Decizie CNSC BO2016_636

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul declarat în ........., ........., ........., CUI ........., privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări de ........., cod CPV 45233120-6, cu data limită de depunere a ofertelor 17.02.........., organizată de ........., prin primăria sa, cu sediul în ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat .......... În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestaţia SC ......... SRL nr. ........./ ........., în contradictoriu cu .......... Respinge şi cererea de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor aferente formulării contestaţiei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 1

MOTIVARE Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu amendamentele ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul asociat SC ......... SRL reclamă unele solicitări de clarificare transmise de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă a deciziei, învederând în motivare că, la data de 15.03.........., a primit de la autoritate adresa nr. 254/15.03..........: "1. să ne comunicaţi datele de contact (telefon, fax, e-mail) ale operatorului economic ..., din partea căruia aţi prezentat oferta de preţ închiriere utilaje [...]". La 18.03.......... a primit o nouă adresă: "A. În solicitarea de clarificări transmisă în SEAP, în data de 15.03.a.c., ora 18,32, cu adresa nr. 254/15.03.a.c., la pct. 1 s-a menţionat cerinţa de a ne comunica datele de contact (telefon, fax, e-mail) ale operatorului economic ..., din partea căruia aţi prezentat oferta de preţ închiriere utilaje (pagina 105/205 a fişierului postat în SEAP, în data de 12 martie a.c., ora 11.43, ca răspuns la solicitarea de clarificări nr. 224/10.03.a.c.). În răspunsul dumneavoastră nu figurează numărul de fax al operatorului economic .... Vă solicitam să completaţi informaţia ceruta prin transmiterea numărului de fax. B. Având în vedere documentele propunerii financiare, răspunsurile dumneavoastră la solicitările de clarificări, precum şi precizările primite din partea operatorului ...Slobozia (care a menţionat că preţurile pentru aceste materiale sunt loco balastieră/ carieră), vă solicităm să precizaţi cum anume sunt cotate, în propunerea financiară, cheltuielile de transport auto pentru balast şi piatră spartă de la locul de livrare al acestor materiale până la locul de punere în operă (........., judeţul .........)." Prin solicitările de explicaţii transmise unui terţ-furnizor, deci care nu are calitate de ofertant la procedură, comisia de evaluare şi- a depăşit atribuţiile care îi reveneau în baza art. 72 şi 78 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Cum poate justifica comisia de evaluare nenumărate solicitări pe care le-a adresat furnizorului ..., de ce este acesta nevoit să justifice provenienţa mărfii pe care o livrează, adausul, termen de livrare, modalitatea de plată? De ce, în cazul celorlalţi ofertanţi care au aceleaşi preţuri pentru balast şi piatră spartă, nu s-au făcut aceleaşi solicitări către furnizorii lor? Nicăieri în fişa de date nu se specifică faptul că vor fi efectuate verificări la furnizori, că trebuie să îşi justifice ofertele sau că trebuie să se indice datele de contact ale acestora. La întocmirea propunerilor financiare, operatorii economici au deplină libertate în a-şi prevedea propriile consumuri şi tehnologii de 2

execuţie, cu respectarea cerinţelor cantitative şi calitative cuprinse în caietul de sarcini, proiectul tehnic şi actele normative specificate în caiet şi care reglementează execuţia lucrărilor. Dacă existau îndoieli, autoritatea trebuia să solicite ofertantului justificarea în concret a ofertei sale. În plus, autoritatea nu poate solicita, în mod discriminatoriu, clarificări ofertanţilor care se află în aceeaşi situaţie. Totodată, autoritatea nu poate încălca principiul proporţionalităţii şi confidenţialitatea ofertelor, iar dreptul ei de a solicita clarificări nu poate fi exercitat discreţionar. În punctul său de vedere nr. 300/28.03.......... asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 8878/29.03.........., autoritatea contractantă susţine în apărare că, prin faptul că SC ......... SRL a răspuns la adresele a căror anulare o cere, înseamnă că ele au fost acceptate şi că au fost considerate legale şi temeinice. Pe de altă parte, este tardivă solicitarea de a se anula actele despre care societatea a luat cunoştinţă la data de 16.03.......... (transmise către operatori economici care nu au calitatea de participanţi la procedură). Din analiza comparativă a extrasului de materiale şi a extrasului de utilaje de construcţii prezentate în propunerea financiară a contestatorului, comisia de evaluare a constatat că există materiale şi utilaje de construcţii la preturi neobişnuit de scăzute faţă de nivelul preţurilor prezentate de ceilalţi participanţi la procedură. Raportat la această situaţie, fiind autorizată de contestatoare prin formularul nr. 4 - Declaraţie privind calitatea de participant la procedură, s-au solicitat informaţii furnizorilor ...şi ... în legătură cu ofertele lor de preţ. Solicitarea de confirmare a ofertei de preţ de către ...pentru materialul "balast" s-a raportat la preţul declarat de 8 lei/tonă. Deoarece, în răspunsul său, ...a precizat că "preţul ofertei are ca fundamentare preţul de achiziţie la care avem un adaus comercial", dar a prezentat facturi înregistrate în contabilitate cu preţul de achiziţie identic cu preţul de vânzare (adaus zero), s-a revenit cu o solicitare de clarificări. Ulterior, faţă de afirmaţia ...că preţurile sunt "loco carieră/balastieră", i s-a solicitat contestatoarei să precizeze cum anume sunt cotate, în propunerea financiară, cheltuielile de transport auto pentru balast şi piatră spartă de la locul de livrare a acestor materiale (judeţul Buzău, pentru balast, şi judeţul Constanta, pentru piatra spartă) până la locul de punere în operă (........., judeţul .........). Asocierea SC ......... SRL - SC ... SRL a prezentat un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi executat (65,62% din valoarea estimată a contractului), ceea ce a atras aplicarea art. 202 alin. (1) din ordonanţă. 3

Comisia de evaluare a solicitat clarificări tuturor ofertanţilor, în temeiul art. 78 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. La solicitarea privind datele de contact ale furnizorului ..., contestatoarea a transmis o adresă de e-mail şi o pagină web eronate. A fost identificată adresa corectă de e-mail, însă furnizorul nu a transmis niciun răspuns. Solicitarea era îndreptăţită, în condiţiile în care preţurile ofertate pentru închirierea unor utilaje de construcţii (buldozer pe şenile, compactor, excavator pe şenile, încărcător frontal) nu acoperă costul carburantului (luând în calcul consumul orar), salariul mecanicului deservent, cazarea/ deplasarea acestuia, amortizarea, reparaţiile, reviziile, piesele de schimb, cheltuielile generale, profitul etc. În documentele sale de calificare, asocierea SC ......... SRL - SC ... SRL a menţionat: "Subsemnatul ... autorizez prin prezenta orice instituţie, societate comercială, bancă, alte persoane juridice să furnizeze informaţii reprezentaţilor autorizaţi ai autorităţii contractante, cu privire la orice aspect tehnic şi financiar în legătură cu activitatea noastră." Faţă de cele expuse, contestaţia depusă este nefondată. Ca urmare a studierii documentelor neconfidenţiale ale dosarului achiziţiei publice la sediul Consiliului, SC ......... SRL a formulat concluziile scrise nr. 9292/31.03.........., în care reclamă că este singura societate de la care autoritatea contractantă a cerut ca furnizorii să-şi justifice preţurile, impunând şi termene, cu toate că în ordonanţă nu este prevăzut ca furnizorii unui ofertant să-şi prezinte justificarea preţului şi să răspundă autorităţilor contractante. ... a răspuns clarificărilor cerute, deşi nu avea o asemenea obligaţie. SC ......... SRL a pus la dispoziţia autorităţii două numere valabile de telefon, iar dacă o adresă de e-mail nu era funcţională, autoritatea ar fi putut să contacteze telefonic furnizorul. În final, contestatoarea solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la plata primei de asigurare achitate pentru constituirea garanţiei de buna conduită, precum şi a contravalorii contractului de consultanţă încheiat în vederea depunerii contestaţiei. Prin adresa nr. 327/04.04.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 9677/04.04.........., autoritatea organizatoare a achiziţiei depune o replică la concluziile scrise aparţinând SC ......... SRL, considerând contestaţia nefondată, fără obiect şi lipsită de interes. Toate solicitările de clarificări s-au întemeiat pe art. 78 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 şi au fost acceptate tacit de contestatoare prin faptul că a răspuns la ele. Asocierea SC ......... SRL - SC ... SRL a prezentat un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi 4

executat, motiv pentru care comisia a solicitat clarificări furnizorilor SC ...şi ... să confirme preturile să le justifice (preţuri ce par a nu fi reale). ... a transmis un răspuns în care face referire la un contract de natură confidenţială, răspuns care nu furnizează nicio explicaţie, nu justifică în niciun fel care este raţiunea pentru care, în condiţiile economiei de piaţă, o societate închiriază utilaje de construcţii fără a acoperi măcar costurile de producţie. Comisia de evaluare a efectuat aceste verificări având suspiciuni temeinice că oferta contestatoarei conţine preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi nu pot fi justificate. Referitor la cererea de a fi obligată la plata primei de asigurare pentru constituirea garanţiei de bună conduită şi a contravalorii contractului de consultanţă încheiat de SC ......... SRL cu SC Best Achiziţii SRL, autoritatea contractantă solicită respingerea ei ca nefondată. Contestatoarea putea să constituie garanţia prin ordin de plată, caz în care costurile suportate deveneau neglijabile. Faptul că a constituit garanţia prin poliţă de asigurare a fost alegerea ei. Se aduc argumente şi pentru respingerea decontării plăţii efectuate în baza contractului de consultanţă. SC ......... SRL a formulat notele scrise nr. 659/ 06.04.........., înregistrate la Consiliu cu nr. 10082/06.04.........., în combaterea concluziilor scrise depuse autoritatea contractantă. La 11.04.........., ......... înregistrează la Consiliu note scrise suplimentare, reiterând, în mare parte, apărările prezentate anterior. La 13.04.........., transmite Consiliului precizări în legătură cu tardivitatea criticilor contestatoarei vizavi de adresele din 15.03........... Tot la 13.04.........., SC ......... SRL pune în vedere Consiliului că a primit adresele transmise de autoritate furnizorului SC ...abia la 18.03.........., dată de la care contestaţia sa nu este tardivă. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin invitaţia de participare nr. ........., publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la ........., autoritatea contractantă ........., prin primăria sa, a iniţiat o procedură de cerere de oferte online în vederea achiziţionării de lucrări de modernizare a străzilor Garofiţei, Grădiniţei, Morilor şi Teiului din comună, lucrări estimate valoric la 3.562.991 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la ........., alături de invitaţia de participare. La procedură au fost prezentate şase oferte, între care şi cea a asocierii SC ......... SRL - SC ... SRL. Pe parcursul evaluării ofertelor, autoritatea achizitoare a adresat mai multe solicitări de clarificare 5

acestei asocieri şi furnizorilor săi ... şi SC ... SRL, solicitări împotriva cărora SC ......... SRL, pentru motivele evocate anterior, a învestit Consiliul cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării pe fond a aspectelor sesizate de reclamantă, în contextul invocării mai multor excepţii vizând contestaţia de către autoritatea contractantă, raportat la art. 278 alin. (1) din ordonanţă şi art. 248 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul este ţinut să le analizeze cu precădere. Cercetând excepţia tardivităţii, Consiliul constată că societatea contestatoare a luat cunoştinţă despre actele pe care le reclamă la date diferite. Astfel, despre adresa nr. 254/15.03.......... a luat cunoştinţă la data emiterii ei, după cum recunoaşte în pagina secundă a contestaţiei, dată la care se va raporta termenul legal de depunere a contestaţiei, stabilit în textul art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice. Conform acestui text legal, în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), contestaţia poate fi depusă în cel mult cinci zile, începând cu cea următoare luării la cunoştinţă de către contestator de actul autorităţii contractante pe care acesta îl consideră nelegal. Faţă de valoarea estimată a contractului de lucrări, de 3.562.991 lei, fără TVA [cu mult sub pragul de 5.000.000 euro, fără TVA, fixat de art. 55 alin. (2) lit. c) invocat mai sus], Consiliul determină că termenul de depunere a contestaţiei privind procedura de atribuire este de cel mult cinci zile, începând cu cea următoare datei luării la cunoştinţă de către contestator despre actul apreciat ca nelegal, moment de la care se va calcula termenul de transmitere a contestaţiei depuse la Consiliu în .......... Socotind termenul conform dispoziţiilor procedurale aplicabile [art. 3 lit. z) din ordonanţă], se constată că acesta era depăşit la data depunerii contestaţiei, respectiv la .......... Prin urmare, tardivitatea pe care o pretinde autoritatea se confirmă în speţă faţă de adresa nr. 254/15.03.........., care putea fi contestată cel târziu luni - 21.03........... Relativ la adresa nr. 255/15.03.........., ea a fost transmisă către furnizorul SC ...la aceeaşi dată. Însă, această dată nu prezintă relevanţă din perspectiva calculării termenului depunerii contestaţiei de către SC ......... SRL. Autoritatea, deşi afirmă că SC ......... SRL a luat cunoştinţă despre adresă la 15.03.........., nu prezintă Consiliului niciun mijloc de probă în acest sens. După cum s-a arătat, adresa a fost transmisă de autoritate către SC ... SRL, nu către SC ......... SRL, astfel că nu se poate prezuma că SC ......... SRL a luat cunoştinţă de conţinutul adresei la aceeaşi dată. O simplă 6

informare că se vor cere clarificări SC ...nu este suficientă pentru ca SC ......... SRL să cunoască exact informaţiile solicitate de autoritate furnizorului, împrejurare ce nu îi permitea ofertantei să aprecieze asupra necesităţii atacării unui document al cărui conţinut exact nu îi era disponibil. Tardivitatea nu se prezumă, ci trebuie dovedită de către cel care o invocă. În prezenta cauză, contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249 C. proc. civ., care impun părţilor să susţină cu mijloace de probă cele ce afirmă în faţa Consiliului, ......... nu reuşeşte să probeze sau măcar să argumenteze în mod plauzibil că SC ......... SRL a luat cunoştinţă de conţinutul integral al actul vătămător la 15.03.........., în absenţa comunicării lui către ea, la respectiva dată. Dimpotrivă, SC ......... SRL a primit actul pe care îl atacă acum, de la furnizorul său, la data de 18.03........... În atari condiţii, se respinge ca nefondată excepţia tardivităţii contestaţiei vizavi de adresa nr. 255/15.03........... Nefondată este şi faţă de celelalte adrese atacate, comunicate de autoritate la datele de 18 şi 21.03.........., în raport de care cele cinci zile de depunere a contestaţiei nu erau împlinite (contestaţia este socotită depusă în termen). Relativ la excepţia lipsei de obiect a contestaţiei, ridicată de organizatoarea procedurii achiziţiei, nici ea nu se confirmă în speţă, întrucât, din lecturarea acţiunii, se poate observa uşor că ea prezintă obiect, respectiv o solicitare pe care persoana vătămată o adresează organului administrativ-jurisdicţional, solicitare care poate fi încadrată între cele enumerate la art. 255 alin. (1) din ordonanţă – anularea totală sau parţială a anumitor adrese emise de autoritate. Neîntemeiată apare a fi şi excepţia lipsei de interes a contestatoarei, care a participat cu ofertă la procedură, a propus un preţ scăzut, şi urmăreşte să beneficieze de evaluarea corectă a ofertei sale, cu scopul de a îi fi atribuit contractul. În ceea ce priveşte interesul oricărui contestator, relevante sunt normele art. 255 din ordonanţă: Art. 255. - (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într- un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă. (2) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire. 7

SC ......... SRL are interes în contestarea solicitărilor de clarificare primite de ea sau de furnizorii săi din partea autorităţii achizitoare, până la proba contrară. Interesul societăţii este de a nu îi fi respinsă oferta pe baza acestor solicitări/răspunsuri la ele şi de a avea şanse în a îi fi atribuit contractul. Pentru o cercetare judicioasă a interesului în formularea contestaţiei, acesta nu trebuie limitat la anumite afirmaţii ale părţilor, ci trebuie privit în finalitatea sa, respectiv raportat la atingerea obiectivului operatorului economic de a deveni contractant. În continuare, se va trece la cercetarea pe fond a obiecţiilor netardive ale reclamantei, faţă de următoarele acte considerate vătămătoare, a căror anulare se cere: - solicitarea de clarificare nr. 255/15.03..........; - solicitarea de clarificare nr. 268/18.03.........., pct. 1A şi 1B; - solicitarea de clarificare nr. 269/15.03..........; - solicitarea de clarificare nr. 276/21.03.........., pct. 4 şi 5. Prima dintre solicitările enumerate, transmisă de autoritate către SC ......... SRL, la pct. 1A şi 1B are următorul cuprins: A. In solicitarea de clarificari transmisa in SEAP in data de 15.03.a.c., ora 18,32 cu adresa nr. 254/15.03.a.c., la pct. 1 s-a mentionat cerinţa de a ne comunica datele de contact (telefon, fax, e-mail) ale operatorului economic S.C. BIO GARDEN DISTRIBUTION S.R.L., din partea caruia ati prezentat "oferta de pret inchiriere utilaje" (pagina 105/205 a fiserului postat in SEAP la data de 12 martie a.c., ora 11,43, ca răspuns la solicitarea de clarificari nr. 224/10.03.a.c.). In răspunsul Dumneavoastra nu figureaza numărul de fax al operatorului economic S.C. BIO GARDEN DISTRIBUTION S.R.L. Va solicitam sa completati informaţia ceruta prin transmiterea numărului de fax. B. Având in vedere documentele propunerii financiare, răspunsurile Dumneavoastra la solicitările de clarificări, precum si precizările primite din partea operatorului ... S.R.L. Slobozia (care a menţionat ca preturile pentru aceste materiale sunt loco balastieră/carieră), va solicitam sa precizaţi cum anume sunt cotate in propunerea financiara cheltuielile de transport auto pentru "balast" si "piatra sparta" de la locul de livrare al acestor materiale pana la locul de punere in opera (........., judeţul .........). [...] În privinţa dreptului autorităţilor contractante de a cere clarificări ofertanţilor, elocvente sunt dispoziţiile art. 201 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 - Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. – la care se adaugă cele din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, între care: - art. 35: Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. 8

- art. 78 alin. (1): Comisia de evaluare stabileşte care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă si să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare. Art. 36 alin. (2) lit. c) din aceeaşi hotărâre dispune că oferta este considerată neconformă în situaţia în care conţine, în cadrul propunerii financiare, preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate. De bună seamă că, pentru a verifica dacă preţurile componentelor ofertei sunt sau nu rezultatul liberei concurenţe şi pot sau nu să fie justificate, autoritatea este îndrituită să ceară explicaţii asupra lor. Solicitarea autorităţii, adresată SC ......... SRL, de a îi fi comunicat un număr de fax la care să răspundă locatorul de utilaje ... nu încalcă nicio prevedere legală şi nici nu o vatămă în vreun fel pe SC ......... SRL. Simpla comunicare a unui număr de fax nu este de natură a îi cauza o vătămare, mai cu seamă că SC ......... SRL comunicase deja autorităţii mai multe date de contact ale firmei de la care închiriază utilajele, inclusiv două numere de telefon mobil ale persoanelor responsabile. Dimpotrivă, pentru a dovedi că firma există, precum şi realitatea angajamentului de închiriere, respectiv că informaţiile prezentate autorităţii în ofertă sunt veridice, SC ......... SRL nu ar trebui să aibă o reţinere în a pune la dispoziţia autorităţii numărul de fax al firmei colaboratoare. O eventuală reticenţă în acest sens poate fi interpretată că doreşte să ascundă datele de contact ale acelei firme, din diverse motive care o pot dezavantaja. Relativ la solicitarea de a se preciza cum sunt cotate în propunerea financiară cheltuielile de transport auto pentru balast şi piatră spartă de la locul de livrare la cel de punere în opera, nici aceasta nu depăşeşte limitele cadrului legal. Art. 36 ind. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 obligă autoritatea ca, în cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenţa unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut, cum se întâmplă cu preţul asocierii contestatoarei, să efectueze verificări detaliate în legătură cu acel preţ. În scopul efectuării verificărilor, autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. 9

Aceste norme nu interzic autorităţii achizitoare să ceară explicaţii asupra preţurilor componentelor ofertelor şi direct de la sursă – de la furnizorii ofertantului, cum este SC ... SRL. Cu alte cuvinte, nicio dispoziţie a dreptului pozitiv legală nu îi restricţionează autorităţii dreptul de a solicita lămuriri furnizorilor ofertantului. În plus, în speţă, SC ...a confirmat autorităţii realitatea ofertei, răspuns care nu este criticat şi care, până la proba contrară, nu o dezavantajează cu nimic pe contestatoare, ci dimpotrivă. În atare context, capătul de cerere de anulare a solicitării de clarificări nr. 268/18.03.........., pct. 1A şi 1B, este găsit de Consiliu ca fiind nefondat. Contestatoarea SC ......... SRL, prin adresa nr. 551/21.03.........., a răspuns acestei solicitări a autorităţii, prezentând şi modul de cotare a preţului transportului de balast şi piatră spartă, iar, până la acest moment, autoritatea contractantă nu a adoptat vreo decizie de declarare a răspunsului ca fiind unul concludent, neconcludent sau de respingere a ofertei din cauza acelui răspuns. Cât timp răspunsul nu a fost analizat definitiv de autoritate, este subînţeles că ofertantei fie nu i s-a adus o vătămare prin solicitarea de clarificări, fie eventuala vătămare a fost înlăturată prin acceptarea implicită a răspunsului de către autoritate. Oferta asocierii SC ......... SRL - SC ... SRL nu poate fi respinsă pentru că nu a fost comunicat faxul locatorului de utilaje ... sau pentru că SC ...a transmis organizatoarei licitaţiei diverse răspunsuri despre care asocierea nu are cunoştinţă. Relativ la solicitările de clarificare nr. 255 şi 269/15.03.........., ambele adresate furnizorului SC ... SRL, nici ele nu au condus la vătămarea ofertantei, în procesul de evaluare, de către autoritatea achizitoare şi nu exced cadrului legal, mai cu seamă că, în prima dintre ele, autoritatea a şi subliniat că, "evident", SC ...nu are obligaţia de a răspunde solicitării. Solicitarea nr. 255/15.03.......... are următorul cuprins: În legătură cu participarea asocierii operatorilor economici SC ......... SRL si ... SRL la procedura de achiziţie publica sus-mentionata, in conformitate cu legislaţia în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, va solicitam sa confirmaţi corectitudinea si valabilitatea ofertei nr. 104/16.02.......... pentru produsele de balastiera si cariera (balast si piatra sparta), emisa de dumneavoastră şi prezentată în cadrul ofertei sale de. Solicitarea noastra are in vedere faptul ca, in oferta de pret prezentată de Asocierea SC ......... SRL - ... SRL din partea societatii dumneavoastra, apar materiale la preţuri neobişnuit de scăzute fata de nivelul preturilor prezentate de ceilalţi ofertanţi participanţi la procedura de achiziţie publica. Pe de alta parte, am observat ca in documentul emis de Dumneavoastra si prezentat de ofertantul Asocierea SC ......... SRL - ... SRL nu sunt specificate termenul de valabilitate, locul de livrare, modalitatile de livrare si de plata. Fata de cele de mai sus, va solicitam sa prezentati justificarea preturilor din oferta dvs., preturi care in lipsa unor explicaţii veridice sunt nerealiste si nu pot fi considerate ca fiind rezultatul liberei concurenţe. Evident ca societatea Dumneavoastra nu are obligaţia de a răspunde solicitării noastre; în cazul în care insa doriţi sa susţineţi preturile din oferta prezentata Asocierea SC ......... SRL - ... SRL un astfel de răspuns (cu justificarea nivelului preturilor) este strict necesar. 10

Precizam ca răspunsul Dumneavoastra poate produce consecinţe juridice. Totodată, vă rugăm să ne comunicaţi, în cazul valabilităţii ofertei dumneavoastră, dacă veţi putea menţine oferta şi veţi putea livra materialele respective pentru agentul economic ce va fi declarat câştigător al procedurii de achiziţie publică, în situaţia în care acesta nu va fi Asocierea SC ......... SRL - ... SRL. Răspunsul dat de SC ...este următorul: CONFIRMAM REALITATEA OFERTEI NOASTRE NR 104/16.02.........., TRANSMISA CĂTRE ... .......... Va ataşam oferta noastra asa cum a fost transmisa către ... SRL. Asa cum reiese din adresa noastra preturile sunt LOCO BALASTIERĂ/CARIERA incarcat in AUTO si pentru ca nu este precizat oferta este valabilă pana la 30.06.........., cu posibilitate de prelungire. Preţul ofertei are ca fundamentare preţul de achiziţie la care avem un adaus comercial (vezi facturi înregistrate in contabilitatea firmei pentru achiziţie BALAST, respectiv PIATRA SPARTA). Referitor la termen/modalitate de plata, este un aspect comercial care ne priveşte pe noi si pe cei de la ... si care va fi reglementat la încheierea unui eventual contract intre parti. Pentru alte informaţii va stam la dispoziţie. Solicitarea nr. 269/15.03.......... are următorul cuprins: In legătură cu răspunsul Dumneavoastra la adresa noastra nr. 255/15.03.a.c. , vă solicităm să justificati veridicitatea preţului de livrare din oferta nr. 104/16.02.......... (către ... .........) pentru materialul "balast", in condiţiile in care materialul respectiv este achiziţionat cu preţul de 8 lei/tona (conform facturii prezentate de Dvs.) si (conform ofertei susmenţionate) este vândut cu acelaşi pret (8 lei/tona), fapt ce contrazice menţiunea din răspunsul dumneavoastră (adresa nr. 165/16.03..........) "preţul ofertei are ca fundamentare preţul de achiziţie la care avem un adaus comercial", precum si principiile economiei de piaţa. Va solicitam sa prezentati răspunsul Dumneavoastra la aceasta solicitare de clarificări sub semnătura reprezentantului autorizat al societatii Dumneavoastra. Reiteram faptul ca in absenta unor explicaţii veridice, preturile din oferta dumneavoastră sunt nerealiste si nu pot fi considerate ca fiind rezultatul liberei concurenţe. Reiteram si ca răspunsul Dumneavoastra poate produce consecinţe juridice. Răspunsul dat de SC ...este următorul: Referitor la adresa d-voastra 269/15.03.......... va comunicam: - reconfirmăm veridicitatea ofertei facuta către ... SRL. Alte elemente suplimentare fata de cele din adresa noastra 165/......... nu avem sa va comunicam. Preturile sunt realiste; aceste preturi nu sunt sub preturile de achiziţie si sunt valabile "la pachet"; chiar daca la balast ar fi un adaus comercial "zero" avem un adaus comercial la piatra sparta; de asemenea, funcţie de cantitatile de balast si piatra sparta care se vor furniza si de alte aspecte comerciale contractuale dintre noi si ... (termen de plata, ...s.a.m.d.) aceste preturi chiar pot sa mai scada. Nu in ultimul rand, va ataşam si alte facturi de achiziţie care au un pret mai mic de achiziţie. Chiar nu ne intereseaza daca ... SRL are sanse de a castiga sau nu licitatia organizata de d-voastra, dar cred ca va depăşiţi atributiile in ceea ce ne priveşte, avand in vedere si răspunsul nostru din adresa 165/.......... Speram ca răspunsul nostru a fost edificator si va clarifica toate aspectele neclare. Această corespondenţă purtată de reprezentantul ... cu furnizorul SC ...pe marginea confirmării ofertei pentru balast şi piatră spartă şi a preţului acestor materiale nu a influenţat în sens negativ evaluarea ofertei asocierii contestatoarei şi a avut un scop întemeiat din partea autorităţii – îndeplinirea obligaţiei legale de a 11

verifica realitatea şi justificarea preţurilor la cele două tipuri de materiale. Oferta asocierii SC ......... SRL - SC ... SRL nu a fost respinsă din cauza corespondenţei precitate. Desigur, dacă membrii comisiei de evaluare vor ajunge la concluzia că preţurile în discuţie nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi nu pot fi justificate, concluzie susţinută în mod exclusiv pe corespondenţa redată, iar conducătorul autorităţii contractante îşi va asuma prin semnătură o hotărâre de respingere a ofertei, asocierea va putea contesta măsura respingerii ofertei sale. Însă, la acest moment, oferta asocieri nu este respinsă, ci menţinută în competiţie, ceea ce înseamnă că acea corespondenţă nu i-a cauzat un dezavantaj asocierii. Privind dintr-o altă perspectivă, acea corespondenţă o avantajează pe asocierea ofertantă, venind să întărească realitatea documentului inclus în răspunsul justificativ nr. 505/12.03.......... (oferta de la SC ... SRL) şi faptul că acest furnizor va livra materialele la preţurile declarate în oferta sa nr. 104/16.02.......... (balast – 8 lei/tonă şi piatră spartă – 20 lei/tonă). Din actele prezentate de ofertantă şi confirmările SC ... SRL, depuse la autoritatea contractantă, se constată că asocierea are la dispoziţie, de la furnizorul său, materialele ale căror preţuri o interesau pe autoritate. Este de subliniat că aceste preţuri nu pot fi cenzurate de autoritatea contractantă, sub pretextul că nu ar fi reale sau că nu au la origine o fundamentare corectă. Ele trebuie acceptate ca atare, în condiţiile în care art. 135 alin. (1) din Constituţie dispune că economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă, ceea ce înseamnă că preţurile se stabilesc liber pe piaţă. Similar, la art. 4 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, se prevede expres că preţurile produselor şi tarifele serviciilor şi lucrărilor se determină în mod liber prin concurenţă, pe baza cererii şi ofertei. Terţul SC ... SRL, furnizor de materiale de construcţii ofertantei, deşi nu avea obligaţia să îşi justifice în faţa autorităţii preţurile pe care le practică în relaţia cu ofertanta, a adus explicaţii fi facturi doveditoare, ceea ce înseamnă că a fost de bună-credinţă şi a adus o justificare a preţurilor de comercializare. În realitate, SC ......... SRL apare nemulţumită şi reclamă faptul că autoritatea achizitoare a intrat în corespondenţă în mod direct cu firma furnizoare şi nu cu ea însăşi, dar, după cum s-a precizat mai sus, pe de o parte, nicio normă legală nu îi interzice autorităţii să ceară explicaţii legate de preţul materialelor direct de la sursă, adică de la furnizorii declaraţi, iar pe de altă parte, corespondenţa purtată cu SC ...nu a dezavantajat-o pe contestatoare în etapa de evaluare a ofertei sale, până la momentul suspendării procedurii de atribuire de către autoritate 12

(30.03..........), măsură publicată în SEAP, invitaţia de participare, rubrica "stare procedură". Alta ar fi fost situaţia dacă, până la acel moment, autoritatea ar fi decis respingerea ofertei contestatoarei pe considerentul că nu a fost explicitat de către SC ...preţul materialelor de construcţii pe care urmează a le livra sau pentru că locatorul utilajelor ... nu i-a răspuns la o solicitare de clarificări. Precizarea autorităţii că "răspunsul poate produce consecinţe juridice" nu contravine cu nimic legii, ci exprimă o realitate, anume că poate avea efecte juridice, pozitive sau negative. Faptul că reclamanta îi asociază precizării valoarea unei ameninţări/hărţuiri la adresa furnizorului sau că trădează intenţia autorităţii de a o dezavantaja ţine doar de percepţia subiectivă a contestatoarei, fără corespondent în modul de evaluare a ofertei sale. De bună seamă că autoritatea, prin comisia de evaluare, are obligaţia de a solicita clarificări şi completări asupra documentelor depuse în ofertă autorului acesteia, adică ofertantului, dar nu este nelegală sau dezavantajantă, de plano, o solicitare de clarificări furnizorilor acestuia. Respingerea ofertei pe baza unor răspunsuri de la terţe societăţi, fără a întreba în prealabil sau ulterior ofertantul care este poziţia ei, nu poate fi acceptată, întrucât autoritatea ar defavoriza ofertantul în cauză, căruia trebuia să i se acorde dreptul de a îşi exprima poziţia şi de a demonstra realitatea preţurilor propuse în oferta sa. În demersul său aflat pe rolul Consiliului, SC ......... SRL solicită anularea unor adrese transmise de autoritate, iar nu obligarea acesteia de a i le transmite ei, în locul ... şi SC ... SRL, respectiv nu reclamă omisiunea autorităţii de a îi transmite în primul rând ei acele adrese. Ultimul act atacat de ofertantă este adresa nr. 276/ 21.03.........., pct. 4 şi 5, prin care autoritatea răspunde unei solicitări adresate chiar de către ofertantă şi o previne că va cere unele clarificări ...: 4. Va reamintim ca documentele ofertei depuse conţin declaraţii in care se mentioneaza in mod neechivoc urmatoarele: "Subsemnatul autorizez prin prezenta orice institutie, societate comerciala, banca, alte persoane juridice sa furnizeze informaţii reprezentanţilor autorizati ai autoritatii contractante, cu privire al orice aspect tehnic si financiar in legătură cu activitatea noastra" (declaraţia iniţiala privind indeplinirea cerinţelor de calificare, declaraţia privind calitatea de participant la procedura, informaţii generale privind angajaţii, declaraţie privind partea/partile de contract care sunt îndeplinite de asociaţi si specializarea acestora, declaraţie privind partea/partile de contract care sunt îndeplinite de subcontractanti si specializarea acestora, declaraţia privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări, etc.). Evaluarea ofertelor depuse s-a realizat, si se va realiza in continuare, cu respectarea stricta, in spiritul si litera legii, a legislaţiei in domeniul achiziţiilor publice. Autoritatea contractanta are dreptul si obligaţia, potrivit prevederilor legale, de a efectua o evaluare exigenta, cu respectarea stricta a preverilor art. 2 alin.(2) in Ordonanţa de Urgenta nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, nepermitandu-si evaluari superficiale, care pot 13

produce efecte juridice in utilizarea fondurilor publice. Comisia de evaluare este obligata sa aiba o atitudine activa fata de toate ofertele prezentate, in scopul de a clarifica toate neconcordantele/nelamuririle ce rezulta din documente ofertelor depuse si din răspunsurile la solicitările de clarificari si de a stabili ofertele admisibile. In declaraţia de la pagina 192 din documentele propunerii tehnice ale ofertei depuse de Dumneavoastra, au fost declarate ca avand caracter confidenţial urmatoarele părti din propunerea tehnica si/sau proopunerea financiara: metodologia si planul de lucru conceput pentru executarea lucrărilor, graficul de execuţie fizic si valoric, programul calitatii (inclusiv planul calitatii, procedurile tehnice de execuţie). Autoritatea contractanta a luat in considerare caracterul confidenţial al acestor documente. Demersul făcut fata de operatorul economic SC ...a avut in vedere oferta prezentata de Dumneavoastra din partea acestei societati comerciale pentru materialele "balast" si "piatra sparta", care conţine preturi deosebit de scăzute fata de celelalte oferte prezentate. Pentru clarificarea Dumneavoastra, anexam cele doua adrese transmise operatorului economic SC ... SRL. Din aceste adrese nu rezulta in nici un fel vreo "negociere" a preturilor pentru aceste materiale, ci doar o solicitare care vizeaza in mod suplimentar verificarea informaţiilor din oferta prezentata. 5. Totodata, va notificam faptul ca vom solicita clarificari privind elementele ofertei sale de pret din data de 15.02.......... operatorului economic SC BIO GARDEN DITRIBUTION S.R.L., din partea caruia ati prezentat oferta de pret pentru "inchiriere utilaje", ca răspuns la solicitarea de clarificari nr. 224/10.03.a.c. Demersul nostru are in vedere preturile deosebit de mici din aceasta oferta fata de ceilalţi ofertanţi. O analiza sumara arata ca, pentru câteva utilajele din oferta de pret susmenţionata, preţul de inchiriere nu acopera costul carburantului (luând in calcul consumul orar), fara a mai lua in considerare salariul mecanicului deservent, reparaţii, revizii piese de schimb, etc. Explicaţiile de la pct. 4 vin să o lămurească pe reclamantă, iar nu să o pună în inferioritate faţă de ceilalţi participanţi la achiziţie. Autoritatea îi comunică motivul pentru care a apelat la SC ... SRL, interesată fiind de preţurile deosebit de scăzute ale materialelor "balast" şi "piatră spartă", iar nu de a intra în vreo "negociere" cu furnizorul. Autoritatea a şi anexat cele două adrese transmise furnizorului. Relativ la notificarea de la pct. 5, se observă că ea este determinată de preţul foarte mic pentru închirierea utilajelor, deci are o justificare obiectivă, şi nu excede cadrului legal. Dacă ... doreşte să îi răspundă autorităţii, îi va răspunde, iar dacă nu doreşte, nu însemnă că oferta asocierii va fi respinsă din această cauză. În acord cu dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi ale Hotărârii Guvernului nr. 925/2006, pe considerente ce ţin de realitatea şi justificarea preţurilor din ofertă, orice decizie de admitere sau de respingere a ofertei presupune clarificarea acelor preţuri cu ofertantul sau şi cu ofertantul. Teama SC ......... SRL că oferta asocierii sale va fi respinsă fără a fi întrebată în prealabil nu este întemeiată. Din cele expuse mai sus, reiese cu certitudine că autoritate are obligaţia legală de a îi permite ofertantului să îşi demonstreze realitatea preţurilor propuse în oferta sa. Simpla solicitare înaintată unor furnizori nu reprezintă, în sine, o manifestare abuzivă sau disproporţionată din partea autorităţii achizitoare. Nenumăratele solicitări adresate SC ...sunt, în realitate, doar două, iar SC ...a răspuns acestora, răspuns pe care nu îl atacă 14

(nu cere anularea lui), deci este de acord cu el. Vizavi de ..., această societate a răspuns (adresa nr. 94/ 28.03.........., anexată în copie concluziilor scrise nr. 627/31.03..........) că îşi menţine preţurile pentru închirierea utilajelor, ceea ce înseamnă că nici acest răspuns nu este unul vătămător pentru ofertantă, nefiind criticat. În considerarea celor evocate, Consiliul determină că autoritatea nu a adus atingere normelor legale prin actele atacate de SC ......... SRL, neexistând motive pentru infirmarea acestor acte, situaţie în care, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia SC ......... SRL nr. ........./ ........., în contradictoriu cu .......... Consiliul va respinge şi cererea accesorie a SC ......... SRL de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate cu depunerea contestaţiei, în condiţiile în care această din urmă parte procesuală nu a pierdut procesul în faţa contestatoarei. Nu sunt îndeplinite condiţiile art. 278 alin. (8) din ordonanţă şi ale art. 453 C. proc. civ., în sensul că societatea contestatoare nu a câştigat procesul şi autoritatea contractantă nu s-a aflat în culpă, ci dimpotrivă. PREŞEDINTE COMPLET 8, ......... MEMBRU COMPLET 8, MEMBRU COMPLET 8, ......... ......... Redactată în patru exemplare, conţine cincisprezece pagini. 15