Decizie CNSC BO2016_661

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ... Data: .... Prin contestaţia nr. 96/25.03.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 8762/28.03.2016, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în ..., formulată împotriva rezultatului procedurii emis de către CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI ..., cu sediul în ..., str. ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Reabilitare şi modernizare interioară Cinematograf ..., judeţul Harghita”, s-a solicitat: „- anularea rezultatului procedurii şi a tuturor actelor emise în acest sens; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de la faza de evaluare a ofertelor”. Prin contestaţia înregistrată la Consiliu cu nr. 8845/29.03.2016, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în ..., formulată împotriva rezultatului procedurii, emis de CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, s-a solicitat: „- anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii; - anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente; - reevaluarea ofertei SC ... SRL şi a ofertei declarate câştigătoare, având în vedere preţul aparent neobişnuit de scăzut al acesteia; - obligarea autorităţii contractante la plata contravalorii poliţei de asigurare aferentă constituirii garanţiei de bună conduit, precum şi contravaloarea cheltuielilor de judecată, reprezentând onorariul avocaţial, în cuanum de 4.400 lei”. 1

Pentru soluţionarea unitară a contestaţiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. 273 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, respinge ca nefondate contestaţiile depuse de SC ...SRL şi SC ... SRL în contradictoriu cu CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI ... şi dispune continuarea procedurii de atribuire. Respinge ca nefondată solicitarea contestatoarei SC ... SRL de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluţionarea contestaţiei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 96/25.03.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 8762/28.03.2016, SC ...SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de cerere de oferte indicată mai sus, organizată de CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI ..., critică decizia autorităţii contractante de a respinge oferta sa ca fiind neconformă. Motivul respingerii ofertei a fost lipsa unor fişe tehnice din oferta financiară, respectiv lipsa unor cantităţi de 9 mp glasvanduri dintr-un deviz. Considerând că aceste motive, care nu influenţează propunerea financiară şi, în cazul solicitării de clarificări, completarea documentelor nu ar fi modificat oferta tehnică şi financiară, în conformitate cu prevederile art. 2561 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, petenta a transmis autorităţii contractante, prin adresa nr. 90/22.03.2016, notificarea cu privire la încălcarea dipoziţiilor legale referitoare la evaluarea ofertelor, solicitând măsuri de remediere a acestei situaţii. Autoritatea contractantă, prin adresa nr. 4106/22.03.2016, i-a comunicat poziţia faţă de această solicitare, susţinând că, o eventuală completare ar modifica propunerea financiară şi ar crea avantaje faţă de 2

ceilalţi ofertanţi. În acest document, în mod diferit de cel din adresa de comunicare a rezultatului, motivul de drept al respingerii este presupusa nerespectare a caietului de sarcini, prin care oferta a fost declarată neconformă potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006. Motivul, în fapt, al respingerii ofertei sale, invocat de autoritatea contractantă în documentul susmenţionat, era acela că, pe de o parte în cadrul ofertei financiare nu au fost incluse fişele tehnice ale utilajelor, iar pe de altă parte în cadrul unui deviz a fost ofertată o cantitate de 77 mp glasvanduri, în loc de 86 mp (cu o diferenţă de 9 mp). În fişa de date a achiziţiei, la secţiunea Modul de prezentare a propunerii financiare, nu a fost precizată obligativitatea depunerii acestor fişe în cadrul propunerii financiare. Această secţiune începe cu următoarea formulare: „Propunerea financiară se va prezenta în lei conform caietului de sarcini”. Or, caietul de sarcini stabileşte elementele, specificaţiile şi criteriile tehnice (şi nu financiare) pe care oferta trebuie să le îndeplinească. Autoarea contestaţiei susţine că, prin adoptarea acestei decizii, fără o analiză aprofundată bazată pe respectarea principiilor de bază a procedurilor de achiziţie publică, respectiv transparenţa, tratamentul egal, integritatea procedurii de achiziţie publică şi în special eficienţa utilizării fondurilor, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006. În temeiul acestor prevederi legale, SC ...SRL consideră că autoritatea contractantă ar fi trebuit să-i solicite clarificări, înaintea luării deciziei, având în vedere că, pe de o parte, lipsa unor documente, neataşate la ofertă dintr-o eroare a programului din calculator, nu era de natură să fie un motiv de respingere a ofertei, acestea putând fi completate uşor în cazul solicitării de clarificări/ completări, fără să se modifice oferta financiară, iar pe de altă parte, o eroare de 9 mp, la cantitatea de 86 mp glasvanduri ar fi reprezentat o influenţă de 4.082,12 lei asupra preţului ofertei, care ar fi însemnat un procent nesemnificativ faţă de valoarea totală a ofertei şi corectarea acestei erori nu ar fi modificat clasamentul ofertanţilor. Documentaţia de atribuire nu a conţinut nicio prevedere în sensul neadmiterii completării unor documente nedepuse iniţial. Or, în cazul de faţă, oferta sa a fost declarată neconformă şi ca atare respinsă, fără ca comisia de evaluare să-i fi solicitat vreo clarificare, respectiv completarea unor documente a căror lipsă nu a influenţat conţinutul ofertei, acesta rezultând clar şi fără echivoc din alte documente cuprinse în ofertă. Pentru motivele prezentate, contestatoarea susţine că soluţia adoptată de autoritatea contractantă, de a respinge oferta ca fiind neconformă, fără a solicita clarificări prealabile, este neîntemeiată şi nelegală. Prin adresa nr. 8871/590-C4/29.03.2016, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ...SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie, copia dosarului achiziţiei publice şi a ofertei depusă de contestatoare, precum şi corespondenţa purtată cu aceasta pe perioada de evaluare a ofertelor. 3

Autoritatea contractantă a transmis documentele cerute de Consiliu, împreună cu punctul său de vedere, prin care solicită respingerea contestaţiei, ca fiind nefondată, precizând că la procedura în cauză au participat zece ofertanţi, patru dintre aceştia (printre care şi contestatoarea SC ... SRL) au avut oferte neconforme, respectiv au avut lipsă articole din devizul prezentat sau cantităţi ofertate greşit sau lipsă fişe tehnice pentru dotări, echipamente tehnologice şi utilaje. Comisia de evaluare a apreciat că nu se respectă documentaţia de atribuire, respectiv nu se acceptă cantităţi diferite faţă de cele publicate în SEAP, iar prin solicitarea de clarificări s-ar fi creat o modificare a ofertei financiare şi, totodată, un avantaj în raport cu ceilalţi ofertanţi, încălcându-se principiul tratamentului egal. În fişa de date, la pct. IV.4.2 - Modul de prezentare a propunerii financiare, se specifică: „Se vor completa liste de cantităţi (şi orice alte documente existente puse la dispoziţie de către autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire”. Prin „orice alte documente” se înţelege: formulare centralizatoare, formularele F1, F2, F3, F4, F5...F9), fişele tehnice obligatorii pentru dotări, echipamente tehnologice şi utilaje, formulare puse la dispoziţia ofertanţilor în SEAP de către autoritatea contractantă. Fişele tehnice obligatorii pentru dotări, echipamente tehnologice şi utilaje au lipsit din oferta contestatoarei, iar prezentarea lor ulterior deschiderii ofertelor ar fi creat un avantaj clar în raport cu ceilalţi ofertanţi, încălcându-se astfel principiul tratamentului egal. Referitor la motivele invocate de contestatoare, potrivit cărora ar fi fost o eroare a programului de deviz, autoritatea contractantă susţine că este vorba, de fapt, de o neatenţie din partea celui care a întocmit devizul, iar comisia de evaluare a apreciat că dacă se acceptă completarea ulterioară deschiderii ofertelor ar crea un avantaj în raport cu ceilalţi ofertanţi, încălcându-se astfel principiul tratamentului egal. Totodată, autoritatea contractantă ţine să precizeze că SC Ben Com Mixt Construct SRL nu ar fi fost declarat câştigător, ci ofertantul SC ... SRL, având locul 2 ca şi ofertă de preţ, cu o ofertă conformă şi corespunzătoare cerinţelor documentaţiei de atribuire, şi totodată cu o ofertă financiară mai mică decât a ofertantului SC Ben Com Mixt Construct SRL. Prin cea de a doua contestaţie formulată împotriva rezultatului procedurii, SC ... SRL, în calitate de participantă la procedura de cerere de oferte indicată mai sus, critică decizia autorităţii contractante de a respinge oferta sa ca fiind neconformă şi de a desemna oferta SC ... SRL, drept câştigătoare a procedurii în cauză. I. În ceea ce priveşte solicitarea de anulare a comuncării rezultatului, a raportului procedurii şi reevaluarea ofertei, contestatoarea precizează că, motivul reţinut de autoritatea contractantă în respingerea ofertei sale, ca neconformă, a fost ofertarea greşită a unor cantităţi, la unele poziţii din deviz, după cum urmează: 1. La devizul amenajări interioare parter, sunt 3 articole la care a ofertat mai mulţi mp decât s-au solicitat, respectiv: 4

- Ferestre din PVC cu 2 canaturi mobile 34 mp, în loc de 29,48 mp - adică 4,52 mp suplimentar; - Ferestre din PVC cu un singur canat 14,08 mp, faţă de 14 mp - adică 0,8 mp suplimentar; - Glasvanduri profil aluminiu 186 mp, faţă de 86 mp - 100 mp suplimentar; 2. La devizul amenajări interioare etaj sunt 3 articole (identice cu cele de la amenajări interioare parter) la care a ofertat mai puţini mp decât s-au solicitat, respectiv: - Ferestre din PVC cu 2 canaturi mobile 17 mp, în loc de 17,97 - adică 0,97 mp în minus; - Ferestre din PVC cu un singur canat 23 mp, faţă de 22,89 mp - adică 0,11 mp în minus; - Glasvanduri profil aluminiu 77 mp, faţă de 86 mp, adică 9 mp în minus; 3. La devizul instalaţii şi sistem de securitate unde, în fapt, este ofertat eronat 1 singur articol respectiv cablu de incendiu 20.000 m faţă de 2.000 m. Faţă de aceste aspecte, contestatoarea critică faptul că, pe parcursul analizei şi evaluării ofertei sale, autoritatea contractantă nu a adresat nicio solicitare de clarificare cu privire la maniera în care este elaborată oferta, respectiv cu privire la abaterile constatate. Astfel, autoritatea contractantă nu a pus în aplicare prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006, prevederi care o obligă să procedeze la clarificarea ofertelor primite. Autoritatea contractantă avea, aşadar, obligaţia să clarifice oferta, inclusiv raportat la faptul că, pe de o parte, articolele unde s-au înregistrat abateri sunt identice, practic cantităţile putându-se regla în mod corespunzător, iar pe de altă parte, pentru faptul că, în orice situaţie, nu există dovada faptului că îndreptarea erorilor constatate ar fi dus în fapt la modificarea propunerii financiare. Faţă de cele arătate, petenta consideră că apare ca evident faptul că răspunsurile pe care le-ar fi oferit unei solicitări declarificări s-ar fi încadrat, fără tagadă, în prevederile art. 79 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006, respectiv ar fi reprezentat o abatere tehnică minoră, corectabilă şi care nu ar fi dus la modificarea ofertei. Potrivit invitaţiei de participare, contractul beneficiază de o cota de diverse şi neprevăzute de 3%, cotă al cărei scop este tocmai acela de a regla acele cantităţi pentru articole ofertate în cadrul propunerilor financiare, dar care pot varia în execuţie. Totodată, potrivit modelului de contract ataşat invitaţiei de participare, la punctul 18, este prevăzut în mod expres că plăţile se vor realiza numai după acceptarea situaţiilor de plată, însoţite de factura reprezentând contravaloarea lucrărilor acceptate, adică plăţile se vor realiza, în cadrul viitorului contract, pe cantităţi real executate. II. Totodată, autoarea contestaţiei precizează că autoritatea contractantă nu i-a comunicat ofertantul declarat câştigător, însă 5

presupune că este SC ... SRL, cu o ofertă de preţ de 1.276.775 lei, fără TVA, respectiv de 77,88% din valoarea estimată a contractului. Petenta solicită reevaluarea acestei oferte, având în vedere următoarele considerente: - Lipsa experienţei similare a ofertantului şi a experienţei specifice a personalului cheie propus; - Preţul aparent neobişnuit de scăzut al ofertei clasate pe primul loc ce derivă, fără tăgadă, dincolo de conţinutul ofertei financiare, din lipsa de experienţă în materie. În fapt, este vorba de o lucrare civilă cu numeroase aspecte specifice, impuse de obiectivul final al achiziţiei, respectiv realizarea, reabilitarea unui cinematograf. Faţă de acest specific, oferta respectivă trebuia declarată inacceptabilă raportat, pe de o parte, la lipsa de experienţă similară, adică realizarea în ultimii 5 ani de lucrări similare cu cele ce fac obiectul prezentei proceduri (lucrări civile, dar şi lucrări de instalare, punere în funcţiune, mentenanţă de echipamente specifice), dar şi la lipsa de experienţă specifică a personalului cheie solicitat, respectiv manager de proiect şi şeful de şantier, pentru care se solicită experienţa specifică într-un proiect în care au desfăşurat activităţi similare celor ce fac obiectul procedurii. Raportat la cele de mai sus, contestatoarea consideră că operatorul economic declarat câştigător nu deţine experienţă în realizarea obiectului viitorului contract, reabilitarea, construcţia, retehnologizarea unor cinematografe fiind un domeniu de nişă, care presupune o experienţă specifică ce nu se poate baza doar pe experienţa acumulată în realizarea de construcţii civile, ci trebuie să aibă în vedere şi montajul şi instalarea de echipamente specifice sălilor de cinematograf, de la sisteme cinema 3D, la sisteme de sunet şi la conectică - respectiv acele elemente active şi pasive necesare interconectării echipamentelor. Aceste aspecte au atras, în final, în opinia petentei, şi întocmirea unei oferte cu un preţ aparent neobişnuit de scăzut, raportat la prevederile art. 202 din OUG nr. 34/2006. Astfel, aflat în necunoştinţă de cauză, consideră că ofertantul declarat câştigător nu a cotat în mod corespunzător, la preţul pieţei, cel puţin echipamentele aferente de la sistemul 3D, scaunele de cinema solicitate, soluţiile de sunet, sotware şi hardware, precum şi conectica aferentă, sau/şi nu a cotat raportat la cerinţele autorităţii, iar oferta trebuie declarată neconformă din punct de vedere tehnic. În egală măsură, este posibil ca, în absenţa experienţei în materie, operatorul să nu fi cotat corect nici forţa de muncă aferentă, nici materialele, cel puţin cele specifice acestui tip de construcţii civile, respectiv materialele fonoizolatoare sau materialele de plastic pentru pereţi, asimilate montării mochetei pe pereţii sălii de cinema. Faţă de cele de mai sus, autoarea contestaţie apreciază că, autoritatea contractantă a procedat superficial în analiza şi evaluarea ofertei declarată câştigătoare, atât timp cât, în măsura în care a şi realizat cercetările impuse de art. 202 din OUG nr. 34/2006, nu a constatat lipsa de sustenabilitate a ofertei. Verificările impuse de prevederile art. 202 din OUG nr. 34/2006 fie nu au fost realizate, fie 6

dacă au fost realizate, au reprezentat un aspect pur formal, nefiind evaluate în profunzimea presupusă de un astfel de demers. Fără a deţine informaţii cu privire la ofertele clasate pe locurile 2 şi 3, contestatoarea apreciază că şi aceste oferte trebuie declarate inadmisibile şi/sau neconforme, raportat la aceleaşi considerente, respectiv preţuri neobişnuit de scăzute. Astfel, oferta formulată de SC Ben Mixt Construct SRL, în valoare de 1.279.924 lei, reprezintă doar 78,06% din valoarea estimată a contractului, iar oferta formulată de SC Aptus Software SRL este în valoare de 1.293.524 lei, adică 78,89% din ofertă, teoriile dezvoltate în legătură cu oferta depusă de SC D&C Install SRL fiind pe deplin aplicabile şi acestora, în ipoteza în care ar fi declarate admisibile şi conforme. Prin adresa nr. 9179/603-C4/30.03.2016, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ... SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie, copia dosarului achiziţiei publice, a ofertei depusă de contestatoare şi de către SC ... SRL, precum şi corespondenţa purtată cu acestea pe perioada de evaluare a ofertelor. Autoritatea contractantă a comunicat adresa nr. 4644/04.04.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 10408/08.04.2016, prin care invocă prevederile art. 2711 din OUG nr. 34/2006, arătând că data eliberării garanţiei de bună conduită este 31.03.2016, iar contestaţia a fost înregistrată la Consiliu în data de 29.03.2016. Prin urmare, autoritatea solicită respingerea contestaţiei ca tardivă, deoarece poliţa de asigurare a garanţiei de bună conduită este eliberată după expirarea perioadei prevăzută la art. 2562 din OUG nr. 34/2006 şi nu a fost depusă odată cu contestaţia. I. După studierea dosarului achiziţiei publice, contestatoarea a transmis adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 10710/12.04.2016, reprezentând concluzii scrise, precizând că preţul ofertantului declarat câştigător este neobişnuit de scăzut, având în vedere următoarele considerente: A. Costul manoperei este de 6 lei pe oră, iar potrivit HG nr. 1091/2014 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată, nivelul acesteia este de 6,225 lei/oră, începând cu data de 1 iulie 2015, respectiv 1050 lunar, pentru un program complet de lucuru de 168,667 ore, în medie pe lună. În toate listele cuprinzând consumurile cu mâna de lucru, aferente oricăruia dintre "obiecte" şi "devize", preţul unitar indicat este de 6 lei, respectiv 6 lei/oră. În cuprinsul răspunsului la solicitarea de clarificări, adresată de autoritatea contractantă ofertantului declarat câştigător, cu privire la incidenţa prevederilor art. 202 din OUG 34/2006, respectiv adresa nr. 3601/09.03.2016, operatorul economic arată că: "Personalul necesar pentru desfăşurarea activităţilor de construcţii şi instalaţii, face parte din personalul propriu al SC ...SRL, având o retribuţie de 6 lei/oră, salar net, adică 1369 lei salar brut, la o normă de 168 ore/lună". 7

Salariul orar ofertat este brut şi nu net, prin urmare, ofertantul declarat câştigător nu respectă prin propunerea sa financiară prevederile HG nr. „1091/2014”. Niciunde în structura vreunui deviz nu se regăsesc informaţii despre valoarea diferenţei între salariul net şi brut; cum această valoare nu se înscrie în altă parte în devize, înseamnă că tarifele orare ofertate, în orice deviz, sunt tarife orare brute şi nu nete. Ceea ce se evidenţiază, ce se înscrie în recapitulaţia devizelor reprezintă doar contribuţiile angajatorului aplicate la tariful orar brut, respectiv la salariul plătit de angajat angajatorului, potrivit prevederilor Ordinului nr. 1568/2002, punctul 3.3.1 lit. b): „cheltuieli cu manopera în care se cuprinde totalitatea cheltuielilor în lei efectuate de unitatea de execuţie cu forţa de muncă necesară realizării lucrărilor de construcţii montaj (inclusiv obligaţiile legale ale agenţilor economici prevăzute de lege, cum ar fi - CAS, fond de risc, fond de şomaj, fond de sanatate etc).” Încercarea ofertantului de a modifica, prin răspunsul său la solicitarea de clarificări, tarifele orare ofertate, indicând un salariu brut de 1.369 lei, nu poate fi primită, întrucât este evident din listele cu consumurile de manoperă că oferta sa orară este de 6 lei/oră. Faţă de cele de mai sus, petenta solicită Consiliului să dispună autorităţii contractante să constate că oferta depusă de SC ...SRL este, în fapt, o ofertă neconformă, fără a mai fi necesară formularea vreunei solicitări de clarificări ofertantului în cauză. B. De asemenea, contestatoarea ţine să evidenţieze maniera superficială în care autoritatea contractantă a evaluat oferta declarată câştigătoare, respectiv maniera în care a procedat la analiza justificărilor formulate de SC ... SRL cu privire la preţul aprent neobişnuit de scăzut. Justificările de preţ au reprezentat o simplă maculatură, prin care s-a încercat acoperirea în exclusivitate doar a părţii de construcţii montaj, neexistând nicio justificare pentru aproximativ 40% din ofertă, respectiv pentru partea de dotări specifice cinematografului: - niciuna dintre oferte nu are data de emitere şi nu are perioada de valabilitate; - au fost prezentate oferte de preţ de la 3 entităţi, după cum urmează: S.C. ... SRL - societate deţinută de aceiaşi asociaţi ca şi SC ...SRL şi care nu are ca obiect de activitate comerţ cu materiale de construcţii, astfel încât să poată furniza către ofertantul câştigător materialele pentru care s-au emis oferte; S.C. ... SRL şi SC ... SRL. Aceste două entităţi au aceeaşi persoană împuternicită, respectiv acelaşi administrator, ca şi SC ... SRL, nu au ca obiect de activitate comerţul cu materiale de construcţii şi, mai mult, potrivit certificatelor constatoare emise de ONRC, niciuna nu a desfăşurat activităţile prevăzute în actul constitutiv, ambele înregistrând în ultimii 3 ani cifre de afaceri 0 lei (zero), potrivit datelor de pe portalul Ministerului Finanţelor. Administratorul celor două firme este nominalizat ca manager de proiect în cadrul ofertei depuse de către SC ...SRL, fapt ce poate reprezenta un conflict de interese şi poate naşte suspiciuni privind calitatea şi veridicitatea ofertelor de susţinere a preţului neobişnuit de scăzut. 8

La dosarul achiziţiei nu se regăseşte, în fapt, nicio analiză a modului în care comisia de evaluare a comparat preţurile unitare prezentate de aceste firme cu devizul martor sau chiar cu conţinutul propunerii financiare a ofertantului. Practic, comisia de evaluare s-a mărginit la a consemna că s-au realizat justificări de preţ, fără a se analiza, evalua, consemna în ce anume au constat acestea. La pag. 531 – 533, din dosarul achiziţiei, se regăsesc Listele cu dotări aferente cinematografului, liste care, dincolo de faptul că sunt incorect întocmite prin raportare la cerinţele din fişa de date a achiziţiei, însumează circa 500.000 lei, sumă nejustificată. Astfel, în cuprinsul răspunsului la solicitările de clarificări nu se regăsesc ofertele de la: - ... SRL - .. .. SRL - .. .. SRL - .. .. SRL Ofertele partenerilor enunţaţi, indicaţi în cuprinsul listelor de dotări, sunt deosebit de importante raportat pe de o parte la faptul că preţurile indicate pentru "sistemul cinema 3D complet" este neobişnut de mic şi, pe de altă parte, ar fi permis compararea acestora cu elementele componente ofertate în fişele tehnice; ar fi permis verificarea noţiunii "sistem complet" raportat la faptul că ofertele partenerilor diferă în funcţie de "complexitatea" sistemului ofertat. Or, în această situaţie nu există niciun control, niciun element de comparaţie între oferta formulată de acest operator economic şi restul ofertelor, cel puţin din punct de vedere al echipamentelor ofertate. De exemplu, un ecran de cinematograf cu rama de susţinere costa în jur de 110 euro/m2, în timp ce fără ramă costa 60 euro/m2. În cauză, echipament complet înseamnă inclusiv rama de susţinere fără de care ecranul nu poate fi întins perfect pentru a asigura calitatea proiecţiei. Contestatoarea apreciază că aceste aspecte, cu siguranţă, nu au fost verificate, căci altfel ar fi existat consemnate în raportul procedurii. Or, în măsura în care nu s-au prezentat oferte ale furnizorilor, nu se ştie ce s-a ofertat de fapt. Astfel, prezentarea ofertelor de la partenerii de echipamente şi dotări ar fi permis verificarea conformităţii ofertei depuse cu cerinţele din caietul de sarcini - fişe tehnice, ofertantul declarat câştigător neavând niciun fel de expertiză, experienţă în materie. C. În fapt, acest aspect este susţinut în mod neechivoc de însăşi maniera în care operatorul a înţeles să-şi dovedească experienţa similară. Astfel, experienţa acestuia constă, în mod exclusiv în realizarea unei "hale de producţie şi clădire administrativă", pentru care au fost prezentate documente ce nu conţin nicio semnătură, în faza de recepţie, din partea vreunui reprezentant al ISC, chestiune absolut obligatorie din perspectiva prevederilor art. 7 din Regulamentul nr. 14/1994, aprobat prin HG nr. 273/2004. Prin urmare, nu există nicio garanţie că respectiva lucrare chiar s-a realizat sau reprezintă doar o lucrare consemnată pe hârtie între doi operatori economici. În egală măsură experienţa similară nu acoperă cerinţa din fişa de date a achiziţiei, justificată, explicată de autoritatea contractantă în nota 9

justificativă nr. 16776/10.12.2015, pag. 3 - 8 din dosarul achiziţiei, după cum urmează: „Ofertantul trebuie să asigure execuţia contractului Reabilitare şi modernizare interioară Cinematograf ..., iar pentru aceasta el trebuie să dovedească că deţine experienţa necesară în vederea derulării tuturor activităţilor impuse de autoritatea contractantă. Autoritatea contractantă consideră relevant pentru îndeplinirea contractului, prezentarea informaţiilor referitoare la demonstrarea capacităţii tehnico-profesionale, ţinându-se cont de complexitatea contractului. Faţă de cele de mai sus, potrivit caietului de sarcini şi a structurii în sine a viitorului contract, experienţa similară pentru toate activităţile impuse presupunea şi experienţă în livrarea şi montarea de echipamente specifice de cinema, experienţă pentru care, în fapt, operatorul declarant câştigător nu prezintă niciun document justificativ. II. În fişa de date s-a solicitat prezentarea unui manager de proiect. SC ... SRL l-a nominalizat pe domnul Borsos Istvan, acţionar şi admnistrator al firmelor ... şi ... (conform certificatelor constatatoare şi a diplomei de licenţă prezentată de către ...la pagina 103 din dosar), firme ce au ofertat pentru susţinerea preţului pentru SC ... SRL, fapt ce poate genera un conflict de interese sau poate naşte suspiciuni privind modul în care acestea au fost întocmite. De notat faptul că acesta nu a prezentat diploma de Manager de Proiect, ci doar de Licenţa. În fişa de date s-au cerut 2 (doi) şefi de şantier, SC ... SRL prezentând doar o singură persoană. III. Cu privire la oferta sa, petenta solicită Consiliului dispunerea reevaluării acesteia prin raportare la faptul că aceasta trebuia şi putea fi clarificată. Raportat la oferta depusă, elementele asupra cărora s-au constatat abateri sunt ofertate suplimentar şi, implicit, nu sunt de natură a afecta realizarea viitorului contract. Prin ofertă nu au existat, în fapt, elemente, cantităţi neofertate, ci doar cantităţi suplimentare şi pe de o parte reglarea respectivelor cantităţi nu i-ar fi creat niciun avantaj, oferta putând fi clarificată fără a afecta clasamentul final şi, în egală măsură, potrivit draftului de contract, în orice situaţie, decontarea lucrărilor se va realiza la cantităţi real executate. Apare, aşadar, ca evidentă necesitatea reevaluării ofertei sale din perspectiva faptului că pe de o parte oferta clasată pe locul I urmează a fi declarată neconformă pentru considerente evocate în cuprinsul contestaţiei, iar oferta următoare în clasament a fost respinsă şi, în opinia petentei, trebuie să rămână neconformă raportat la cele consemnate în cuprinsul raportului procedurii respectiv: „Lipsă articole din devizul ofertă prezentat şi lipsă fişe tehnice pentru dotări, echipamente tehnologice şi utilaje”, aspecte ce nu pot fi clarificate, deoarece ar însemna completarea ofertei, aspect ce nu poate fi permis. În concluzie, petenta apreciază că oferta sa apare ca fiind o ofertă ce necesită reevaluare prin raportare la elemente ce pot fi clarificate, abaterea reprezentând doar 5.65 % din valoarea ofertei şi, în concluzie, oferta sa are toate premisele pentru a fi declarată câştigătoare. 10

De asemenea, aceasta solicită să se constate că viitorului contract urmează să-i fie aplicabile prevederile Instrucţiunii nr. 1/2016, emisă de ANAP, publicată în Monitorul Oficial nr. 171/2016, art. 4-7, modificări nesemnificative. În opinia sa, sensul evaluării ofertelor trebuie să urmeze sensul Instrucţiunilor emise pentru derularea contractelor de achiziţie publică. Analizând actele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru atribuirea contractului având ca obiect „Reabilitare şi modernizare interioară Cinematograf ..., judeţul Harghita”, CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI ... în calitate de autoritate contractantă a iniţiat o procedură de cerere de oferte, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. 384699 din 08.02.2016, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Cu ocazia deschiderii celor zece oferte depuse, autoritatea contractantă a întocmit procesul-verbal nr. 2946/25.02.2016, iar rezultatul evaluării lor a fost consemnat în raportul procedurii nr. 4077/18.03.2016. Nemulţumite de rezultatul procedurii de atribuire (ce le-a fost comunicat prin adresele nr. 4106/18.03.2016 şi nr. 4105 din 18.03.2016), SC ...SRL şi SC ... SRL au formulat prezentele contestaţii, solicitând: „- anularea rezultatului procedurii şi a tuturor actelor emise în acest sens; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de la faza de evaluare a ofertelor”(SC ...SRL). „- anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii; - anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente; - reevaluarea ofertei SC ... SRL şi a ofertei declarate câştigătoare, având în vedere preţul aparent neobişnuit de scăzut al acesteia; - obligarea autorităţii contractante la plata contravalorii poliţei de asigurare aferentă constituirii garanţiei de bună conduită, precum şi contravaloarea cheltuielilor de judecată, reprezentând onorariul avocaţial, în cuanum de 4.400 lei” (SC ... SRL). Preliminar analizării pe fond a aspectelor sesizate de SC ... SRL, este de cercetat temeinicia excepţiei neconstituirii garanţiei de bună conduită de către aceasta, excepţie pe care autoritatea contractantă o susţine prin prisma art. 271¹ alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Consiliul, constatând că contestaţia nu este însoţită de garanţia de bună conduită, a solicitat SC ... SRL, cu adresa nr. 9177/603- C4/30.03.2016, să îi comunice, în termen de cel mult trei zile, în copie, dovada constituirii garanţiei de bună conduită conform art. 271 ind. 1 din ordonanţă, precum şi confirmarea transmiterii sau depunerii originalului dovezii la autoritatea contractantă. Contestatoarea s-a conformat solicitării Consiliului, prezentându-i acestuia copia poliţei de asigurare de garanţie nr. 0135602/31.03.2016 emisă de SC Certasig - Societate de Asigurare şi Reasigurare SA, reprezentând garanţia de bună conduită în cuantum de 16.394,7 lei. De 11

asemenea, a prezentat confirmarea depunerii poliţei la autoritatea contractantă, care nu neagă primirea ei. Consiliul reţine că, întrucât Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 a intrat în vigoare la data publicării ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, respectiv la 30 iunie 2014, contestaţiile depuse începând cu această dată la Consiliu sunt supuse prevederilor ei, situaţie în care se găseşte şi contestaţia aflată pe rol. Potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, art. 271 ind. 1 din ordonanţa de bază are următorul cuprins: (1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1). (3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii. (4) Cuantumul garanţiei de bună conduită se stabileşte prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel: a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b); b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei; c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei; d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei. (5) Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă. [...] Autoritatea contractantă este nemulţumită de faptul că societatea contestatoare nu a depus garanţia odată cu contestaţia, context în care pretinde respingerea contestaţiei. Consiliul nu poate da curs solicitării, din mai multe considerente: - ordonanţa nu prevede nicio sancţiune în cazul în care garanţia constituită la momentul depunerii contestaţiei nu este prezentată la acest moment, ci ulterior; - ordonanţa nu interzice regularizarea contestaţiilor, inclusiv prin solicitarea constituirii garanţiei sau, dacă este cazul, suplimentarea ei; - ordonanţa interzice respingerea unei contestaţii neconforme fără a i se acorda contestatorului dreptul de a îşi corecta contestaţia [art. 270 alin. (2) - în situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia]; 12

- art. 200 alin. (2) C. proc. civ. interzice respingerea/anularea unei cereri de chemare în judecată fără a i se comunica reclamantului în scris lipsurile, cu menţiunea că, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, trebuie să realizeze completările sau modificările dispuse; - art. 33 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru stabileşte dreptul reclamantului de a i se acorda un termen pentru timbrarea corespunzătoare a cererii sale: "Dacă cererea de chemare în judecată este netimbrată sau insuficient timbrată, reclamantului i se pune în vedere, în condiţiile art. 200 alin. (2) teza I din Codul de procedură civilă, obligaţia de a timbra cererea în cuantumul stabilit de instanţă şi de a transmite instanţei dovada achitării taxei judiciare de timbru, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării instanţei." Aşadar, o cerere care nu este însoţită de dovada achitării taxei de timbru nu este respinsă ipso facto, ci i se pune in vedere autorului să îşi timbreze cererea într-un anumit termen. Doar dacă acesta nu se conformează măsurii dispuse de instanţă i se va respinge cererea. Din interpretarea extensivă, cu sprijinul analogiei, a normei de la art. 270 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 reiese că, în măsura în care Consiliul constată că o contestaţie nu este însoţită de garanţia de bună conduită sau că aceasta nu este îndestulătoare, el nu poate respinge pur şi simplu contestaţia, ci trebuie să manifeste rol activ şi să îi pună în vedere contestatorului să îşi constituie garanţia conformă cerută de lege. În prezenta speţă, întrucât contestatoarea a răspuns afirmativ solicitării Consiliului, aducând dovada constituirii garanţiei, garanţie care este acoperitoare, contestaţia sa nu poate fi respinsă pe considerentul neconstituirii garanţiei, excepţia ridicată de autoritatea contractantă fiind nefondată. Din altă perspectivă, trebuie adăugat că autoritatea contractantă nu a suferit nicio vătămare din cauza prezentării cu întârziere a garanţiei de către autoarea contestaţiei. De asemenea, este de punctat că, indiferent de data înfiinţării sau a aducerii garanţiei, dreptul autorităţii beneficiare de a o executa se naşte abia la finalul litigiului, acesta fiind singurul moment relevant pentru autoritatea contractantă, la care ea trebuie să se afle în posesia unei garanţii valide şi îndestulătoare. În aceeaşi direcţie s-au pronunţat şi instanţele judecătoreşti, elocventă fiind decizia civilă nr. 6837 din 10 septembrie 2014 a Curţii de Apel Timişoara, Secţia contencios administrativ şi fiscal, în care s-a reţinut: Curtea observă că în mod corect a soluţionat Consiliul excepţia lipsei garanţiei de bună conduită, întrucât, deşi dispoziţiile art. 271 ind. 1 alin. (3) din ordonanţă stipulează că dovada constituirii garanţiei se depune odată cu contestaţia, aceste dispoziţii nu înlătură posibilitatea acoperirii prin depunerea ulterioară a dovezii menţionate. Altfel spus, dispoziţiile legale menţionate nu instituie sancţiunea decăderii în situaţia neîndeplinirii într-un anumit termen, sancţiunile procedurale fiind necesare a fi prevăzute expres şi nefiind posibilă o aplicare prin analogie prin alte texte legale. 13

Cum contestatoarea a depus dovada constituirii garanţiei la data de 17.07.2014, anterior pronunţării pe fondul cauzei de către Consiliu, Curtea constată că în mod corect a fost soluţionată excepţia menţionată. Preliminar analizării aspectelor sesizate de contestatoare, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de execuţie, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice. În concluzie, documentaţia acceptată implicit de toate societăţile ofertante le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile, sens în care dispune şi art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 – ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, însoţită de clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. În stabilirea legalităţii respingerii ofertei SC ...SRL, Consiliul este ţinut de a analiza motivele avute în vedere de autoritatea contractantă. Astfel, prin adresa nr. 4106/18.03.2016, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei că oferta sa a fost respinsă ca neconformă întrucât din propunerea financiară lipsesc fişele tehnice pentru dotări, echipamente tehnologice şi utilaje iar la articolul CK22C – glasvanduri prof. Aluminiu din panouri fixe şi foi de uşă s-au ofertat 77 mp în loc de 86 mp cât s-a prevăzut în listele de cantităţi de lucrări publicate în SEAP. Criticile contestatoarei formulate împotriva respingerii ofertei sale pentru nedepunerea fişelor tehnice pentru dotări, echipamente tehnologice şi utilaje, sunt considerate de Consiliu nefondate. În conformitate cu dispoziţiile art. 170 din OUG nr. 34/2006, Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. În acelaşi timp, dispoziţiile art. 34 din HG nr. 925/2006 prevăd: (2) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Prin fişa de date a achiziţiei, la cap. IV.4.1) “Modul de prezentare a propunerii tehnice”, autoritatea contractantă a solicitat: Propunerea tehnică va respecta cerinţele din Caietul de sarcini şi anexele acestuia. 14

Propunerea tehnică va fi întocmită astfel încât, în procesul de evaluare, informaţiile din aceasta să permită identificarea facilă a corespondenţei cu specificaţiile tehnice din caietul de sarcini. Propunerea tehnică va include informaţii referitoare la Programul de Execuţie, Metodologia de lucru, Programul Antreprenorului de Control al Calităţii, etc. De asemenea, la cap. IV.4.2) „Modul de prezentare a propunerii financiare” autoritatea contractantă a solicitat: Propunerea financiară se va prezenta în lei, conform caietului de sarcini. Se va completa Formularul nr. 23 din Secţiunea Formulare, inclusiv anexa acestuia. Se vor completa listele de cantităţi (şi orice alte documente existente) puse la dispoziţie de către Autoritatea Contractantă, în cadrul documentaţiei de atribuire. Nota: - Ofertantul va elabora propunerea financiară astfel încât aceasta să furnizeze toate informaţiile cu privire la preţ, precum şi la alte condiţii financiare şi comerciale legate de obiectul contractului de achiziţie publică. Prin caietul de sarcini (proiectul tehnic) şi clarificarea nr. 1, postate în SEAP, autoritatea contractantă a pus la dispoziţia operatorilor economici fişele tehnice aferente dotărilor, echipamentelor tehnologice şi utilajelor ce fac parte din obiectul contractului de achiziţie (peste 20 de fişe tehnice). Din verificarea ofertei contestatoarei, Consiliul constată că fişele tehnice aferente dotărilor, echipamentelor tehnologice şi utilajelor, ce au fost puse la dispoziţia ofertanţilor de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini (proiectul tehnic) nu se regăsesc nici în propunerea tehnică, nici în cea financiară. Consiliul consideră că autoritatea contractantă, în mod eronat, invocă lipsa fişelor tehnice din cadrul propunerii financiare. Fişele tehnice sunt componentă a caietului de sarcini (proiectului tehnic), prin urmare, era obligatoriu ca acestea să se regăsească în cadrul propunerii tehnice, pentru ca autoritatea contractantă (prin comisia de evaluare) să poată stabili conformitatea dotărilor, echipamentelor tehnologice şi utilajelor, cu specificaţiile tehnice impuse prin documentaţia de atribuire. Conform fişelor tehnice puse la dispoziţia ofertanţilor de autoritatea contractantă, aceştia trebuiau să completeze corespondenţa caracteristicilor tehnice ale echipamentelor (produselor) ofertate cu specificaţiile tehnice solicitate şi să precizeze numele producătorului. Cum în oferta contestatoarei nu se regăseşte vreo fişă tehnică, în mod cert autoritatea contractantă era în imposibilitate de a stabili conformitatea propunerii tehnice depuse de contestatoare. Susţinerile contestatoarei că autoritatea contractantă trebuia să aplice dispoziţiile art. 78 din HG nr. 925/2006 şi să-i solicite prezentarea fişelor tehnice sunt considerate de Consiliu eronate. În conformitate cu dispoziţiile art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, (1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a 15

solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Pe de altă parte, dispoziţiile alin. (2) al aceluiaşi articol prevăd: (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. De asemenea, dispoziţiile art. 78 din HG nr. 925/2006, prevăd: Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. În acelaşi timp, dispoziţiile art. 79 din HG nr. 925/2006 prevăd: (2) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea:

a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau

b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) rămân aplicabile. În opinia Consiliului, completarea propunerii tehnice cu toate fişele tehnice nu poate fi încadrată în categoria viciilor de formă, erorilor aritmetice sau abaterilor tehnice minore, deoarece nu era vorba despre clarificarea unor informaţii dintr-un document existent în ofertă, ci de completarea documentelor lipsă. În cazul de faţă, autoritatea contractantă în mod cert ar fi creat contestatoarei un avantaj evident faţă de ceilalţi participanţi prin completarea propunerii tehnice cu toate fişele tehnice, transformând o ofertă neconformă (incompletă) în una conformă. Pe de altă parte, ar fi încălcat scopul ordonanţei de urgenţă precizat la art. 2 alin. (1), respectiv: Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie: a) promovarea concurenţei între operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică; Chiar dacă autoritatea contractantă a invocat lipsa fişelor tehnice din cadrul propunerii financiare (în situaţia în care acestea sunt componentă a propunerii tehnice), Consiliul constată că oferta contestatoarei este tot neconformă. Doar în situaţia în care fişele tehnice ar fi fost depuse în cadrul propunerii tehnice, autoritatea contractantă putea solicita contestatoarei clarificări pentru justificarea preţului ofertat, respectiv oferte de preţ de la furnizorii/producătorii echipamentelor declaraţi prin fişele tehnice. În ceea ce priveşte cotarea în cadrul articolului CK22C – Glasvanduri prof. aluminiu din panouri fixe şi foi de uşă, a unei cantităţi de 77 mp faţă de 86 mp cât s-a solicitat prin documentaţia de atribuire, 16

Consiliul consideră că autoritatea contractantă trebuia să clarifice cu ofertantul acest aspect şi să stabilească dacă această omisiune se încadrează în prevederile art. 79 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006. Cu toate acestea, având în vedere motivarea anterioară, Consiliul apreciază că demersul respectiv ar fi fost fără finalitate. Pe de altă parte, Consiliul constată că, în situaţia în care criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut, oferta contestatoarei nu ar fi declarată câştigătoare deoarece oferta desemnată câştigătoare a procedurii de atribuire are preţul mai mic decât al contestatoarei. Prin urmare, contestaţia în cauză este şi lipsită de interes. Criticile contestatoarei SC ... SRL referitoare la necomunicarea numelui ofertantului desemnat câştigător, sunt considerate de Consiliu nefondate. În conformitate cu prevederile art. 207 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, În cadrul comunicării prevăzute la art. 206 alin. (2), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertanţii/candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini; Prin urmare, autoritatea contractantă nu avea obligaţia să-i comunice numele ofertantului desemnat câştigător. În stabilirea legalităţii respingerii ofertei SC ... SRL, Consiliul este ţinut de a analiza motivele avute în vedere de autoritatea contractantă. Astfel, prin adresa nr. 4105 din 18.03.2016, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei că oferta sa a fost respinsă ca neconformă întrucât sunt diferenţe de articole ofertate, după cum urmează: Devizul: Amenajări interioare parter – are cantităţi ofertate greşit: Detaliu – liste de cantităţi din oferta dvs. Detaliu – liste de cantităţi din SEAP şi Clarificarea nr. 5 din SEAP Norma de deviz şi articol de material Cant/ UM Norma de deviz şi articol de material Cant/ UM CK07B10-Ferestre din PVC cu 2 canaturi mobile având suprafaţa tocului între 1 mp şi 2,5 mp 34 mp CK07B10-Ferestre din PVC cu 2 canaturi mobile având suprafaţa tocului între 1 mp şi 2,5 mp 29,48 mp CK04CI-Ferestre din PVC cu un singur canat mobil având suprafaţa tocului până la 1 mp 14,08 mp CK04CI-Ferestre din PVC cu un singur canat mobil având suprafaţa tocului până la 1 mp 14 mp CK22C-Glasvanduri prof. aluminiu din panouri fixe şi foi de uşă 186 mp CK22C-Glasvanduri prof. aluminiu din panouri fixe şi foi de uşă 86 mp Devizul: Amenajări interioare etaj – are cantităţi ofertate greşit: Detaliu – liste de cantităţi din oferta dvs. Detaliu – liste de cantităţi din SEAP şi Clarificarea nr. 5 din SEAP Norma de deviz şi articol de material Cant/ UM Norma de deviz şi articol de material Cant/ UM CK10A1-Ferestre din PVC cu 2 canaturi mobile având suprafaţa tocului între 1 mp şi 2,5 mp 17 mp CK09C+-Ferestre din PVC cu 2 canaturi mobile având suprafaţa tocului între 1 mp şi 2,5 mp 17,97 mp CK04C1-Ferestre din PVC cu un singur canat mobil având suprafaţa tocului până la 1 mp 23 mp CK04C+-Ferestre din PVC cu un singur canat mobil având suprafaţa tocului până la 1 mp 22,89 mp 17

CK17C1-Glasvanduri prof. aluminiu din panouri fixe şi foi de uşă 77 mp CK22C-Glasvanduri prof. aluminiu din panouri fixe şi foi de uşă 86 mp Devizul: Instalaţii şi sisteme de securitate – are cantităţi ofertate greşit: Detaliu – liste de cantităţi din oferta dvs. Detaliu – liste de cantităţi din SEAP şi Clarificarea nr. 7 şi nr. 8 din SEAP Norma de deviz şi articol de material Cant/ UM Norma de deviz şi articol de material Cant/ UM ATD12A-Cablu cu cond. Flexibili din Cu ecranate, înveliş ext. din PVC de culoare roşie secţiune 2x0,75 mp 1 m ATD12A- Cablu cu cond. Flexibili din Cu ecranate, înveliş ext. din PVC de culoare roşie secţiune 2x0,75 mp 1 m 20018509-Cablu de incendiu tip JY (St) Y 20.000 m 20018509-Cablu de incendiu tip JY (St) Y 2.000 m Criticile contestatoarei SC ... SRL formulate împotriva respingerii ofertei sale pentru ofertarea unor cantităţi greşite fără a i se solicita clarificări, sunt considerate de Consiliu nefondate. În conformitate cu dispoziţiile art. 170 din OUG nr. 34/2006, Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. În acelaşi timp, dispoziţiile art. 34 din HG nr. 925/2006 prevăd: (2) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Prin clarificarea nr. 5 postată în SEAP ca urmare a unei solicitări de clarificări din partea unui operator economic, autoritatea contractantă a făcut următoarele precizări: Deviz amenajări interioare parter - finisaje interioare - pct.2.23 - în loc de 34.00 mp se va calcula 29.48 mp - pct.2.24 - în loc de 14.08 mp se va calcula 14.00 mp - pct.2.27 - în loc de 186.00 mp se va calcula 86 mp Deviz amenajări interioare etaj - finisaje interioare - pct.2.16 - în loc de 17.00 mp se va calcula 17.975 mp - pct.2.17 - în loc de 23.00 mp se va calcula 22.89 mp - pct.2.18 - în loc de 77 mp se va calcula 86 mp. De asemenea, prin clarificările 7 şi 8 postate în SEAP, autoritatea contractantă a făcut următoarele precizări: Cantitatea de cablu de incendiu este de 2.000 ml. În cadrul propunerii financiare depuse în procedură contestatoarea a cotat articolele din listele de cantităţi de lucrări în forma iniţială, fără a ţine cont de modificările aduse prin clarificările ulterioare postate de autoritatea contractantă în SEAP (clarificările nr. 5, 7 şi 8). Contestatoarea recunoaşte aceste neconcordanţe, însă susţine că plusurile şi minusurile constatate se pot compensa între ele fără a afecta valoarea ofertei. Consiliul consideră eronate susţinerile contestatoarei, deoarece, pe de o parte, contestatoarea nu a respectat documentaţia de atribuire aşa cum impun prevederile art. 170 mai sus citat, prin neluarea în considerare a modificărilor ulterioare aduse de autoritatea contractantă articolelor de deviz. Clarificările ulterioare aduse de autoritatea contractantă documentaţiei de atribuire sunt componente ale acesteia şi sunt obligatorii la întocmirea ofertei. Pe de altă parte, nu se poate face compensare între articole, în cazul de faţă existând o diferenţă de aproximativ 100 mp glasvanduri şi 18.000 ml de cablu, cantităţi care 18

dacă ar fi cuantificate ar duce la modificarea propunerii financiare. În acelaşi timp, Consiliul consideră că aceste cantităţi cotate în plus sau în minus nu pot fi considerate vicii de formă, erori aritmetice sau abateri tehnice minore aşa cum sunt definite la art. 79 alin. (2) şi (3) din HG nr. 925/2006, respectiv: (2) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau

b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) rămân aplicabile. (3) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 80 alin. (2). În acelaşi timp dispoziţiile art. 80 alin. (2) şi (3) din acelaşi acti normativ prevăd: (2) Erorile aritmetice se corectează după cum urmează: a) dacă există o discrepanţă între preţul unitar şi preţul total, trebuie luat în considerare preţul unitar, iar preţul total va fi corectat corespunzător; b) dacă există o discrepanţă între litere şi cifre, trebuie luată în considerare valoarea exprimată în litere, iar valoarea exprimată în cifre va fi corectată corespunzător. (3) Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. Prin urmare, prin nerespectarea documentaţiei de atribuire la întocmirea propunerii financiare contestatoarea şi-a asumat riscul ca oferta să-i fie respinsă ca neconformă. Luând în considerare faptul că decizia de respingere a ofertei contestatoarei este întemeiată, astfel cum rezultă din motivarea anterioară, pe cale de consecinţă, Consiliul consideră că se impune respingerea criticilor contestatoarei, referitoare la oferta desemnată câştigătoare, deoarece, menţinându-se decizia de respingere a ofertei contestatoarei ca neconformă, astfel cum rezultă din motivarea anterioară, acesta nu mai este în măsură să probeze un interes legitim actual şi direct în ceea ce priveşte verificarea ofertei desemnate câştigătoare, raportat la condiţiile impuse de legislaţia în materia achiziţiilor publice, respectiv art. 255 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. 19

Astfel, în opinia Consiliului, analiza demersurilor autorităţii contractante în ceea ce priveşte evaluarea şi desemnarea drept câştigătoare a ofertei aparţinând SC ... SRL ar fi putut avea loc doar în cazul în care contestatoarea ar fi dovedit caracterul admisibil al propriei oferte, relevantă în acest sens fiind şi practica instanţelor judecătoreşti. În acest sens, Consiliul reţine, în soluţionare, considerentele Deciziei civile nr. 3811/01 iulie 2015, pronunţată de CURTEA DE APEL ... într-o speţă similară, respectiv: „În speţă, intimata contestatoare, în condiţiile aprecierii ofertei sale ca neconformă de către CNSC, aceasta nu are interes. Astfel, interesul unui ofertant, participant la procedura de atribuire, în contestarea rezultatului acesteia, poate fi justificat, sub aspectul folosului practic urmărit prin demersul legal (conform condiţiei ca interesul să fie "născut şi actual"), numai în cazul în care acesta ar dovedi un beneficiu direct pe care acesta l-ar obţine în cazul admiterii contestaţiei sale. În consecinţă, dacă oferta unui participant la procedură a fost respinsă de către autoritatea contractantă şi dacă această măsură a fost confirmată, de asemenea, de către Consiliu atunci acelaşi ofertant nu mai poate justifica "interesul", în sens procesual civil, pentru a învesti acelaşi Consiliu cu o cerere având ca obiect critici privind neconformitatea ofertei declarate câştigătoare. Aşa cum confirmă şi doctrina, interesul este o condiţie de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în mod special, în materia achiziţiilor publice, interesul în promovarea unei contestaţii este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică. Aşa fiind, este exclusă condiţia existenţei unui interes legitim, actual şi direct şi, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorităţii contractante, din moment ce, chiar urmare a reevaluării dispuse de către CNSC, nu ar putea fi luată nicio măsură prin prisma căreia să se poată aprecia că intimata contestatoare justifică existenţa unui folos practic ce ar fi urmărit prin promovarea demersului. Altfel spus, deoarece oferta intimatei contestatoare nu este una admisibilă, respectivul participant devenind terţ faţă de procedură, este evident că nu mai există cadrul legal pentru cercetarea legalităţii deciziei pronunţată cu privire la oferta declarată câştigătoare”. În sfârşit, mai apreciază prezenta instanţă că şi interesul constând în anularea procedurii în vederea reluării acesteia şi participării contestatoarei şi la viitoarea procedură nu constituie interes direct în sens de folos practic obţinut, întrucât nu există nicio garanţie că oferta sa va fi declarată câştigătoare. Simpla participare la o viitoare procedură nu constituie un interes legitim, născut şi actual, personal şi direct, putând fi vorba cel mult de un interes ipotetic. Or, după cum s-a arătat, interesul este o condiţie de admitere a oricărui demers judiciar, iar în materia achiziţiilor publice interesul în promovarea unei contestaţii este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică. Hotărând că, legal, oferta contestatoarei nu putea fi declarată câştigătoare (fiind neconformă), este subînţeles că aceasta nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecinţă a actului 20

autorităţii contractante de calificare sau de respingere a ofertei desemnate câştigătoare. În aceste condiţii, Consiliul apreciază ca fiind lipsite de interes criticile contestatoarei faţă de actul autorităţii contractante care o priveşte pe ofertanta desemnată căştigătoare. Criticile contestatoarei formulate împotriva ofertelor prezentate de SC ...SRL şi asocierea SC Aptus Softwares SRL – SC Iron Art Technology SRL, sunt considerate de Consiliu lipsite de interes întrucât ambele oferte au fost respinse de autoritatea contractantă în procesul de evaluare a ofertelor. Pentru cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor de la art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondate contestaţiile formulate de SC ...SRL şi SC ... SRL în contradictoriu cu CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI ... şi va dispune continuarea procedurii de atribuire. Pe cale de consecinţă, respinge solicitarea contestatoarei SC ... SRL de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluţionarea contestaţiei. Redactată în cinci exemplare, conţine 21 pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... ... 21