Decizie CNSC BO2016_595

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ... / ... / ... Data: ...

Prin contestaţia nr. .../..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. .../..., depusă de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., judeţul ..., având CUI ..., privind procedura de cerere de oferte, organizată de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect Asfaltare şi modernizare drumuri de interes local în municipiul ..., judeţul ..., cod CPV 45233140-2 Lucrări de drumuri (Rev. 2), s-a solicitat admiterea contestaţiei, anularea în tot a deciziei de anulare a procedurii de atribuire, comunicată prin adresa nr. 8119/14.03.2016, anularea adresei de comunicare nr. 8119/14.03.2016 şi a actelor subsecvente acesteia, reluarea procedurii de atribuire şi finalizarea acesteia. Prin cererea de intervenţie nr. .../..., înregistrată la Consiliu cu nr. .../..., ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., judeţul ..., CUI ..., a solicitat admiterea cererii de intervenţie şi implicit admiterea contestaţiei depuse de .... În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În baza prevederilor art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ..., şi menţine măsura de anulare a procedurii dispusă de autoritatea contractantă. În conformitate cu art. 64 Noul Cod procedură civilă, respinge ca inadmisibilă cererea de intervenţie formulată de ....

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia depusă, ... a solicitat cele precizate în partea introductivă a deciziei, criticând faptul că autoritatea contractantă a decis, în temeiul art. 209 alin. (1) litera c), coroborat cu art. 209 alin. (4) litera c) şi d) din OUG nr. 34/2006, anularea procedurii de atribuire, considerând că s-au încălcat flagrant dispoziţiile legale prin adoptarea soluţiei de anulare a procedurii, nefiind precizate motive clare şi legale de anulare a procedurii. Astfel, susţine că anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci este datorată doar culpei autorităţii contractante care, după luni de zile de la deschiderea ofertelor, a apreciat, în mod pur subiectiv, că se impune anularea procedurii. Numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante pot justifica anularea procedurii de atribuire potrivit art. 209 din OUG nr. 34/2006, ceea ce nu este cazul în speţa prezentă. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă are posibilitatea evaluării unitare a ofertelor, în baza documentaţiei de atribuire, considerând că există criterii necesare şi suficiente pentru a se putea proceda la evaluarea ofertelor, sens în care arată că documentaţia de atribuire nu a fost atacată de ofertanţi, ea devenind obligatorie atât pentru aceştia, dar şi pentru autoritatea contractantă, iar în lipsa unor măsuri de remediere autoritatea contractantă şi-a asumat această documentaţie şi trebuie să facă dovada imposibilităţii de derulare a procedurii în baza acesteia. Contestatoarea prezintă un scurt istoric al procedurii, precizând că ulterior şedinţei de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă a procedat la evaluarea ofertelor primite, prin solicitarea de clarificări, în raport de dispoziţiile OUG nr. 34/2006, solicitându-i un număr de 6 clarificări, care vizau atât documentele de clarificare, cât şi propunerea tehnică şi propunerea financiară depusă. Societatea contestatoare invocă prevederile art. 200 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006, aducând precizări cu privire la perioada necesară autorităţii contractante pentru evaluarea ofertelor (06.05.2015- 06.01.2016) şi prezentând în detaliu solicitările de clarificări primite în cadrul procesului de evaluare, precum şi răspunsurile transmise. În aceste condiţii arată că deşi nu a primit nicio comunicare legată de declararea vreunei oferte ca fiind câştigătoare, în data de 14.03.2016 a recepţionat adresa nr. 8119/14.03.2016 prin care a fost anunţată că s-a

anulat procedura în temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006. În cuprinsul acestei adrese autoritatea contractantă s-a limitat la a cita prevederile legale invocate drept temei al anularii, menţionând că se află în imposibilitatea de a evalua în mod unitar ofertele primite întrucât ofertanţii au fost „duşi în eroare” prin publicarea unor răspunsuri contradictorii la solicitările de clarificare adresate de aceştia anterior depunerii ofertelor. Invocându-şi propria turpitudine, autoritatea contractantă şi-a întemeiat decizia de anulare a procedurii pe răspunsurile oferite chiar de ea la solicitările de clarificare adresate anterior depunerii ofertelor, susţinând totodată că aceste răspunsuri o pun în imposibilitate de a evalua ofertele, deşi a procedat la evaluarea acestora prin solicitarea de clarificări vreme de 1 an de la data depunerii ofertelor. Contestatoarea susţine că, în cazul în care ofertanţii ar fi fost nelămuriţi cu privire la aspectele invocate de autoritatea contractantă prin răspunsurile la solicitările de clarificare, aceştia ar fi avut posibilitatea de a solicita clarificări suplimentare sau chiar de a ataca documentaţia de atribuire incorect întocmită. Câtă vreme 5 operatori economici au depus ofertă în cadrul acestei proceduri, se poate afirma că aceştia şi-au însuşit cele redate în clarificări, întocmind oferta în consecinţă. Contestatoarea menţionează că în afara acestei adrese nu există niciun fel de motivare a deciziei de anulare a procedurii, afirmând totodată că această decizie şi documentul de comunicare, încalcă grav, în primul rând prevederile art. 210 din OUG nr. 34/2006 actualizată, considerând că simpla enunţare a prevederilor art. 209 alin. (1) litera c) din OUG nr. 34/2006 nu poate fi considerată în niciun caz motivul concret de anulare a procedurii. Societatea contestatoare susţine că autoritatea contractantă trebuie să justifice care sunt erorile sau omisiunile documentaţiei şi de ce nu se pot lua măsuri corective, precum şi să fie în măsură să justifice de ce a procedat la evaluarea ofertelor, solicitând clarificări cu privire la toate elementele ofertei, în cazul său vreme de 1 an de la deschiderea ofertelor, pentru ca abia apoi să constate că ofertele nu se pot evalua ca urmare a propriei culpe, respectiv ca urmare a unor răspunsuri pe care doar autoritatea contractantă le consideră neclare la solicitările de clarificare emise anterior depunerii ofertelor. În opinia contestatoarei, în condiţiile în care ofertanţii au întocmit ofertele în baza documentaţiei lansată de autoritatea contractantă, este evident, că există şi criteriile de evaluare a acestora ştiut fiind ca art. 170 din OUG nr. 34/2006 dispune că ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire. Astfel consideră că, în lipsa oricăror motive care au determinat anularea, decizia autorităţii este abuzivă şi discreţionară, astfel că se impune desfiinţarea acesteia. ... afirmă că în mod evident, Consiliul nu se poate substitui comisiei de evaluare şi să facă analiza propunerilor tehnice şi financiare prezentate

de ofertanţi, însă rolul său este acela de a verifica modalitatea în care autoritatea a analizat ofertele, respectiv dacă aceasta a respectat prevederile legale şi documentaţia de atribuire pentru a putea trage concluzia că trebuie anulată procedura. Sunt redate prevederile art. 209, context în care precizează că, neexistând o motivare a deciziei autorităţii contractante, se poate deduce că s-a avut în vedere prima ipoteză legată de abaterile grave, dar fără a se indica în mod concret, care sunt aceste abateri grave şi care sunt erorile sau omisiunile care fac imposibilă adoptarea de măsuri corective în procedură. Societatea contestatoare consideră că autoritatea contractantă nu poate anula în mod arbitrar procedura, date fiind efectele unei astfel de măsuri faţă de participanţii la procedură care s-au conformat cerinţelor impuse de către aceasta. În continuare, contestatoarea afirmă că, deşi nu există motive, presupune ce ar fi putut să conducă autoritatea contractantă la imposibilitatea evaluării unitare a ofertelor primite, sens în care redă conţinutul clarificărilor nr. 8627/8981/8983/8808/8768 din 27.03.2015 şi nr. 9461/02.04.2015 postate de autoritatea contractantă în SEAP cu privire la lipsa unei operaţiuni obligatorii din listele de cantităţi (desfacere borduri). Referitor la acestea, contestatoarea susţine că, având în vedere ultima clarificare, precum şi faptul că nu rezultă că se renunţă la articolele suplimentare introduse prin clarificarea din 02.04.2016, în mod logic, a procedat conform celor indicate de autoritatea contractantă, operand modificări la articolele suplimentar ataşate articolului DG04XA - Demontare borduri şi nu articolelor aferente montării de borduri, întrucât subiectul solicitării de clarificare se referea la lipsa operaţiunii de demontare borduri, situaţia fiind extrem de clară, cu atât mai mult cu cât niciun alt operator economic nu a mai solicitat clarificări suplimentare faţă de acest subiect, considerându-se pe deplin lămuriţi. Astfel, menţionează că a dovedit că a ofertat în raport cu documentaţia de atribuire şi a respectat întocmai legislaţia achiziţiilor publice şi fişa de date a achiziţiei. Având în vedere argumentul invocat de către autoritatea contractantă pentru anularea procedurii, consideră că aceasta nu se afla în imposibilitatea de a derula procedura de atribuire, situaţie care nu conduce la încălcarea niciunuia dintre principiile care stau la baza desfăşurării achiziţiilor publice, aşa cum acestea sunt menţionate în art. 2 alin. 2 lit. a) - f) din OUG nr. 34/2006. Mai mult, contestatoarea susţine că neaplicarea procedurii conduce la încălcarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. 2 din OUG 34/2006, în special în condiţiile în care finanţarea acestui proiect este asigurată prin Programul Naţional de Dezvoltare Locală, chiar autoritatea contractantă fiind cea care a explicat, în comunicatul său de presă din data de 01.02.2016, faptul că „acest contract este obligatoriu să se implementeze în intervalul 2016-2017, aceste străzi neputând face obiectul altor surse de finanţare”.

În punctul său de vedere nr. 9501/23.03.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 8576/25.03.2016, autoritatea contractantă a prezentat etapele desfăşurării procedurii, subliniind că, în perioada 04.05.2015 - 17.06.2015, au avut loc şedinţe de evaluare a documentelor de calificare şi au fost întocmite procesele - verbale de evaluare nr. 1/12800 din 04.05.2015, 2/13826 din 14.05.2015, 3/15416 din 03.06.2015 şi 4/16822/17.06.2015 cu Anexe, şedinţe în care comisia de evaluare a evaluat având în vedere cerinţele de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire. De asemenea, s-a procedat la reevaluarea documentelor de calificare potrivit observaţiilor făcute de observatorii desemnaţi, la Raportul procedurii din data de 26.08.2015, pct. 3 şi pct. 4 detaliat în Procesul - verbal al şedinţei nr. 8/25.021 din 21.09.2015 şi prezentat în anexele 1-5. Evaluarea propunerilor tehnice s-a efectuat în şedinţele încheiate în prezenţa observatorilor desemnaţi prin procesele verbale nr. 5/18358 din 02.07.2015; 6/19837 din 16.07.2015; 7/20420 din 23.07.2015, 8/25021 din 21.09.2015; 9/26200 din 01.10.2015, 11/33122 din 25.11.2015 şi 12/36839 din 29.12.2015, comisia de evaluare a evaluat având în vedere şi rapoartele de specialitate ale experţilor de specialitate cooptaţi anexate prezentului raport. Urmare a evaluării tehnice patru oferte au fost declarate conforme. Prin procesul - verbal de evaluare a propunerilor financiare nr. 36839/29.12.2015 încheiat în şedinţa 12, s-au solicitat clarificări ofertanţilor, ca urmare a constatării faptului că din cei 4 (patru) ofertanţi, 3 (trei) dintre aceştia, respectiv SC VIAROM CONSTRUCT SA, SC GEIGER TRANSILVANIA SRL şi ..., nu au respectat listele de cantităţi modificate prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 9416/9441/9702 din 03.04.210 (pct. 3 şi 6), postată în SEAP. În urma analizării în cadrul şedinţei nr. 13 (încheiată cu procesul - verbal nr. 3024/02.02.2016) a răspunsurilor la solicitările de clarificări transmise de cei patru ofertanţi, comisia a constatat că SC VIAROM CONSTRUCT SA, SC GEIGER TRANSILVANIA SRL şi ... au înţeles din răspunsurile la solicitările de clarificări nr. 9461/02.04.2015 postate în SEAP la data de 02.04.2015 şi nr. 9416/9441/9702/ 03.04.2015, pct. 3 şi pct. 6 postate în SEAP în data de 03.04.2015, că se impunea suplimentarea cantităţii de la pct. 3 articolul DG04XA - desfacere borduri de piatră sau beton art. 34, 35 şi 36 cu cantitatea de 6.511,11 to., şi nu suplimentarea cantităţii până la cantitatea de 6.511,11 to., iar la pct. 6 ofertanţii nu au înţeles că se solicită defalcarea pe articole de norme de deviz ridicarea la cote a capacelor şi căminelor de vizitare - 727 buc., motivând că au respectat listele de cantităţi puse la dispoziţie, autoritatea contractantă nepublicând în SEAP listele de cantităţi modificate. Prin raportul nr. 2278/26.01.2016, întocmit de expertul cooptat domnul Opreafenea Ioan, privind evaluarea propunerilor financiare şi ţinând seama de recomandările observatorilor desemnaţi de AGENŢIA NAŢIONALĂ PENTRU ACHIZIŢII PUBLICE - Direcţia Generală Control Ex- Ante-Serviciul Verificare Regiunea Centru, nr. 38/.../27.01.2016, prin care s-a recomandat anularea procedurii ca urmare a faptului că prin

răspunsurile la solicitarea de clarificări nr. 9461/02.04.2015 postate în SEAP în data de 02.04.2015 şi nr. 9416/9441/9702/03.04.2015 (pct. 3 şi pct. 6) postate în SEAP în data de 03.04.2015 ofertanţii au fost induşi în eroare prin formularea de către proiectant a răspunsurilor la solicitările de clarificări, încălcându-se astfel prevederile art. 78 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, prin care autoritatea contractantă avea obligaţia de a răspunde în mod clar şi fără ambiguităţi solicitărilor de clarificare. Astfel, comisia de evaluare a constatat că se află în imposibilitatea de a evalua în mod unitar ofertele depuse fără a încălca principiile de la art. 2 alin. (2) lit. a) - e ) din OUG nr. 34/2006, iar în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c), coroborat cu alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006, a hotărât anularea procedurii, fiind în imposibilitate de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute în legislaţia achiziţiilor publice, sens în care a fost emis raportul de procedură înaintat în data de 23.02.2016, spre verificare, Ministerului Finanţelor Publice - Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice - Direcţia Generală de Control Ex - Ante. În data de 26.02.2016, Ministerului Finanţelor Publice - Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice - Direcţia Generală de Control Ex - Ante a transmis Municipiului ... raportul de procedură - fără observaţii în vederea aprobării de către primarul municipiului ..., acesta fiind însuşit de primarul municipiului ... şi înregistrat cu nr. 8.094 din 14.03.2016, în aceeaşi zi, prin adresa nr. 8.119, ofertanţii au fost informaţi cu privire la decizia de anulare a procedurii de atribuire. Astfel, analizând contestaţia depusă de ..., autoritatea contractantă subliniază că a anulat procedura de achiziţie tocmai în vederea respectării dispoziţiilor legale în momentul în care a constatat că se află în imposibilitatea de a evalua în mod unitar ofertele depuse, fără a încălca principiile de la art. 2 alin. (2) lit. a) - e) din OUG 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare şi în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c), coroborat cu alin (4) lit. b) din OUG 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Ţinând cont de acestea consideră ca prevederile OUG nr. 34/2006 au fost respectate, motiv pentru care solicită declararea contestaţiei depuse de ... ca fiind nefondată. Dosarul achiziţiei şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 8576/25.03.2016. În data de 31.03.2016, ca urmare a studierii dosarului cauzei, ... a formulat „concluzii scrise”, înregistrate la Consiliu cu nr. 9260, reiterând solicitările şi argumentele din cuprinsul contestaţiei, aducând totodată argumente pentru a combate cele prezentate de autoritatea contractantă în punctul de vedere cu privire la motivele anulării procedurii de atribuire. Totodată, a adus critici cu privire la încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 271 alin. (2) şi 274 din ordonanţă, întrucât nu a notificat participanţii la procedură despre depunerea contestaţiei, respectiv nu a transmis punctul de vedere faţă de contestaţie în termen de 5 zile lucrătoare.

Mai mult, contestatoarea a făcut referiri la recomandările aduse de observatorii UCVAP documentelor întocmite pe parcursul derulării procedurii, în contextul înlocuirii unora dintre membri comisiei de evaluare, precum şi al numirii de experţi cooptaţi (domnul Judele Radu cercetat de DNA pentru săvârşirea unor infracţiuni de corupţie în perioada 2010 - 2014). Prin adresa nr. .../..., înregistrată la Consiliu cu nr. .../..., ... a depus cerere de intervenţie în sprijinul ..., considerând contestaţia acesteia temeinică şi legală, sens în care a adus argumente în susţinerea faptului că se impune înlăturarea deciziei de anulare a procedurii. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ... a iniţiat procedura de cerere de oferte, pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect Asfaltare şi modernizare drumuri de interes local în municipiul ..., judeţul ..., cod CPV 45233140-2 Lucrări de drumuri (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. .../.... Din informaţiile invitaţiei de participare, Consiliul a reţinut că valoarea estimată a contractului care urmează a se atribui este de 19.843.252 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, iar termenul de deschidere a ofertelor a fost stabilit iniţial la data de 01.04.2015, ulterior, prin anunţul de tip erată nr. 70614/24.03.2015, fiind stabilit la data de 07.04.2015. Şedinţa de deschidere a ofertelor a fost consemnată în procesul – verbal nr. 10018/07.04.2015, iar rezultatul evaluării acestora în raportul procedurii nr. 8094/14.03.2016, procedura de atribuire fiind anulată în conformitate cu art. 209 alin. (1) lit. c), coroborat cu alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006. Nemulţumită fiind de rezultatul procedurii, respectiv de faptul că procedura a fost anulată, astfel cum rezultă din adresa nr. 8119/14.03.2016, ... a depus la Consiliu contestaţia în analiză, solicitând anularea acestui rezultat şi reluarea procedurii cu finalizarea acesteia. În ceea ce priveşte cererea de intervenţie formulată de ..., se constată că aceasta nu sprijină apărarea niciuneia din părţi, nefiind în interesul autorităţii contractante, respectiv acela de a fi păstrată decizia de anulare a procedurii, şi nici în interesul contestatoarei ..., în mod evident, interesul acesteia fiind de eliminare din competiţie a celorlalte oferte. Aşadar, cererea ... nu poate fi considerată cerere de intervenţie accesorie în interesul vreuneia din părţi. Într-adevăr, ... sprijină poziţia contestatoarei, dar doar parţial, în referire la desfiinţarea măsurii de anulare a procedurii, neputându-se considera că o sprijină sub aspectul esenţial al stabilirii rezultatului procedurii, care, pentru ... nu poate fi decât declararea ofertei sale câştigătoare. De asemenea, nu se poate considera că ... s-ar putea asocia la contestaţia ..., doar sub aspectul desfiinţării deciziei de anulare a procedurii, câtă vreme interesul celor două societăţi sunt contrare, ambele urmăresc să devină câştigătoare ale procedurii, or o eventuală asociere la contestaţie nu poate fi parţială.

Astfel fiind, Consiliul va respinge cererea de încuviinţare în principiu a cererii de intervenţie formulate de .... Referitor la critica ... formulată împotriva măsurii de anulare a procedurii de atribuire, se reţine că, prin adresa nr. 8119/14.03.2016, care cuprinde rezultatul procedurii s-a comunicat ofertantei: „... achiziţia ... se anulează în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c), coroborat cu alin. (4) lit. b) ... din OUG nr. 34/2006 ... Motivele care au stat la baza anulării procedurii sunt: în etapa de evaluare comisia s-a aflat în imposibilitatea de a evalua în mod unitar ofertele depuse, fără a se încălca principiile prevăzute de la art. 2 alin. (2) lit. a – e din OUG nr. 34/2006 ... deoarece ofertanţii au fost duşi în eroare prin formularea răspunsurilor la solicitările de clarificări nr. 9461/02.04.2015 pct. 3 şi 9416/9441/9702/03.04.2015, pct. 6, ale autorităţii contractante în etapa premergătoare depunerii ofertelor”. Totodată, se reţine că, prin adresa de clarificare nr. 9461/02.04.2015 (pct. 3), publicată în SEAP la data de 02.04.2015, faţă de întrebarea nr. 3 „Referitor la adresa Răspuns solicitări clarificări nr. 8.627/8.981/8.983/8.808/8.768 din 27.03.2015 postată în SEAP în 30.03.2015. Întrebarea şi răspunsul nr. 4 Vă rugăm să ne comunicaţi în ce deviz se va include articolul DG 04 XA – Desfacere borduri de piatră sau beton, orice dimensiune, aşezate pe nisip – 9.018 ml. De asemenea, vă rugăm să ne transmiteţi şi articolele pentru încărcarea şi transportul bordurilor desfăcute, precum şi pentru spargerea, încărcarea şi transportul betonului din fundaţia pentru borduri”, s-a formulat următorul răspuns nr. 3 „Referitor la solicitarea de clarificare exprimată, vă aducem la cunoştinţă că, pentru întocmirea ofertelor, în devizul suprastructură se vor oferta suplimentar articolele: DG04XA cu cantitatea: 34.269 ml; TRI1AA01F1 cu cantitatea: 4.112,28 to; TRI1AA08F3 cu cantitatea: 4.112,28 to; TRA04A10 cu cantitatea: 4.112,28; Operaţiunile de încărcare şi transport al betonului din fundaţii sunt cuprinse în cadrul art. 1 DG06B1, art. 2 TSC35B3 şi art. 3 TRA01A20”. Prin adresa de clarificare nr. 9416/9441/9702/03.04.2015 (pct. 6), publicată în SEAP la data de 03.04.2006, faţă de întrebarea nr. 6 „Referitor la adresa Răspuns solicitări clarificări nr. 8.627/8.981/8.983/8.808/8.768 din 27.03.2015, postată în SEAP în 30.03.2015, întrebarea şi răspunsul 11, în care ne precizaţi că numărul de guri de scurgere este 179 bucăţi. Având în vedere că în listele de cantităţi devizul 03 Lucrări conexe, sunt cotate Ridicare la nivel a capacelor caminelor de vizitare - 727 bucăţi, în planşa detalii 7.6 sunt descrise cămine de vizitare, guri de scurgere şi răsuflători gaze, vă rugăm să ne comunicaţi din restul până la 727 câte sunt capace de cămine şi câte sunt răsuflători de gaze şi să aveţi în vedere schimbarea încadrării articolelor.”, s-a formulat următorul răspuns nr. 6 „Referitor la solicitarea de clarificare exprimată, vă aducem la cunoştinţă că, pentru întocmirea ofertelor la capitolul 03 Lucrări conexe se vor oferta un numar de 179 bucăţi ridicări la cotă guri de scurgere, 236 bucăţi ridicări la cotă răsuflători de gaze şi 312 capace camine.”. Având în vedere că, în cuprinsul celor două solicitări de clarificare redate, se face referire la adresa nr. 8.627/8.981/8.983/8.808/8.768 din 27.03.2015 (întrebările şi răspunsurile nr. 4 şi 11) se reţine că pentru solicitarea de clarificare nr. 4 „Vă rugăm să ne comunicaţi unde în cadrul listelor de cantităţi este prevăzută scoaterea bordurilor existente”, s-a formulat răspunsul nr. 4 „Referitor la solicitarea de clarificare exprimată, vă aducem la cunoştinţă că dintr-o eroare de editare nu a fost prevăzută şi scoaterea bordurilor existente. DG04XA – Desfacere borduri de piatră sau beton, orice dimensiune, aşezare pe nisip – 9.018 ml”, iar pentru solicitarea de clarificare nr. 11 „Pentru întocmirea propunerii tehnice conform cerinţelor din fişa de date, vă rugăm să detaliaţi pe străzi numărul de

guri de scurgere şi să precizaţi ce lucrări se execută pentru ridicarea acestora şi unde sunt cuprinse cantităţile de lucrări cu materialele aferente”, s-a formulat răspunsul nr. 11 „Referitor la solicitarea de clarificare exprimată, vă aducem la cunoştinţă că numărul de guri de scurgere este 179 bucăţi, detaliile de ridicare şi tehnologia de lucru a acestora sunt cuprinse în planşele de detalii”. Totodată, sunt reţinute şi cele clarificate de autoritatea contractantă prin adresa nr. 9416/9441/9702/03.04.2015, publicată în SEAP la data de 03.04.2015, în condiţiile în care faţă de întrebarea nr. 3 „Referitor la adresa Răspuns solicitări clarificări nr. 8.627/8.981/8.983/8.808/8.768 din 27.03.2015 postată în SEAP în 30.03.2015. Întrebarea şi răspunsul nr. 4. Vă rugăm să ne comunicaţi în ce deviz se va include articolul DG 04 XA - Desfacere borduri de piatră sau beton, orice dimensiune, aşezate pe nisip – 9.018 ml. De asemenea, vă rugăm să ne transmiteţi şi articolele pentru încărcarea şi transportul bordurilor desfăcute, precum şi pentru spargerea, încărcarea şi transportul betonului din fundaţia pentru borduri.”, s-a formulat următorul răspuns „Referitor la solicitarea de clarificare exprimată, vă aducem la cunoştinţă că, pentru întocmirea ofertelor, în devizul suprastructură se va oferta suplimentar articolul DG04XA cu cantitatea 34.269 ml şi se vor modifica următoarele cantităţi: art. 34 TRI1AA01F1 cu cantitatea: 6.511,11 to; art. 35 TRI1AA01F1 cu cantitatea: 6.511,11 to; art. 35 TRA04A10 cu cantitatea: 6.511,11 to; Operaţiunile de încărcare şi transport al betonului din fundaţii sunt cuprinse în cadrul art. 1 DG06B1, art. 2 TSC35B3 şi art. 3 TRA01A20”. Astfel, se determină că autoritatea contractantă a publicat în SEAP clarificări cu privire la articolul corespunzător lucrărilor de scoatere a bordurilor existente, DG04XA, sens în care a indicat iniţial că articolul respectiv trebuie cuprins în devizul de suprastructură unde trebuie ofertate suplimentar următoarele articole şi cantităţi: DG04XA cu cantitatea de 34.269 ml, TRI1AA01F1 cu cantitatea de 4.112,28 to, TRI1AA08F3 cu cantitatea de 4.112,28 to şi TRA04A10 cu cantitatea de 4.112,28 to (adresa nr. 9461/02.04.2015, pct. 3). Asupra acestor categorii de lucrări autoritatea contractantă a revenit în data de 03.04.2015, indicând operatorilor economici că, în devizul de suprastructură, se va oferta suplimentar articolul DG04XA cu cantitatea 34.269 ml şi se vor modifica următoarele cantităţi: art. 34 TRI1AA01F1 cu cantitatea: 6.511,11 to, art. 35 TRI1AA08F3 cu cantitatea: 6.511,11 to şi art. 36 TRA04A10 cu cantitatea: 6.511,11 to (adresa nr. 9416/9441/9702/03.04.2015, pct.3). Având în vedere că, în privinţa articolului DG04XA s-a prevăzut iniţial pentru art. 34, 35 şi 36 cantitatea de 4.112,28 to, iar ulterior s-a indicat că se vor modifica aceste categorii de lucrări cu cantitatea de 6.511,11 to, nu se poate înţelege cum trebuia modificată această cantitate de ofertanţi. Astfel, nu se înţelege dacă, prin modificarea indicată, ofertanţii trebuiau să înlocuiască cantitatea iniţial prevăzută (4.112,28 to) cu cantitatea ulterior impusă (6.511,11 to) sau trebuia suplimentată cantitatea de 4.112,28 to cu cantitatea de 6.511,11 to. În condiţiile în care faţă de cele trei articole amintite exista o clarificare în data de 02.04.2015, la publicarea unei noi clarificări în SEAP (în data de 03.04.2015), se impunea ca achizitoarea să aibă în vedere informaţiile deja publicate.

În absenţa corelării informaţiilor puse la dispoziţia operatorilor economici prin documentaţia de atribuire, inclusiv clarificările publicate în SEAP, se împiedică întocmirea unei oferte conforme, care să răspundă necesităţilor autorităţii contractante. Din verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţii care au îndeplinit condiţiile de calificare, respectiv SC VIAROM CONSTRUCT SA, SC GEIGER TRANSILVANIA SRL, ... şi ... se constată că primii 3 ofertanţi au prevăzut pentru art. 34, 35 şi 36 din devizul „Suprastructură” cantităţile 4.112,28 to şi 6.511,11 to, în timp ce ... a prevăzut pentru aceste articole cantitatea de 6.511,11 to. Într-o manieră similară a fost formulată de autoritatea contractantă clarificarea privind „Ridicarea la nivel a capacelor căminelor de vizitare – 727 buc”, în condiţiile în care a indicat că, pentru întocmirea ofertelor la capitolul 03 Lucrări conexe trebuie ofertate 179 bucăţi ridicări la cotă guri de scurgere, 236 bucăţi ridicări la cotă răsuflători de gaze şi 312 capace camine, fără să indice în concret cum se vor realiza aceste modificări de către ofertanţi. Din recomandările observatorilor ANAP, s-a înţeles că, în fapt, autoritatea contractantă a dorit defalcarea articolului privind „Ridicarea la nivel a capacelor căminelor de vizitare – 727 buc” şi ofertarea separată a 179 buc. ridicare la cotă guri de scurgere, 236 buc. ridicări la cotă răsuflători de gaze şi 312 capace de cămine, fără a publica o listă de cantităţi pentru aceste articole, în condiţiile în care modificări ale listelor de cantităţi prin introducerea de noi articole de deviz de către ofertanţi ar fi condus la nerespectarea listelor de cantităţi. Astfel cum s-a reţinut şi în cazul precedent, SC VIAROM CONSTRUCT SA, SC GEIGER TRANSILVANIA SRL şi ... au ofertat în cadrul devizului „Lucrări conexe” articolul „Ridicarea la nivel a capacelor căminelor de vizitare – 727 buc”, în timp ce ... a defalcat acest articol. În aceste condiţii, având în vedere lipsa de claritate a răspunsurilor în discuţie publicate de achizitoare în SEAP, precum şi insuficienţa elementelor explicative comunicate, se consideră că în mod corect a fost anulată procedura. Este adevărat că măsura de anulare a procedurii a fost luată după o îndelungată perioadă de timp de la deschiderea ofertelor, aproape un an, în care s-a realizat evaluarea acestora, astfel cum arată şi contestatoarea, însă pentru lipsa de claritate a răspunsurilor în discuţie, inclusiv insuficienţa informaţiilor acestora, procedura de atribuire nu se putea finaliza. Într-adevăr măsura de anulare dispusă de achizitoare nu trebuie să aducă atingere vreunuia dintre principiile prevăzute la art. 2 din ordonanţă, însă, în cazul analizat, continuarea procedurii ar conduce la încălcarea principiilor transparenţei, precum şi al tratamentului egal. Chiar şi faptul susţinut de societatea contestatoare că anularea procedurii s-a realizat din cauza autorităţii contractante este adevărat, dar câtă vreme s-au constatat erori la formularea clarificărilor postate în SEAP, procedura de atribuire nu se putea finaliza. Faţă de situaţia expusă, în cazul în care s-ar fi continuat procedura şi ar fi fost acceptată interpretarea celor 3 societăţi SC VIAROM

CONSTRUCT SA, SC GEIGER TRANSILVANIA SRL şi ..., respectiv să se prevadă, pe de o parte, cantitatea de 4.112,28 to şi separat cea de 6.511,11 to, oferta ... ar fi trebuit respinsă ca neconformă, măsură care nu putea fi luată având în vedere ambiguitatea răspunsurilor de clarificare a documentaţiei. O ofertă este considerată neconformă potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, în cazul în care nu respectă cerinţele caietului de sarcini, or, în cazul analizat, nu putea fi stabilită cerinţa nerespectată. În varianta în care ar fi fost acceptată interpretarea ..., respectiv suplimentarea cantităţii de la 4.112,28 to la 6.511,11 to, celelalte 3 oferte ar fi trebuit respinse ca neconforme, măsură care, de asemenea, nu putea fi luată pentru aceleaşi motive, mai sus expuse. Unica măsură la dispoziţia achizitoarei este cea de anulare a procedurii, astfel cum s-a procedat. Contrar celor susţinute de autoarea contestaţiei, doar pentru că documentaţia de atribuire nu a fost atacată nu înseamnă că se poate finaliza evaluarea ofertelor, câtă vreme s-au constatat erori la elaborarea clarificărilor privind prezentarea listelor de cantităţi de lucrări. În acelaşi sens se consideră că, doar pentru că ofertanţii au obligaţia de a se conforma prevederilor art. 170 din ordonanţă, nu înseamnă evaluarea ofertelor se poate finaliza, având în vedere că ofertanţii au interpretat diferit şi, prin urmare, au ofertat diferit cantităţile, respectiv lucrările solicitate de autoritatea contractantă prin cele două adrese în discuţie. Invocarea de către contestatoare a încălcării de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 200 din OUG nr. 34/2006, având în vedere perioada de evaluare a ofertelor în procedura contestată, Consiliul constată lipsa de temeinicie a acesteia, având în vedere că, în conformitate cu prevederile evocate autoritatea contractantă a prelungit perioada de evaluare a ofertelor, conform „Notei justificative” nr. 12.800/1 din 04.05.2015, comunicată şi ofertanţilor. Cât priveşte susţinerea contestatoarei cu privire la faptul că autoritatea contractantă ar trebuie să justifice care sunt erorile sau omisiunile documentaţiei şi de ce nu se pot lua măsuri corective, se reţine că, prin adresa nr. 8119/14.03.2016, autoritatea contractantă a făcut trimitere la răspunsurile cuprinse în adresele nr. 9461/02.04.2015 (pct. 3) şi 9416/9441/9702/03.04.2015 (pct. 6), publicate în SEAP, respectiv la faptul că ofertanţii au fost induşi în eroare prin formularea respectivelor răspunsuri, astfel că nu se poate considera că s-ar mai fi impus şi alte justificări. Consiliul nu se poate substitui comisiei de evaluare pentru a efectua analiza propunerilor tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi, după cum şi contestatoarea a indicat, dar asta nu înseamnă că nu poate verifica modalitatea în care s-a efectuat evaluarea ofertelor raportat la cele două adrese de clarificare în discuţie, inclusiv conţinutul răspunsurilor în discuţie din adresele respective. Este de reţinut că şi observatorii ANAP prin recomandările transmise în referire la solicitările de clarificări analizate, au susţinut că se impune

„Anularea procedurii în temeiul art. 209 alin. 1 lit. c) coroborat cu alin. 4 lit. b din OUG nr. 34/2006 ... întrucât autoritatea contractantă se află în imposibilitate de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 lit. a-e din OUG nr. 34/2006 ...”.

În ceea ce priveşte presupusa încălcare de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 271 alin. (2) din ordonanţă, referitoare la notificarea ofertanţilor în legătură cu depunerea contestaţiei, invocată de societatea contestatoare, se constată că achizitoarea a comunicat în data de 21.03.2016 contestaţia tuturor ofertanţilor prin fax şi/sau e-mail, astfel cum rezultă din documentele aflate la dosarul cauzei. Cât priveşte încălcarea de către achizitoare a prevederilor art. 274 din ordonanţă, referitor la transmiterea în termen de 5 zile lucrătoare de la primirea contestaţiei a punctului de vedere, se reţine că societatea contestatoare a studiat dosarul achiziţiei, inclusiv punctul de vedere faţă de contestaţie, astfel că nu se poate considera că a suferit vreun prejudiciu sub acest aspect. Faţă de cele reţinute, constatându-se că anularea procedurii este o măsură corect dispusă, în baza prevederilor art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, Consiliul respinge ca nefondată contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ..., şi menţine măsura de anulare a procedurii dispusă de autoritatea contractantă. În conformitate cu art. 64 Noul Cod procedură civilă, respinge ca inadmisibilă cererea de intervenţie formulată de ....

PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ... ...