Decizie CNSC BO2016_587

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. …. Data: …. Prin contestaţia nr. 100 din 01.04.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 9619/04.04.2016, depusă de S.C. ............... S.R.L., cu sediul în municipiul ..............., , judeţul ..............., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..............., având CUI ..............., reprezentată legal prin director general dr. ing. ….., lider al asocierii S.C. ............... S.R.L. & S.C. ............... S.R.L., împotriva rezultatului comunicat în data de 29.03.2016, de către ...............cu sediul în ..............., ……., în cadrul achiziţiei având ca obiect „Întocmirea documentaţiei tehnice SF aferente proiectului «Reabilitarea şi modernizarea Ambulatoriului …. …................”, se solicită „anularea răspunsului/deciziei autorităţii contractante prin care oferta asocierii S.C. ............... S.R.L. & S.C. ............... S.R.L. este declarată ca fiind necorespunzătoare cu prevederile caietului de sarcini al anunţului de atribuire nr. 30578”. De asemenea, contestatoarea precizează „invităm autoritatea contractantă la reanalizarea documentaţiei depuse, solicitarea de clarificări conform procedurilor legale pe situaţii concrete şi stabilirea câştigătorului procedurii pe baze fondate”. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în cauză, invocată din oficiu, şi declină soluţionarea contestaţiei formulată de către S.C. ............... S.R.L., cu sediul în municipiul ……, în contradictoriu cu ...............cu sediul 1

în ..............., …., către …., Secţia a-II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. Dispune trimiterea dosarului către această instanţă judecătorească. Fără cale de atac. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 100 din 01.04.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9619/04.04.2016, S.C. ............... S.R.L., lider al asocierii S.C. ............... S.R.L. & S.C. ............... S.R.L., critică rezultatul comunicat în data de 29.03.2016, de către ...............în cadrul achiziţiei având ca obiect „Întocmirea documentaţiei tehnice SF aferente proiectului «Reabilitarea şi modernizarea Ambulatoriului ….. solicitând „anularea răspunsului/ deciziei autorităţii contractante prin care oferta asocierii S.C. ............... S.R.L. & S.C. ............... S.R.L. este declarată ca fiind necorespunzătoare cu prevederile caietului de sarcini al anunţului de atribuire nr. 30578”. De asemenea, contestatoarea precizează „invităm autoritatea contractantă la reanalizarea documentaţiei depuse, solicitarea de clarificări conform procedurilor legale pe situaţii concrete şi stabilirea câştigătorului procedurii pe baze fondate”. S.C. ............... S.R.L. arată că a participat, în calitate de ofertant, la procedura mai sus menţionată, iar în data de 29.03.2016, entitatea achizitoare i-a comunicat rezultatul procedurii de achiziţie, astfel: „oferta dvs. nu corespunde prevederilor caietului de sarcini al anunţului de atribuire nr. 30578: pregătire tehnică inginer constructor, arhitect, inginer dec structură, inginer instalaţii cu o vechime de minim 5 ani şi cu experienţă în întocmirea documentaţiilor tehnice finanţate în cadrul FEDER 2007-2013 de minim 8 proiecte (finanţate şi implementate); nu a făcut dovada experienţei a 8 proiecte finanţate şi implementate în cadrul FEDER 2007-2013 şi nu a făcut dovada pregătirii tehnice a personalului”. Petenta menţionează că, prin „solicitarea de ofertă” şi caietul de sarcini, precum şi în urma discuţiilor purtate de către reprezentanţii S.C. ............... S.R.L. cu entitatea achizitoare, au fost identificate următoarele cerinţe de calificare (pag. 5 din caietul de sarcini): - oferta financiară, conform tabelului agreat de către autoritatea contractantă; - asumarea termenului de elaborare a documentaţiilor: 60 de zile. Din care 30 de zile pentru studii şi expertiză, iar 30 de zile pentru documentaţia tehnică, - pregătire tehnică: inginer constructor, arhitect, inginer de structură, inginer instalaţii cu o vechime de minim 5 ani şi cu experienţă în întocmirea documentaţiilor tehnice finanţate în cadrul FEDER 2007- 2013, de minim 8 proiecte (finanţate şi implementate). 2

Contestatoarea susţine că, în cadrul ofertei, asocierea S.C. ............... S.R.L. & S.C. ............... S.R.L. a depus, conform Anexei 4, o serie de documente iniţiale, care, în opinia sa, îndeplinesc cerinţele preliminare de participare la o astfel de procedură. Enumerând documentele depuse la procedură, S.C. ............... S.R.L. consideră „nejustificată şi total tendenţioasă abordarea şi modul de soluţionare a procedurii de cerere de ofertă din partea autorităţii contractante”, deoarece: - asocierea S.C. ............... S.R.L. & S.C. ............... S.R.L. „a urmărit solicitările autorităţii contractante din documentaţiile ataşate la procedură, în speţă solicitarea de ofertă şi caietul de sarcini (…)”, iar condiţiile de eligibilitate „pregătire tehnică: inginer constructor, arhitect, inginer de structură, inginer de instalaţii cu o vechime de minim 5 ani” sunt pe deplin îndeplinite, fapt reliefat prin Declaraţia de disponibilitate cu privire la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament a fost obţinut pentru îndeplinirea contractului, în care este evidenţiată experienţa tehnică în domeniu a personalului cooptat în proiect, în speţă pentru inginer constructor – dr. ing. ..............., pentru arhitect – ..............., arh. …, pentru inginer de structură – dr. ing. ..............., dr. ing. …. dr. ing. ………., pentru inginer instalaţii – dr.ing. …..; - cerinţa de eligibilitate „experienţa în întocmirea documentaţiilor tehnice finanţate în cadrul FEDER 2007-2013 de minim 8 proiecte (finanţate şi implementate)” este, de asemenea îndeplinită, de asocierea contestatoare, afirmaţia fiind susţinută, în opinia petentei, de Declaraţia privind lista principalelor prestări de servicii, în care sunt prezentate o serie de 9 contracte încheiate de S.C. ............... S.R.L. şi S.C. ............... S.R.L., care au ca obiect prestarea de servicii de proiectare pentru proiecte de investiţii cu finanţare nerambursabilă în cadrul etapei de finanţări 2007-2013. În contextul celor expuse, petenta apreciază ca fiind „pripită” susţinerea autorităţii contractante din cuprinsul adresei „Comunicare rezultat procedură”, potrivit căreia „nu s-a făcut dovada experienţei a 8 proiecte finanţate şi implementate în cadrul FEDER 2007-2013 şi nu s-a făcut dovada pregătirii temeinice a personalului”, argumentând că, „autoritatea contractantă, în niciun moment, nu a stabilit modalitatea prin care ofertantul să prezinte această dovadă, fie ea înainte de depunere (prin documente ataşate la procedură sau prin comunicarea dintre părţi) sau după depunere, când conform prevederilor legale, autoritatea contractantă era obligată să solicite clarificare, iar ofertantul S.C. ............... S.R.L. & S.C. ............... S.R.L. o oferea necondiţionat, prin contracte, acte şi documente justificative, pentru fiecare speţă în parte”. În probaţiune, a fost depus, în copie, un set de documente. Cumpărarea directă efectuată de entitatea achizitoare nefiind o procedură de atribuire a contractului de achiziţie publică astfel cum acestea sunt expres statuate prin art. 18 din OUG nr. 34/2006, în raport de prevederile art. 1, art. 18, art. 19, art. 255 şi art. 256 din ordonanţă 3

şi luând în considerare dispoziţiile art. 269 din acelaşi act normativ, prin adresele nr. 10019 şi 10020 din 06.04.2016, Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia lipsei competenţei sale materiale de a soluţiona contestaţia. Prin punctul de vedere nr. 1185/08.04.2016, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 10544/11.04.2016, S.C. ............... S.R.L. a răspuns solicitării Consiliului, susţinând că, „deşi Primăria Oraşului ............... s-a raportat, ca şi modalitate de desfăşurare a procedurii de achiziţie la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, procedura în cadrul căreia am depus contestaţia nu se regăseşte printre procedurile de achiziţie enumerate expres de art. 18 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, de unde rezultă că legiuitorul a înţeles să scoată de sub incidenţa ordonanţei modalitatea de achiziţie publică prin atribuire directă”. Astfel, contestatoarea opinează că, în considerarea dispoziţiilor art. 1, art. 18 şi art. 19, coroborate cu dispoziţiile art. 255 şi art. 266 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, prin raportare la prevederile art. 10 din Legea nr. 554/2004, Tribunalul Bacău este competent din punct de vedere material să soluţioneze contestaţia cu care societatea sa a investit Consiliul. Prin adresa nr. 17053/06.04.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 10293/07.04.2016, .............................. a solicitat admiterea excepţiei de necompetenţă materială a Consiliului, precizând că nu a organizat o procedurile de achiziţie publică din cele enumerate expres de art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ci a organizat o achiziţie directă în temeiul prevederilor art. 19 din acelaşi act normativ. Astfel, entitatea achizitoare apreciază: „competenţa de soluţionare se va declina în favoarea instanţei de judecată, dispoziţiile de drept comun fiind incidente în orice situaţie pentru care O.U.G. nr. 34/2006 nu are prevederi explicite pentru o situaţie ca cea de faţă”. De asemenea, entitatea achizitoare mai arată că, având în vedere faptul că, potrivit art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, au calitate de act administrativ şi contractele de achiziţie publică şi, implicit, actele care au stat la baza încheierii acestora, contestaţia trebuie soluţionată de instanţa de contencios administrativ (dispoziţiile art. 8 alin. (2) din aceeaşi lege, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 262/2007, stabilind această competenţă materială), apreciind că în raport de natura litigiului şi de tipul de autoritate emitentă a actului atacat, instanţa competentă pentru soluţionarea contestaţiei este Tribunalul … Secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal. În drept, au fost invocate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 şi Legea nr. 554/2004. Având în vedere dispoziţiile art. 278 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul urmează a se pronunţa, cu prioritate, asupra excepţiei lipsei competenţei sale materiale de a soluţiona contestaţia, pe care o va admite, pentru următoarele considerente: .............................. a iniţiat achiziţia directă de având ca obiect „Întocmirea documentaţiei tehnice SF aferente proiectului «Reabilitarea şi modernizarea Ambulatoriului Spitalului ORĂŞENESC ...............”, prin 4

publicarea în SEAP, la secţiunea „Publicitate - Anunţuri” a anunţului nr. 30578/ 09.03.2016, astfel cum aceasta este reglementată de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările ulterioare, conform căruia „Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în lei de 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii (...). Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ”. Din dispoziţiile art. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările ulterioare, în conformitate cu care “Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri” şi de cele ale art. 18 alin. (1) din acelaşi act normativ, conform cărora „Procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, sunt: a) licitaţia deschisă, (...); b) licitaţia restrânsă, (...); c) dialogul competitiv, (...), d) cererea de oferte (...)”, rezultă că achiziţia în cadrul căreia s-a depus contestaţia nu se regăseşte printre procedurile de achiziţie enumerate expres de art. 18 alin. (1) din ordonanţă, de unde rezultă că legiuitorul a înţeles să scoată de sub incidenţa ordonanţei modalitatea de achiziţie publică prin cumpărare directă. Sub acest aspect, art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 reglementează competenţa Consiliului de a se pronunţa doar asupra contestaţiilor formulate în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice reglementate de ordonanţă, iar art. 255 alin. (1) din acelaşi act normativ acordă calitatea de persoană vătămată doar operatorului economic care are interes legitim în legătură cu procedura de atribuire reglementată de ordonanţa de urgenţă. Astfel, operatorii economici pot contesta pe cale administrativ jurisdicţională acte ale autorităţii contractante emise cu încălcarea dispoziţiilor legale care reglementează materia achiziţiilor publice, însă, nu acte emise în cadrul unei achiziţii efectuată fără aplicarea vreuneia dintre procedurile care se supun prevederilor ordonanţei de urgenţă. Văzând cele de mai sus, precum şi dispoziţiile art. 10 din Legea nr. 554/2004, Consiliul va admite excepţia lipsei competenţei sale materiale şi, făcând aplicarea art. 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, va transmite contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competentă. Soluţia declinării cauzei este în deplină concordanţă şi cu art. 21 alin. (1) din Constituţia României, republicată, şi cu art. 6 paragraful 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată prin Legea nr. 30/1994, permiţând accesul neîngrădit şi efectiv al contestatorului la judecarea cauzei de către instanţa judecătorească competentă. 5

În soluţionare a fost avută în vedere şi practica constată a instanţelor de judecată, în sensul că acele contestaţii formulate în cadrul unor achiziţii directe sunt de competenţa instanţelor de judecată, dar şi că soluţia pe care trebuie să o adopte C.N.S.C. este aceea a declinării competenţei, iar nu a respingerii contestaţiilor, ca inadmisibile. Relevante sunt deciziile nr. 28/12.02.2011, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, decizia nr. 2598/07.11.2011, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, decizia nr. 342/06.04.2012, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, decizia nr.1295/27.04.2013, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş. Date fiind cele ce preced, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei depusă de către S.C. ............... S.R.L., lider al asocierii S.C. ............... S.R.L. & S.C. ............... S.R.L., către TRIBUNALUL BACĂU, Secţia a-II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, pe rază căruia îşi are sediul entitatea achizitoare. Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 280 alin. (3) din ordonanţa de urgenţă. 6