegare de gestiune, într-o simplă prestare de servicii care nu implică formele speciale de realizare impuse de legislaţia specifică din domeniul serviciilor de utilitate publică; -se încearcă disimularea obiectului real al contractului pentru a evita formalităţile specifice (studiu de oportunitate, dezbatere publică, aprobare prin HCL a documentaţiei de atribuire) şi a putea transfera activitatea care face obiectul unui alt contract, deja încheiat, în cadrul unui nou contract;”. În esenţă, contestatorul aduce în discuţie probleme ce privesc legalitatea şi oportunitatea iniţierii procedurii, care, indubitabil, puteau fi puse doar la momentul la care aceasta a fost făcută publică, respectiv la momentul publicării invitaţiei de participare şi documentaţiei de atribuire. Un argument în plus în sensul că ceea ce atacă contestatorul este invitaţia de participare şi documentaţia de atribuire, deşi se indică fără echivoc actul atacat, este reprezentat şi de faptul că o eventuală obligare a autorităţii contractante de a răspunde strict întrebărilor adresate, nu ar fi suficientă pentru ca … să obţină ceea ce doreşte, prevederile criticate urmând a rămâne în continuare în documentaţia de atribuire, obligatoriu de respectat la întocmirea ofertelor. 9

De altfel, acesta este şi motivul pentru care contestatorul solicită anularea procedurii de atribuire, iar nu obligarea autorităţii contractante de a formula răspunsuri clare, complete şi fără ambiguităţi la întrebările din solicitarea de clarificări, sesizând, în fapt, că acest demers nu este suficient pentru a obţine ceea ce doreşte. Cu alte cuvinte, contestatorul încearcă pe calea unei solicitări de clarificări să obţină o modificare a documentaţiei de atribuire, ceea ce nu este posibil. Contestatorul se află în eroare considerând că simpla evocare a răspunsurilor menţionate este de natură să-l repună în termenul de contestare a invitaţiei de participare şi documentaţiei de atribuire. Dacă considera că aceste documente conţin prevederi nelegale, avea deschisă cale de atac a contestaţiei împotriva lor, pe care trebuia să o exercite în interiorul termenelor defipte de lege. Nicăieri în legislaţia în vigoare nu se prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau propune modificarea documentaţiei de atribuire şi, nici atât, obligaţia autorităţii contractante de a modifica documentaţia de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că este necorespunzător întocmită. Opţiunea modificării cerinţelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorităţii, iar nu o obligaţie, singura obligaţie a autorităţii contractante, în cazul unei solicitări de clarificări, fiind aceea de a răspunde operativ, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi (art.78 alin.2 din ordonanţa de urgenţă). Totodată, se are în vedere că, în considerarea dispoziţiilor art.78 din ordonanţa de urgenţă, solicitarea de clarificări nu poate viza decât explicarea, lămurirea unor prevederi din documentaţia de atribuire, acesta fiind înţelesul noţiunii de “clarificare” conform Dicţionarului Explicativ al Limbii Române, iar nu modificarea respectivei documentaţii, aşa cum contestatorul urmăreşte să obţină. Astfel, este evident că pretenţiilor contestatorului nu li se poate da curs pe calea unei solicitări de clarificări, ci numai în cadrul unei contestaţii la documentaţia de atribuire, ceea ce nu s-a făcut. În sensul că purtarea unei corespondenţe cu autoritatea contractantă nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei împotriva documentaţiei de atribuire sau decalarea datei de la care începe să curgă acesta, s-a pronunţat şi practica judiciară, relevante fiind decizia nr.1861/01.10.2009,

decizia

nr.1903/05.10.2009

şi

decizia nr.1742/19.07.2010, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti-Secţia a VIII-a de Contencios Administrativ şi Fiscal, precum şi decizia nr.1449/CA/16.12.2009, decizia nr.1462/CA/11.08.2011 şi decizia nr.1518/CA/08.09.2010, pronunţate de Curtea de Apel Alba Iulia-Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal. Având în vedere cele ce preced, în temeiul art.278 alin.5 şi 6 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia, procedura de atribuire urmând a fi continuată. Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art.280 alin.3 din acelaşi act normativ. 10

PREŞEDINTE COMPLET, … MEMBRU, MEMBRU, ..... …. 11