Decizie CNSC BO2016_648

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 525/28.03.2016, comunicată prin mijloace electronice (e-mail) şi în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 8820/28.03.2016 şi respectiv sub nr. 9094/30.03.2016, S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având C.U.I. ..., a contestat documentaţia de atribuire, respectiv cerinţa din fişa de date a achiziţiei, secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, elaborată în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte”, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Extindere reţele de ca, Cod CPV 45231112-3 (Rev.2), iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., str. ... şi a solicitat, în principal, eliminarea cerinţelor privind experienţa similară în ceea ce priveşte prezentarea de contracte similare pentru lucrări de canalizare realizate în mediul urban şi modificarea acestei cerinţe prin acceptarea demonstrării experienţei similare prin prezentarea de contracte pentru lucrări de canalizare realizate în mediul urban şi/sau rural şi, în secundar, prelungirea perioadei de depunere a ofertelor, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp suficient pentru pregătirea documentelor de calificare, respectiv pentru elaborarea ofertelor. În cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire s-a depus contestaţia nr. 1705/28.03.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) şi în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 8860/29.03.2016 şi respectiv sub nr. 9210/30.03.2016, prin care S.C. ... S.A., cu sediul în municipiul Iaşi, str. ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CIF ..., reprezentată de Cabinetul de Avocat ..., cu sediul în municipiul ..., a contestat documentaţia de atribuire, respectiv cerinţa nr. 1 privind experienţa similară din cadrul secţiunii III.2.1) din Invitaţia de participare şi secţiunii III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională din Fişa de date a achiziţiei şi a solicitat următoarele: 1 / 13

suspendarea procedurii de achiziţie publică până la soluţionarea fondului cauzei; în conformitate cu prevederile art. 2751 din O.U.G. nr. 34/2006, în principal, anularea prevederii nelegale menţionate în cuprinsul documentaţiei de atribuire şi obligarea autorităţii contractante la modificarea cerinţei nelegale, astfel încât documentaţia de atribuire să fie pusă în concordanţă cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, respectiv modificarea Cerinţei nr. 1 privind experienţa similară din cadrul secţiunii III.2.1) din invitaţia de participare şi secţiunii III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” din fişa de date a achiziţiei, după cum urmează: „Ofertantul va demonstra că în ultimii 5 ani a executat cel puţin un contract similar care să fi avut ca obiect realizarea a cel puţin 15 km de reţele de canalizare” şi, pe cale de consecinţă, eliminarea din cadrul cerinţei a referirii la „mediul urban”, obligarea autorităţii contractante la prelungirea corespunzătoare a termenului de depunere a ofertelor; în subsidiar, în măsura în care se va respinge în tot sau în parte capătul de cerere formulat în principal, anularea procedurii de atribuire în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., str. ..., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., str. .... Admite contestaţia formulată de S.C. ... S.A., cu sediul în ..., reprezentată de Cabinetul de Avocat ..., cu sediul în municipiul ... Dispune modificarea documentaţiei de atribuire, în sensul eliminării din conţinutul cerinţei nr. 1 din fişa de date a achiziţiei, cap. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” şi din invitaţia de participare nr. 386072/21.03.2016, cap. III.2.1) „Criterii de calificare”, a sintagmei „în mediul urban”. Obligă autoritatea contractantă să stabilească o nouă dată limită de depunere a ofertelor în conformitate cu dispoziţiile art. 50¹ alin. (3) şi cu art. 80 din O.U.G. nr. 34/2006. Modificarea intervenită şi noua dată stabilită pentru depunerea ofertelor se vor aduce la cunoştinţa operatorilor economici, în SEAP, în termen de 10 zile de la primirea prezentei, procedura de atribuire urmând a fi continuată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

MOTIVARE: Prin contestaţia nr. 525/28.03.2016, comunicată prin mijloace electronice (e-mail) şi în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 8820/28.03.2016 şi respectiv sub nr. 9094/30.03.2016, formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva documentaţiei de atribuire, respectiv împotriva cerinţei nr.1 din fişa de date, Secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, elaborată în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte”, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Extindere reţele de canalizare menajeră în cartierele Munteni şi Podeni din ...”, Cod CPV 45231112-3 (Rev.2), s-a solicitat, în principal, eliminarea cerinţei privind experienţa similară în ceea ce priveşte prezentarea de contracte similare pentru lucrări de canalizare realizate în mediul urban şi modificarea acestei cerinţe prin acceptarea demonstrării experienţei similare prin prezentarea de contracte pentru lucrări de canalizare realizate în mediul urban şi/sau rural şi, în secundar, prelungirea perioadei de depunere a ofertelor, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp suficient pentru pregătirea documentelor de calificare, respectiv pentru elaborarea ofertelor. În cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire s-a depus contestaţia nr. 1705/28.03.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) şi în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 8860/29.03.2016 şi respectiv sub nr. 9210/30.03.2016, formulată de S.C. ... S.A., împotriva documentaţiei de atribuire, respectiv a cerinţei nr. 1 privind experienţa similară din cadrul secţiunii III.2.1) din Invitaţia de participare şi secţiunii III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională din Fişa de date a achiziţiei, prin care s-au solicitat următoarele: suspendarea procedurii de achiziţie publică până la soluţionarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 2751 din O.U.G. nr. 34/2006; în principal, anularea prevederii nelegale menţionate în cuprinsul documentaţiei de atribuire şi obligarea autorităţii contractante la modificarea cerinţei nelegale, astfel încât documentaţia de atribuire să fie pusă în concordanţă cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, respectiv modificarea Cerinţei nr. 1 privind experienţa similară din cadrul secţiunii III.2.1) din invitaţia de participare şi secţiunii III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” din fişa de date a achiziţiei, după cum urmează: „Ofertantul va demonstra că în ultimii 5 ani a executat cel puţin un contract similar care să fi avut ca obiect realizarea a cel puţin 15 km de reţele de canalizare” şi, pe cale de consecinţă, eliminarea din cadrul cerinţei a referirii la „mediul urban”, obligarea autorităţii contractante la prelungirea corespunzătoare a termenului de depunere a ofertelor; în subsidiar, în măsura în care se va respinge în tot sau în parte capătul de cerere formulat în principal, anularea procedurii de atribuire în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. 3 / 13

În vederea pronunţării unei soluţii unitare, în temeiul prevederilor art. 273 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul procedează la conexarea celor două contestaţii. În susţinerea contestaţiei sale, contestatoarea S.C. ... S.R.L. aduce la cunoştinţă că autoritatea contractantă a prevăzut în fişa de date a achiziţiei, la cap. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” cerinţa conform căreia „Ofertantul va demonstra că în ultimii 5 ani a executat cel puţin un contract similar care să fi avut ca obiect realizarea a cel puţin 15 km de reţele de canalizare în mediul urban”. Astfel, având în vedere că tehnologiile de execuţie pentru reţele de canalizare sunt aceleaşi, indiferent dacă acestea se desfăşoară în mediu urban sau rural, contestatoarea consideră că această condiţie este restrictivă şi împiedică participarea la procedură a ofertanţilor care au executat în alte zone decât cele urbane, lucrări de anvergură similare lucrărilor supuse procedurii în cauză, solicitând prin urmare, eliminarea acestei cerinţe şi modificarea ei prin acceptarea demonstrării experienţei similare prin prezentarea de contracte pentru lucrări de canalizare realizate în mediul urban şi/sau rural. În susţinerea solicitării sale, contestatoarea face trimitere la prevederile art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006 şi arată că prin criteriul de calificare privind experienţa similară se observă că s-a restrâns aria operatorilor economici care pot deveni contractanţi, la cei care au executat contracte similare în mediul urban, prin excluderea celor care au executat contracte similare celui suspus licitaţiei în mediul rural. Astfel, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă încalcă prevederile art. 2 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Totodată, contestatoarea învederează că în anexa nr. 1 a Ordinului preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, se precizează că este restrictivă cerinţa ca experienţa similară să constea în executarea de contracte pentru obiective de investiţii identice cu cel care urmează a se executa, exemplificându-se că execuţia de drumuri judeţene poate reflecta capacitatea de execuţie şi pentru drumuri naţionale; execuţia de unităţi spitaliceşti poate reflecta capacitatea de execuţie a unui sediu de primărie. În dovedirea contestaţiei sale, contestatoarea S.C. ... S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. În susţinerea contestaţiei sale, contestatoarea S.C. ... S.A. arată că, urmare a analizării documentaţiei de atribuire, a constatat că aceasta a fost redactată cu încălcarea gravă a prevederilor legale şi a principiilor aplicabile în materia achiziţiilor publice, solicitând, prin adresa nr. 166/21.03.2016 remedierea cerinţei privind experienţa similară. Astfel cum rezultă din Clarificarea nr. 5354/23.03.2016, autoritatea contractantă a refuzat remedierea cerinţei, „deoarece cele solicitate nu sunt de natura clarificărilor ci practic se semnalează o pretinsă încălcare a prevederilor legale solicitându-se totodată modificarea unui criteriu de 4

calificare, acest lucru nu este posibil printr-un răspuns de clarificare, o astfel de modificare putând fi făcută numai în condiţiile prevăzute la art. 179 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006”. Astfel, contestatoarea consideră că cerinţa de calificare privind prezentarea unei experienţe similare identice cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit este excesivă şi disproporţionată faţă de obiectul contractului şi încalcă principiile aplicabile în materia achiziţiilor publice, impunându-se remedierea acesteia, dreptul autorităţii contractante de a stabili cerinţele de calificare trebuind exercitat aşa cum prevede art. 15 din Codul civil. Prin urmare, regula o constituie accesul nerestricţionat al operatorilor economici la procedură şi la câştigarea contractului, astfel cum rezultă din prevederile art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 şi art. 8 alin. (1) din HG nr. 925/2006, această interpretare fiind susţinută şi de art. 1 alin. (1) şi (3) din Ordinul preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011. De asemenea, contestatoarea susţine că cerinţa experienţei similare privind executarea cel puţin a unui contract similar în mediul urban încalcă prevederile care stipulează dreptul autorităţilor contractante de a solicita experienţa similară, iar nu identică, ori similaritatea nu presupune identitate între lucrările executate anterior şi lucrările ce fac obiectul contractului ce se atribuie, ci, din contră, presupune caracterul asemănător al acestor lucrări, respectiv că există elemente comune dar, în mod necesar, şi elemente care le diferenţiază. Contestatoarea învederează, în acest sens, jurisprudenţa Consiliului şi a instanţelor de judecată, potrivit cărora prin „experienţa similară” nu trebuie să se înţeleagă „experienţa identică”. Mai mult, contestatoarea face precizarea că dispoziţiile Ordinului nr. 2266/335/2012 nu pot deroga de la dispoziţiile imperative prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, având în vedere caracterul de legislaţie terţiară al Ordinului nr. 2266/2012, iar potrivit art. 13 lit. a) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative „proiectul de act normativ trebuie corelat cu prevederile actelor normative de nivel superior sau de acelaşi nivel, cu care se află în conexiune”, această interpretare fiind susţinută şi de jurisprudenţa anterioară a Consiliului, respectiv Deciziile publicate în Buletinul Oficial nr. 3545/2013, nr. 1160/2014, nr. 1198/2014, nr. 3570/2013. În concluzie, S.C. ... S.A. consideră că se impune modificarea Cerinţei nr. 1 privind experienţa similară, potrivit căreia: „Ofertantul va demonstra că în ultimii 5 ani a executat cel puţin un contract similar care să fi avut ca obiect realizarea a cel puţin 15 km de reţele de canalizare în mediul urban”, după cum urmează: „Ofertantul va demonstra că în ultimii 5 ani a executat cel puţin un contract similar care să fi avut ca obiect realizarea a cel puţin 15 km de reţele de canalizare” şi, pe cale de consecinţă, eliminarea din cadrul cerinţei a referirii la „mediul urban”. Contestatoarea menţionează că prin stabilirea acestei cerinţe au fost încălcate principiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006. 5 / 13

În final, contestatoarea subliniază că în situaţia în care Consiliul va înţelege să treacă peste toate aspectele invocate mai sus, respingând capătul de cerere principal, solicită anularea procedurii de atribuire. În dovedirea contestaţiei sale, contestatoarea S.C. ... S.A. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 5903/01.04.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 9527/01.04.2016, autoritatea contractantă ... a comunicat punctul de vedere referitor la contestaţiile formulate de S.C. ... S.R.L. şi de S.C. ... S.A. Având în vedere obiectul contractului, autoritatea contractantă susţine că are obligaţia de a întocmi documentaţia de atribuire cu respectarea documentaţiei standardizate aferente contractelor de achiziţie de lucrări publice pentru „execuţie de reţele de canalizare şi reţele de alimentare cu apă” impusă prin Ordinul comun nr. 2266/335/2012, în care, la secţiunea III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” se specifică faptul că „Ofertantul va demonstra că în ultimii 5 ani a executat următoarele: Pentru contractele de execuţie reţele de canalizare «Ofertantul trebuie să fi executat cel puţin un contract similar care să fi avut ca obiect realizarea a cel puţin /…/ km de reţele de canal /…/»; la Instrucţiuni pentru cazuri particulare, la pct. 3 precizându-se că «Se va solicita ca obiectul contractului să vizeze reţele de apă şi canalizare în mediul urban, numai în cazul în care contractul de achiziţie publică se va derula în mediul urban»”. Autoritatea contractantă subliniază că după primirea celor două contestaţii, pentru a nu prelungi procedura de atribuire, a optat pentru luarea de măsuri de remediere, prin publicarea unui Anunţ de tip erată la invitaţia de participare numărul 386072/21.03.2016, ce a fost transmis în SEAP spre validare de către ANAP cu nr. 87345 la data de 29.03.2016, însă a fost respins în data de 30.03.2016, cu următoarea motivaţie: „Întrucât lucrările care fac obiectul achiziţiei se vor executa în mediul urban, eliminarea impunerii «în mediul urban» de la cerinţa referitoare la experienţa similară, încalcă Ordinul comun nr. 2266/335 al ministrului Mediului şi Pădurilor şi al preşedintelui ANRMAP privind documentaţiile standardizate pe Mediu /…/”. Faţă de acest aspect, autoritatea contractantă confirmă legalitatea cerinţei a cărei modificare se cere de către ambele contestatoare. Prin adresa nr. 1713/05.04.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 9961/05.04.2016, contestatoarea S.C. ... S.A. formulează răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante, prin care consideră că autoritatea contractantă achiesează la contestaţia sa, prin solicitarea acesteia de validare de către ANAP, a anunţului tip erată în vederea eliminării sintagmei „în mediul urban”, prin urmare devenind incidente prevederile art. 436 alin. (1) din Codul de procedură civilă. Pe de altă parte, contestatoarea invocă absenţa argumentelor tehnice sau juridice ale autorităţii contractante care să justifice necesitatea impunerii cerinţei de calificare contestată, susţinând că o 6

motivare concludentă ar fi presupus o minimă corelare între lucrările ce vor face obiectul contractului şi experienţa solicitată. Reiterând susţinerile referitoare la Ordinul nr. 2266/335/2012, contestatoarea consideră că ANAP a interpretat eronat prevederile legale, acestea având doar un caracter de recomandare. Astfel, contestatoarea învederează că execuţia unei reţele de canalizare în mediul rural reflectă o experienţă suficientă a antreprenorului în a executa acelaşi tip de reţea şi în mediul urban, iar cerinţa, aşa cum este formulată, îngrădeşte accesul la procedură al operatorilor care au potenţialul necesar îndeplinirii contractului în condiţii corespunzătoare, dovedită prin experienţa similară în executarea de lucrări de canalizare/reţele de apă care au vizat apa în mediul rural. Faţă de cele prezentate, contestatoarea solicită admiterea contestaţiei sale. Din documentele depuse la dosarul cauzei şi din susţinerile părţilor, Consiliul reţine următoarele: Autoritatea contractantă ... a iniţiat procedura de atribuire prin „cerere de oferte”, cu fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Extindere reţele de canalizare menajeră în cartierele Munteni şi Podeni din ...”, cod CPV 45231112-3 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. 386072/21.03.2016, stabilind data de depunere a ofertelor la 14.04.2016, criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut” şi o valoare estimată, fără TVA, de 15.346.033,9 lei. Împotriva prevederilor documentaţiei de atribuire au formulat contestaţii S.C. ... S.R.L. şi S.C. ... S.A. prin care, ambele contestatoare critică cerinţa nr.1 privind experienţa similară stabilită de către autoritatea contractantă prin fişa de date a achiziţiei, cap. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” şi prin invitaţia de participare nr. 386072/21.03.2016, cap. III.2.1) „Criterii de calificare”, solicitând eliminarea cerinţei privind experienţa similară în ceea ce priveşte prezentarea de contracte similare pentru lucrări de canalizare realizate în mediul urban şi modificarea acestei cerinţe prin acceptarea demonstrării experienţei similare prin prezentarea de contracte pentru lucrări de canalizare realizate în mediul urban şi/sau rural, obligarea autorităţii contractante la prelungirea perioadei de depunere a ofertelor cât şi suspendarea procedurii de atribuire iar în subsidiar anularea procedurii de atribuire, (cerere formulată de S.C. ... S.A.) Cererea de suspendare a procedurii de atribuire formulată de contestatoarea S.C. ... S.A. a fost soluţionată prin Decizia nr. 88s/C5/599/611/31.03.2016, în sensul că aceasta a fost admisă şi s-a dispus suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea pe fond a cauzei. Pe fondul cauzei, în ceea ce priveşte criticile formulate, având în vedere că cerinţa de calificare privind experienţa similară este criticată de către ambii contestatori, Consiliul va proceda la analiza acesteia sub toate aspectele (cumulate) invocate de către contestatoarele S.C. ... S.R.L. şi S.C. ... S.A. 7 / 13

Astfel, Consiliul constată că cerinţa criticată este cea stabilită de către autoritatea contractantă prin fişa de date a achiziţiei, cap. III. 2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” şi prin invitaţia de participare nr. 386072/21.03.2016, cap. III.2.1) „Criterii de calificare”, potrivit căreia „Ofertantul va demonstra că în ultimii 5 ani a executat cel puţin un contract similar care să fi avut ca obiect realizarea a cel puţin 15 km de reţele de canalizare în mediul urban”. Cerinţa criticată este considerată de către cele două contestatoare ca fiind restrictivă prin raportare la dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. e) şi f), art. 17, art. 278 alin. (2) şi art. 179 alin. (2) şi 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 cât şi prevederile Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 (Anexa 1). Se arată de asemenea că, prevederile Ordinului ministrului mediului şi pădurilor şi al preşedintelui A.N.R.M.A.P. nr. 2266/335/2016 au un caracter de recomandare, documentaţia nefiind obligatorie, în opinia contestatoarelor, urmând a fi „adaptată” în funcţie de specificul fiecărui contract în parte. Cu privire la cerinţa în discuţie Consiliul reţine că prin solicitarea de clarificări nr. 166/21.03.2016, S.C. ... S.A. a solicitat eliminarea din conţinutul cerinţei privind experienţa similară a sintagmei „în mediul urban”, în sprijinul acestei solicitări aducând o serie de argumente şi prevederi legale considerate relevante. Cu adresa nr. 5354/23.03.2016, autoritatea contractantă a răspuns comunicând următoarele: „Deoarece cele solicitate nu sunt de natura «Clarificărilor» ci practic se semnalează o pretinsă încălcare a prevederilor legale solicitându-se totodată modificarea unui criteriu de calificare, acest lucru nu este posibil printr-un răspuns de clarificare, o astfel de modificare putând fi făcută numai în condiţiile prevăzute la art. 179 al. (4) din OUG 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare”. Analizând documentele din dosarul cauzei şi prevederile legale incidente, Consiliul va reţine, în ceea ce priveşte cerinţa referitoare la experienţa similară, aşa cum este acesta stabilită prin fişa de date a achiziţiei, cap. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională”, că aceasta are caracter restrictiv. În acest sens, Consiliul va reţine ca relevante, sub aspectul restrictiv al cerinţei, următoarele dispoziţii legale: - art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire”; - art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească”; 8

- art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, printre altele, „a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit”; - art. 7 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora „Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare”; - art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minim e de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit”; Din economia textelor de lege susmenţionate, Consiliul reţine caracterul restrictiv al cerinţei de calificare privind experienţa similară, fiind evident că prin aceasta se impune prezentarea unor contracte care au avut ca obiect lucrări identice, situaţie în care, în mod clar, se încalcă dispoziţiile citate anterior. Faţă de susţinerile contestatoarei şi justificările aduse de autoritatea contractantă, Consiliul apreciază că respectiva condiţionare privind mediul în care a fost dobândită experienţa similară a ofertanţilor (urban sau neurban) este nelegală. Execuţia lucrărilor licitate nu depinde, în mod necesar, de existenţa unei experienţe în construcţia de reţele de canalizare, respectiv de canalizare dobândită numai în mediul urban. Nu se poate afirma, în lipsa altor dovezi/altor elemente, că operatorii economici care au avut anterior contracte pentru reţele de apă, respectiv de canalizare în zonele rurale nu au potenţialul şi capacitatea necesare de a „îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia”. În acest sens, Consiliul reţine în soluţionare faptul că şi în cadrul altor proceduri de atribuire cu privire la o astfel de cerinţă, C.N.S.C. s-a pronunţat în sensul eliminării din cadrul acesteia a sintagmei „în mediul urban”, practica CNSC fiind unitară. Consiliul constată că la dosarul cauzei, în susţinerea caracterului legal al cerinţei, autoritatea contractantă a depus dovada unei solicitări, către ANAP, la data de 30.03.2016, privind modificarea cerinţei de 9 / 13

calificare referitoare la experienţa similară în sensul eliminării sintagmei „mediul urban”. Cu privire la acest demers, Consiliul reţine că autoritatea contractantă a uzat, după cum susţine şi în punctul de vedere, de dreptul de a lua o măsură de remediere, în temeiul art. 256 alin. (1) din O.U.G.  nr. 34/2006, potrivit cărora „După primirea unei contestaţii, autoritatea contractantă are dreptul de a adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestaţiei respective. Orice astfel de măsuri trebuie comunicate contestatorului, celorlalţi operatori economici implicaţi în procedura de atribuire, precum şi Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, nu mai târziu de o zi lucrătoare de la data adoptării acestora”. Consiliul reţine că potrivit documentului „Anunţ de tip erată Numărul 87345 la invitaţia de participare Numărul 386072/21.03.2016”, la rubrica „Stare anunţ” apare menţiunea „Respins”, iar ca motiv de respingere a solicitării, ANAP invocă următoarele: „Întrucât lucrările care fac obiectul achiziţiei se vor executa în mediul urban, eliminarea impunerii «în mediu urban» de la cerinţa referitoare la experienţa similară – încalcă Ordinul comun Nr. 2266/Nr.335 al Ministrului Mediului şi Pădurilor şi al Preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice privind documentaţiile standardizate pe Mediu publicat în Monitorul Oficial nr. 410 din data de 20 iunie 2012”. Raportat la motivul de respingere a cererii invocat de A.N.A.P., Ordinul Ministerului Mediului şi al Pădurilor şi al A.N.R.M.A.P. nr. 2266/335/2012, face ca această cerinţa de calificare, privind experienţa similară, criticată de contestatoare, să apară ca fiind legală, aşa cum a indicat şi autoritatea contractantă. Însă, Ordinul comun indicat, a fost emis în baza art. 5 din O.U.G. nr. 13/2015, privind înfiinţarea A.N.A.P., ordonanţă care a prevăzut la art. 3 că această instituţie are şi funcţia de „b) elaborarea politicilor şi a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, în conformitate cu legislaţia europeană şi asigurarea interpretărilor unitare în domeniu, pentru care are drept de iniţiativă legislativă”, iar potrivit art. 1 prin acesta „Se aprobă modelele de documentaţii standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţiei de lucrări publice pentru proiecte de „proiectare şi execuţie de staţie de tratare a apei/staţie de epurare de ape reziduale”, „execuţie de reţele de canalizare şi reţele de alimentare cu apă”, „proiectare şi execuţie de staţie de sortare, compostare şi tratare mecano-biologică a deşeurilor”, „execuţie de depozit conform de deşeuri”, finanţate din fonduri publice, prevăzute în anexele nr. 1-4”. Toate actele normative în vigoare în domeniul achiziţiilor publice consacră principiul proporţionalităţii definit în literatura de specialitate drept obligaţia autorităţii contractante de asigurare a corelaţiei între necesitatea obiectivă a acesteia, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele formulate în contextul aplicării procedurii de atribuire. 10

În soluţionarea celor două contestaţii Consiliul reţine faptul că, în temeiul art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă a depus la dosarul cauzei documentul „Nota justificativă” nr. 4086/04.04.2016, prin care a justificat impunerea unei astfel de cerinţe motivând astfel: „S-a impus această cerinţă în concordanţă cu prevederile Ordinului nr. 2266/2012 pentru a fi siguri că executantul are o minimă experienţă în execuţia unor lucrări similare de canalizare în mediul urban, acolo unde există o mai mare concentraţie de reţele de utilităţi, atât din punct de vedere tehnic cât şi din punct de vedere al administrării unui astfel de contract, în condiţiile în care valoarea lungimii de canalizare impusă de 15 km este mai mică decât lungimea canalizării ce face obiectul contractului, de 21.613 ml aşa cum este specificată în documentaţia tehnică întocmită de proiectant. Prin această cerinţă se încearcă, cel puţin, diminuarea riscului de apariţie a unor sincope în derularea contractului ca urmare a lipsei de experienţă a contractantului de a gestiona, din punct de vedere tehnic şi/sau organizatoric, execuţia lucrărilor impuse de obiectul contractului”. În mod evident, felul în care este stabilită cerinţa de calificare privind experienţa similară, în cadrul documentaţiei de atribuire aferentă procedurii în discuţie, nu respectă nici susţinerile teoretice arătate, dar nici dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. e), art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006, motivat de faptul că cerinţa devine restrictivă pentru operatorii economici care au suficientă experienţă care să demonstreze un potenţial tehnic şi organizatoric ce reflectă posibilitatea acestora de a îndeplini contractului şi de a rezolva eventuale dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia. Argumentul potrivit căruia se încearcă „diminuarea riscului unor sincope în derularea contractului” nu poate fi reţinut ca suficient în impunerea unei cerinţe privind experienţa similară în derularea unor lucrări identice ca loc de desfăşurare a acestora, respectiv „în mediul urban”. Pe de altă parte, Ordinul comun nr. 2266/335/2012 (indicat şi în justificarea cerinţei) care aprobă modelele standardizate ale documentaţiilor referitoare, inclusiv la „execuţie reţele de canalizare şi reţele de alimentare cu apă”, este în contradicţie cu ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011, care în Anexa nr. 1, capitolul „Contract de lucrări”, stabileşte că este cerinţă restrictivă „- demonstrarea experienţei similare prin executarea de contracte pentru obiective de investiţii identice cu cel care urmează a se executa (de exemplu, execuţia de drumuri judeţene poate reflecta capacitatea de execuţie şi pentru drumuri naţionale; execuţia de unităţi spitaliceşti poate reflecta capacitatea de execuţie a unui sediu de primărie)”. Nu în ultimul rând, Consiliul reţine că din conţinutul Ordinului nr. 2266/335/2012, aşa cum a fost modificat prin Ordinul nr. 373/3240/2012, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 610/2012, rezultă atât un caracter imperativ, cât şi unul dispozitiv. Astfel, dacă art. 2 al ordinului citat impune autorităţii contractante utilizarea documentaţiilor standardizate, art. 21, foloseşte termeni de „modele” şi 11 / 13

„adaptate diverselor tipuri de lucrări în funcţie de necesităţile autorităţii contractante”. În ceea ce priveşte cererea contestatoarelor de decalare a termenului de depunere a ofertelor, având în vedere că termenul stabilit iniţial a fost 14.04.2016, fiind depăşit la data prezentei, procedura de atribuire a fost suspendată prin Decizia nr.88s/C5/599/611 din 31.03.2016, cât şi faptul că autoritatea contractantă va fi obligată la modificarea documentaţiei de atribuire, împrejurare care trebuie adusă la cunoştinţa operatorilor economici, Consiliul stabileşte că este necesară stabilirea unei noi date pentru depunerea ofertelor. În luarea deciziei, Consiliul a avut în vedere dispoziţiile art. 50¹ alin.

(3)

din

O.U.G.

nr.

34/2006,

potrivit

cărora „Modificarea/Completarea criteriilor de calificare şi selecţie, în condiţiile prevăzute la art. 179 alin. (4), se face în mod obligatoriu prin publicarea unei erate şi cu prelungirea perioadei necesare elaborării candidaturilor/ofertelor” şi dispoziţiile art. 80 din acelaşi act normativ, potrivit cărora „Autoritatea contractantă deschide ofertele la data, ora şi adresa indicate în anunţul de participare sau în erată, dacă este cazul, cu excepţia situaţiei în care termenul de depunere a ofertelor a fost decalat în urma suspendării procedurii”, precum şi cele ale art. 179 alin. (4) şi (5) din ordonanţă, potrivit cărora „(4)Orice modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie precizate potrivit alin. (3) conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire, cu excepţia: a) modificărilor dispuse prin decizia Consiliului; b) modificărilor dispuse prin hotărâri ale instanţelor judecătoreşti; c) măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul art. 2561 alin. (3) şi art. 2563 alin. (1). (5) Orice modificare de natura celor permise potrivit prevederilor alin. (4) se realizează cu prelungirea perioadei de depunere a candidaturilor/ofertelor, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp suficient pentru pregătirea documentelor de calificare şi/sau selecţie, respectiv, după caz, pentru elaborarea ofertelor”. În ceea ce priveşte cererea S.C. ... S.A., ca în subsidiar, să se dispună anularea procedurii de atribuire în situaţia în care va fi respins capătul de cerere principal, Consiliul o va respinge, ca nefondată, având în vedere că în prezenta procedură de atribuire au putut fi dispuse măsuri de remediere cu privire la cerinţa de calificare criticată. Pentru motivele arătate şi în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2), (4) şi (6) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţiile formulate de S.C. ... S.R.L. şi S.C. ... S.A., în contradictoriu cu ..., va dispune modificarea documentaţiei de atribuire, în sensul eliminării din conţinutul cerinţei nr.1 din fişa de date a achiziţiei, cap. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” şi punctul III.2.1) „Criterii de calificare” din invitaţia de participare nr. 386072/21.03.2016 a sintagmei „în mediul urban”. 12

Va obliga autoritatea contractantă să stabilească o nouă dată limită de depunere a ofertelor în conformitate cu dispoziţiile art. 50¹ alin. (3) şi cu art. 80 din O.U.G. nr. 34/2006. Modificarea intervenită şi noua dată stabilită pentru depunerea ofertelor se vor aduce la cunoştinţa operatorilor economici, în SEAP, în termen de 10 zile de la primirea prezentei, procedura de atribuire urmând a fi continuată. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... Redactată în 5 exemplare originale, conţine 13 (treisprezece) pagini. 13 / 13