Decizie CNSC BO2016_667

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. B.VDF-........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO8971726, reprezentată legal prin ......... – Government account manager, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 784/01.04.........., emis de ......... SA, cu sediul în ........., str. Calea Bucureştilor nr. 224E, judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „.........”, cu anunţ de participare nr. ......... publicat în SEAP în ........., s-a solicitat .......... În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge contestaţia, ca nefondată. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Respinge cererea autorităţii contractante, privind reţinerea garanţiei de buna conduită, constituite de contestatoare în favoarea sa, ca indamisibilă. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 1

MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. B.VDF-........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SA atacă rezultatul procedurii nr. 784/01.04.........., emis de ......... SA, în procedura de atribuire mai sus arătată, prin care oferta sa a fost declarată neconformă. Referitor la acest aspect, contestatoarea precizează că a întocmit ofertă conform centralizatorului solicitat de autoritatea contractantă, respectiv preţul unitar a fost raportat la o cantitate minimă/maximă aferentă unei perioade de 2 ani. Valorile calculate au reieşit din înmulţirea cantităţii maxime per acord- cadru (24 luni) cu tarifele unitare precizate în ofertă. Deşi oferta sa a respectat întocmai cerinţele solicitate cu privire la modalitatea de calcul a ofertei financiare, aşa cum se regăseşte în Centralizatorul furnizat, raportând preţul la o cantitate aferentă unei perioade de 2 ani, menţionată în capul de tabel al Centralizatorului, atât pentru Abonamentul lunar de servicii de date mobile 4G, trafic iniţial 2 GB, activ pe SIM de voce, cât şi pentru Abonamentul de servicii de date mobile şi acces internet trafic nelimitat, 4 GB trafic iniţial - pentru SIM utilizat cu tablete, laptop-uri, autoritatea contractantă i-a transmis clarificări, prin care i se solicită corectarea "erorilor de natura celor care pot fi încadrate la art.80 din HG 925/2006", clarificări care ar fi condus la modificarea ofertei. Văzând solicitarea autorităţii contractante, aminteşte SC ......... SA, i-a solicitat acesteia (comisiei de evaluare) să confirme dacă datele solicitate prin centralizator sunt corect formulate, în caz contrar să aplice prevederile legale în vigoare, respectiv art.209 din OUG 34/2006. Totodată, contestatoarea precizează că pentru o înţelegere clară şi unitară, a solicitat comisiei de evalure să retransmită către toţi operatorii centralizatorul refăcut astfel încât toti participanţii la procedură să poată reface oferta financiară în concordanţă cu necesităţile reale ale autorităţii contractante, pentru a înlătura interpretarea diferită cu privire la perioada pe care se calculează abonamentele solicitate prin procedură. Contestatoarea mai atrage atenţia asupra faptului că interpretarea diferită a rezultat din faptul ca pe aceeaşi coloană, din acelaşi tabel, sunt tratate diferit din punct de vedere al cantităţii, abonamentul lunar de servicii de date mobile 4G, trafic iniţial 2 GB, activ pe SIM de voce şi abonamentul de servicii de date mobile şi acces internet trafic nelimitat, 4 GB trafic iniţial - pentru SIM utilizat cu tablete, laptop-uri, faţă de traficul de MB în roaming pentru oricare din serviciile de date. Mai mult, centralizatorul de preţuri din documentaţia de atribuire face referire la solicitarea unui preţ la o cantitate aferentă unei perioade de 2 ani pentru ambele tipuri de abonamente, dar şi pentru traficul de MB în roaming, iar în clarificările ulterioare transmise (nr. 738/25.03.......... şi 741/ 8.03..........) se menţionează că pentru abonamente cantitatea este lunară, chiar dacă capul de tabel 2

menţionează altceva, iar pentru traficul de date MB în roaming cantitatea este pe 24 luni, reieşind în mod cert că pentru toate serviciile solicitate se doreşte o cantitate calculată pe o perioadă de 2 ani. În consecinţă, modalitatea de interpretare a Centralizatorului a generat confuzii, prin înţelegerea diferită a conţinutului său, fapt ce a condus la un rezultat nefavorabil şi ambiguu, atât pentru achizitor cât şi pentru ofertant, susţine contestatoarea, care solicită, pe această cale, anularea adresei prin care oferta sa a fost respinsă, precum şi anularea procedurii de atribuire şi refacerea acesteia. Contestatoarea mai precizează că, deşi a solicitat autorităţii contractante accesul la dosarul achiziţiei, nu i-a fost acceptat. Prin adresa nr. B.VDF-1163, înregistrată la CNSC sub nr. 10653 din ........., SC ......... SA precizează că autoritatea contractantă, ulterior depunerii contestaţiei sale, la data de 07.04.......... prin adresa nr. 822, i-a mai comunicat, din nou, acelaşi rezultat al procedurii de atribuire, cu acealaşi conţinut, lipsit de aspecte reale. Referitor la motivele invocate de autoritatea contractantă privitoarea la respingerea ofertei sale, contestatoarea arată că singura „corectură” făcută la solicitarea acesteia a fost în legătură cu specificarea cursului de schimb valutar, întrucât, atât în fişa de date a achiziţiei cât şi în propunerea financiară, nu se specifica nimic legat de modalitatea de calcul a cursului valutar. În concluzie, contestatoarea solicită „respingerea comunicării de către CN Aeroportul ......... SA ca şi punct de vedere la contestaţia depusă” de aceasta. Prin adresa nr. 852/........., înregistrată la CNSC sub nr. 10666/........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la constestaţia formulată de SC ......... SA, solicitând respingerea ei, ca nefondată şi reţinerea garanţiei de bună conduită, în temeiul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 5/15.01.2015 privitoare la neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 271 şi art. 271² din OUG nr. 34/2006.  În susţinerea punctului său de vedere, autoritatea contractantă arată că, în urma procesului de deschidere a ofertelor şi a analizării celor 3 oferte depuse în procedura de faţă, oferta SC ......... SA a fost declarată neconformă, întrucât nu a îndeplinit toate cerinţele caietului de sarcini şi ale fişei de date a achiziţiei (de la cap. IV.4.1.), respingând-o, în temeiul prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006. Din analiza ofertei şi a răspunsurilor la solicitările de clarificare a ei, comisia de evaluare a constatat că SC ......... SA nu a avut în vedere întreaga perioadă de derulare a acordului-cadru şi întreaga cantitate de unităţi {Abonament lunar servicii de date mobile 4G, trafic iniţial 2 GB, activ pe SIM de voce si Abonament de servicii de date mobile 4G, trafic iniţial 2 GB, activ pe SIM de voce şi servicii de date mobile şi acces internet trafic nelimitat, 4 GB trafic iniţial - pentru SIM utilizat cu tablete, laptop-uri), prin ofertă, aceasta aducând modificări cantităţilor minime şi maxime ale acordului-cadru, prin raportarea doar la numărul de luni şi 3

nu la numărul de SIM-uri solicitate de autoritatea contractantă, pentru ambele tipuri de servicii de date. Pentru aceste motive, în raport cu prevederile art. 147 alin. (1)-(2) din OUG nr. 34/2006 şi art. 68 lit. b) din HG 925/2006, a considerat oferta SC ......... SA ca fiind neconformă. În privinţa susţinerilor contestatoarei că i s-ar fi solicitat modificarea ofertei financiare, autoritatea contractantă arată că în mod eronat a reţinut aceasta că, prin solicitarea de clarificări nr. DA 738/25.03.........., i s-ar fi "recomandat corectarea..." în vederea determinării incidenţei art. 79 din HG nr. 925/2006. Comisia de evaluare a solicitat clarificări întrucât, în Formularul de ofertă, se preciza că va presta serviciile ce fac obiectul acordului-cadru, "astfel cum este prevăzut în caietul de sarcini, pentru un preţ total de 368.450,00 euro (...)" , respectiv pentru întreaga perioadă de derulare a acordului-cadru, 24 de luni, şi pentru cantităţile minime şi maxime, însă, din analiza anexei la formularul de ofertă, nu reieşea, în mod clar, valoarea unitară a abonamentului/SIM/lună. Cu privire la faptul că petenta a solicitat retransmiterea, în timpul desfăşurării procedurii, a unui centralizator financiar refăcut "pentru a înlătura interpretarea diferită cu privire la perioadele pe care se calculează abonamentele solicitate prin procedură”, autoritatea contractantă consideră că reprezintă o cerere nejustificată şi tardivă, motivat de faptul că, în temeiul art. 78 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, dreptul de a solicita clarificări la documentaţia de atribuire se putea exercita până la data de 04.03.......... ora 09.00. De asemenea, contestatoarea avea dreptul sesizării, printr-o contestaţie, în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a documentaţiei. Autoritatea contractantă mai arată că durata şi cantităţile pentru abonamentele solicitate în acordul-cadru, pentru servicii de date, au fost prevăzute, în mod clar, în cadrul documentaţiei de atribuire (la Secţiunea II. 1.4 din fişa de date şi în caietul de sarcini, lit. C. cerinţe generale pct.l şi Tabel). Faţă de afirmaţia contestatoarei potrivit căreia "interpretarea diferită a rezultat din faptul că pe aceeaşi coloană, din acelaşi tabel, sunt tratate diferit din punct de vedere al cantităţii, abonamentul lunar de servicii de date mobile 4G, trafic iniţial 2 GB, activ pe SIM de voce şi abonamentul de servicii de date mobile şi acces internet trafic nelimitat, 4GB trafic iniţial - pentru SIM utilizat cu tablete, laptop-uri, faţă de traficul de MB în roaming în serviciile de date (...) ", autoritatea contractantă precizează că durata şi cantităţile reies, în mod clar, din documentaţia de atribuire, tabelul prezentat în punctul de vedere fiind acelaşi cu cel din caietul de sarcini. Prin urmare, petenta trebuia să ia în considerare, la întocmirea ofertei financiare, întreaga durată a acordului-cadru, valoarea totală pentru fiecare tip de abonament, rezultând din înmulţirea preţului unitar 4

al abonamentului lunar cu numărul de SIM-uri şi durata acordului cadru (24 luni). Spre exemplificare, autoritatea contractantă arată că: a) Valoarea totală pentru serviciile Abonament lunar servicii de date mobile 4G, trafic iniţial 2 GB, activ pe SIM de voce = tariful de 10 euro/luni (fără TVA) x Cantitatea maximă pentru Abonament lunar servicii de date mobile 4G, trafic iniţial 2 GB, activ pe SIM de voce de ......... (......... reprezentând nr. SIM-uri cu abonament lunar) x 24 luni (durata acordului-cadru) - 84.000 euro (fără TVA). În loc de modul de calcul prezentat de contestatoare, şi anume: Cantitatea maximă pentru Abonament lunar servicii de date mobile 4G, trafic iniţial 2 GB, activ pe SIM de voce de ......... (......... reprezentând numărul total maxim de abonamente ofertate pentru 24 luni) X tariful de 10 euro/lună (fără TVA) = 3.......... euro (fără TVA). b) Valoarea totală pentru serviciile Abonament servicii de date mobile şi acces internet trafic nelimitat, 4 GB trafic iniţial ~ pentru SIM utilizat cu tablete, laptop-uri ~ tariful de 15 euro/lună (fără TVA) x Cantitatea maximă pentru Abonament servicii de date mobile şi acces internet trafic nelimitat, 4 GB trafic iniţial - pentru SIM utilizat cu tablete, laptop-uri de 150 (150 reprezentând nr. SIM-uri cu abonament lunar) x 24 luni (durata acordului-cadru) = 54.000 euro (fără TVA). În loc de modul de calcul prezentat de contestatoare, şi anume: Cantitatea maximă pentru Abonament servicii de date mobile şi acces internet trafic nelimitat, 4 GB trafic iniţial ~ pentru SIM utilizat cu tablete, laptop-uri de 150 (150 reprezentând numărul total maxim de abonamente ofertate pentru 24 luni) x tariful de 15 euro/lună (fără TVA) = 2.250 euro (fără TVA). Din acest algoritm de calcul reiese, în mod clar, că autoarea contestaţiei nu a avut în vedere întreaga perioadă de derulare a viitorului acord-cadru, respectiv 24 de luni. Pentru poz. 3 din tabelul de servicii de date, respectiv MB în roaming pentru oricare din serviciile de date, autoritatea contractantă a avut în vedere o cantitate minimă/maxim pe întreaga durată a acordului- cadru, respectiv 24 luni, cantitate, şi nu abonament lunar, ce nu presupune multiplicarea cu 24 de luni. Faţă de afirmaţiile contestatarului „(...) Modalitatea de interpretare a centralizatorului a generat confuzii, prin înţelegerea diferită a conţinutului său (...) , (...) determinând astfel modalităţi diferite de abordare şi ofertare (...), care au condus la un rezultat nefavorabil şi ambiguu atât pentru promitentul achizitor (...) cât şi pentru operatorii participanţi. ", autoritatea contractantă le consideră nefundamentate, în condiţiile în care procedura s-a finalizat cu desemnarea unui câştigător, iar contestatoarea are încheiat cu CNAB SA un acord-cadru, nr. 59/C/08.04.2014 (anexat), cu o valabilitate de 24 luni, ce se incheie la data de ........., ce are ca obiect acelaşi tip şi structură de servicii. Acest fapt demonstrează că are cunoştintă de volumul şi natura serviciilor solicitate, neavând un caracter nefavorabil sau ambiguu, pentru niciuna dintre părţile acordului-cadru. 5

Autoritatea contractantă mai susţine că petenta nu a putut clarifica modul de calcul privind valoarea serviciilor de date, şi, realizând acest fapt, ulterior, a încercat să-şi justifice acţiunile sale pe modul prin care autoritatea contractantă îşi gestionează interesele sale, raportat la continutul cerinţelor stabilite prin documentaţia de atribuire. Faţă de susţinerile şi de motivele invocate prin contestaţie, autoritatea contractantă consideră că SC ......... SA putea uza de dreptul de a critica documentaţia de atribuire (alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi proiectul contractului de servicii), acţiune ce s-ar fi putut introduce numai în termenele stabilite de OUG nr. 34/2006, calculat de data la care documentaţia de atribuire i-a fost opozabilă, respectiv de la data publicării ei în SEAP, ........., astfel că orice motive de plângere/contestare a procedurii de achiziţie nu mai pot fi legate de conţinutul/cerinţele din documentaţie şi/sau clarificările la aceasta. Aplicând principiul precauţiei, susţine autoritatea contractantă, nu îşi poate asuma răspunderea de realizare a contractului prin acceptarea unei oferte incomplete. Prin urmare, motivele invocate de contestatatoare pentru anularea comunicării cu nr. 784/01.04.........., anularea şi refacerea procedurii de licitaţie deschisă, fiind nefondate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, ca nefondată, şi menţinerea în tot a actelor emise în procedură. În drept, autoritatea contractantă invocă dispoziţiile art. 8 lit. d), art. 2711 şi art. 274 alin. (1) din OUG 34/2006, cu toate modificările şi completările ulterioare, precum şi art. 34 alin. (1), art. 36 alin. (1) lit. b), art. 37, art. 38 alin. (3), art. 79 şi art. 80 din HG 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Prin adresa nr. B.VDF-1164, înregistrată la CNSC sub nr. 10865 din ........., contestatoarea răspunde la punctul de vedere al autorităţii contractante, precizând că, contrar susţinerilor acesteia, a respectat întocmai cerinţele, clar exprimate în documentaţia primită, respectiv în Centralizatorul furnizat. Cu privire la algoritmul de calcul al ofertei financiare, contestatoarea precizează că în niciun alt document nu s-au regăsit alte informaţii, oferta sa fiind întocmită respectând întocmai cerinţele rezultate din centralizator. Referitor la algoritmul de calcul al ofertei, mai precizează contestatoarea că acesta nu a fost furnizat de autoritatea contractantă, singura modalitate de calcul furnizată fiind aceea din Centralizator, pentru toate tipurile de servicii. Contestatoarea mai arată că, pe aceeaşi coloană, din acelaşi tabel, sunt tratate diferit, din punct de vedere al cantităţii, abonamentul lunar de servicii de date mobile 4G, trafic iniţial 2 GB, activ pe SIM de voce şi abonamentul de servicii de date mobile şi acces internet trafic nelimitat 4 GB trafic iniţial - pentru SIM utilizat cu tablete, laptop-uri, faţă de traficul de MB în roaming pentru oricare din serviciile de date. 6

Astfel, cerinţa din documentaţia de atribuire (centralizatorul de preţuri) face referire la solicitarea unui preţ la o cantitate aferentă unei perioade de 2 ani, pentru ambele tipuri de abonamente, dar şi pentru traficul de MB în roaming, iar în clarificările ulterioare transmise (nr. 738/25.032016 şi 741/.........) se mentionează că, pentru abonamente, cantitatea este lunară, chiar dacă capul de tabel mentionează altceva, iar pentru traficul de date MB în roaming cantitatea este pe 24 luni. Contestatoarea reiterează cele susţinute în contestaţie cu privire la faptul că, până la data la care a primit solicitarea de clarificări nr. 738/25.03.........., din partea autorităţii contractante, a avut certitudinea că întelegerea sa cu privire la conţinutul centralizatorului a fost lipsită de dubii, dat fiind că, în tabelul prezentat, solicitarea autorităţii era descrisă în mod clar. În concluzie, contestatoarea consideră că a respectat cerinţele cuprinse în centralizatorul pus la dispoziţie, solicitând în continuare anularea comunicării nr. 784 din 01.04.........., anularea procedurii de atribuire şi refacerea acesteia. Prin adresa nr. 878/........., înregistrată la CNSC sub nr. 11181/........., autoritatea contractantă a transmis concluzii scrise la adresa SC ......... SA nr. B.VDF-1163/........., prin care detaliază modalitatea de desfăşurare a procedurii în cauză, precizând, în referire la comunicarea nr. 822/07.04.........., menţionată de contestatoare, că a fost transmisă ca urmare a finalizării etapei de licitaţie electronică din data de .......... Comunicarea rezultatului intermediar al procedurii nr. 784/01.04.........., care face obiectul contestaţiei, a fost transmisă cu respectarea principiului transparenţei, prevăzut la art. 2 coroborat cu prevederile art. 206 şi 207 din OUG nr. 34/2006. Faţă de susţinerile contestatoarei cu privire la centralizatorul/la modul de calcul privind valoarea serviciilor de date, autoritatea contractantă îşi menţine toate motivele din punctul de vedere, reiterând că orice motive de plângere/contestare a procedurii de achiziţie nu pot fi legate de conţinutul/cerinţele din documentaţie şi/sau clarificările publicate. În ceea ce priveşte afirmaţia petentei referitoare la faptul nu i s-a acordat accesul la dosarul achiziţiei publice, autoritatea consideră că sunt prematur formulate, întrucât, în conformitate cu prevederile art. 7 din Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public, autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia să răspundă în scris la solicitările informaţiilor de interes public în termen de 10 zile sau, după caz, în cel mult 30 de zile de la data înregistrării solicitării. Astfel, termenul de răspuns s-ar fi împlinit la data de ........., termen pe care ofertantul nu l-a aşteptat să se împlinească. În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea punctului de vedere formulat de contestatoare şi menţinerea în totalitate a actelor emise în procedură. 7

Urmare a studierii dosarului cauzei, prin adresa nr. B-VDF- 1169/........., înregistrată la CNSC sub nr. 11507/........., SC ......... SA a transmis Consiliului concluzii scrise, precizând că autoritatea contractantă a solicitat celor 3 ofertanţi clarificări identice, iar SC ......... SA şi ....... SA au avut acelaşi tip de abordare şi interpretare a celor solicitate. În schimb, din analiza răspunsului ofertantului declarat câştigător, reiese că acceptă modificarea ofertei finale în baza tarifelor solicitate de autoritatea contractantă, susţine contestatoarea. Or, sub acest aspect, apreciază contestoarea, nu poate fi posibil ca o ofertă care nu respectă prevederile art. 79 din HG nr. 925/2006 să fie declarată conformă, iar ceilalţi ofertanţi care refuză modificarea preţului unitar, cu respectarea solicitării clare din centralizatorul furnizat cât şi a prevederilor legale în vigoare, să aibe oferte neconforme. În concluzia celor sesizate şi menţionate, contestatoarea reiterează cele susţinute prin contestaţia nr. B.VDF-........./ din data de ........., solicitând anularea rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 784/01.04.........., anularea procedurii de atribuire şi refacerea acesteia Prin adresa nr. 903/19.04.........., înregistrată la CNSC sub nr. 11728/19.04.........., autoritatea contractantă a transmis răspuns la concluziile scrise ale contestatoarei, urmare a studierii dosarului în cauză, precizând că îşi menţine cele prezentate şi susţinute în punctul de vedere nr. 852/......... şi în punctul de vedere la concluzii scrise nr. 878/........., solicitând respingerea contestaţiei şi a concluziilor scrise, şi implicit reţinerea garanţiei de bună conduită. În ceea ce priveşte clarificarea preţului ofertat de ...., autoritatea contractantă susţine că toate solicitările de clarificări au fost identice, ca şi conţinut, pentru toţi participanţii în procedură, pentru respectarea principiilor prevăzute la art. 2 din OUG nr. 34/2006, iar solicitările ei s-au întemeiat pe prevederile art. 80 din HG nr. 925/2006 şi nu pe ale art. 79 din acelaşi act normativ, aşa cum susţine contestatoarea. Autoritatea contractantă mai susţine că autoarea contestaţiei, văzând modalitatea greşită de întocmire a ofertei financiare a încercat justificarea acesteia prin o nouă interpretare a centralizatorului, solicitând tardiv corectarea lui, respectiv modificarea documentaţiei de atribuire, raportat la data publicării în SEAP, respectiv .......... La solicitarea Consiliului, autoritatea contractantă i-a comunicat, în copie, prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 11847 din 20.04.........., propunerea financiară a ofertei desemnate câştigătoare, aşa cum a fost transmisă înainte de data deschiderii ofertelor.

Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de servicii având ca obiect „.........” ......... SA (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura, licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, prin 8

publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ........., publicat în SEAP la ........., la care a ataşat documentaţia de atribuire aferentă. Nemulţumită de rezultatul evaluării ofertei (ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 784/01.04..........) SC ......... SA a înaintat Consiliului prezenta contestaţie (însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 16.559,16 lei), solicitând anularea lui, dar şi anularea procedurii de atribuire, cu obligarea autorităţii contractante la reorganizarea ei. Preliminar analizei pe fond, văzând obiectul contestaţiei, Consiliul constată că autoarea acesteia atacă rezultatul intermediar al procedurii, faţă de oferta sa, respectiv evaluarea completă a ei înainte de derularea etapei finale de licitaţie electronică, rezultat definitiv, din perspectiva autorităţii contractante, comunicat contestatoarei şi prin adresa nr. 822 din 07.04.........., emisă după întocmirea raportului procedurii de atribuire. În consecinţă, pretinsa ambiguitate asupra rezultatului evaluării ofertei sale, invocată de contestatoare, în legătură cu primirea celor două documente, în mod succesiv, este nefondată. Autoritatea contractantă a procedat în concordanţă cu dispoziţiile art. 165 din OUG nr. 34/2006, care o obligau la evaluarea ofertelor înainte de etapa de licitaţie electronică:

(1) Înainte de lansarea unei licitaţii electronice, autoritatea contractantă are obligaţia de a realiza o evaluare iniţială integrală a ofertelor, în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit în documentaţia de atribuire. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a invita toţi ofertanţii care au depus oferte admisibile să prezinte preţuri noi şi/sau, după caz, valori noi ale elementelor ofertei. Invitaţia se transmite pe cale electronică, simultan, tuturor ofertanţilor respectivi. Întrucât oferta contestatoarei nu a fost considerată admisibilă, neputând fi invitată în etapa de licitaţie electronică, autoritatea contractantă a înţeles să-i comunice acesteia motivele de excludere, deşi, din punct de vedere formal, nu avea o astfel de obligaţie, la momentul respectiv. În concordanţă cu dispoziţiile art. 206-207 din ordonanţa de urgenţă, comunicarea rezultatului se asigură după emiterea raportului procedurii de atribuire. Prin urmare, contestatoarei asigurându-i-se o informare, celeră şi completă, înainte de momentul limită de comunicare, se înţelege că nu i s-a cauzat un prejudiciu, prin comunicarea rezultatului prin două adrese având acelaşi conţinut, ci dimpotrivă, că i s-a asigurat dreptul la informare, conform principiului transparenţei, promovat la art. 2 alin. (2) din actul normativ mai sus amintit. În acelaşi timp, Consiliul ia act şi de faptul că autoritatea contractantă, prin punctul de vedere la contestaţie, invocă prematuritatea criticilor contestatoarei împotriva întârzierii sale nejustificate în a-i acorda acces la dosarul procedurii de achiziţie publică, însă consideră această excepţie nefondată. Astfel, deşi contestatoarea aminteşte de faptul că autoritatea contractantă nu i-a acordat acces la dosarul achiziţiei, nu solicită Consiliului obligarea acesteia din urmă la un 9

demers oarecare, ci îşi motivează astfel solicitarea de acces la dosarul constituit pe rolul CNSC. În consecinţă, trimiterile autorităţii contractante la prevederile art. 7 din Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public, în susţinerea excepţiei de prematuritate amintite, sunt nefondate, excepţia fiind respinsă ca atare. Cu privire la motivele de respingere a ofertei contestatoarei, ca neconformă cu cerinţele caietului de sarcini, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă şi-a întemeiat măsura pe conţinutul obligatoriu al documentaţiei de atribuire, considerată lipsită de ambiguitate, precum şi pe dispoziţiile art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006. Motivele de fapt ale luării măsurii de respingere se bazează pe constatarea că oferta contestatoarei nu cuprindea întreaga cantitate de servicii, pentru durata totală a acordului-cadru, aferent prestaţiilor pentru 2 servicii specifice: (1) abonamentul lunar de servicii de date mobile 4G, trafic iniţial 2 GB, activ pe SIM de voce şi (2) abonamentul de servicii de date mobile şi acces internet trafic nelimitat, 4 GB trafic iniţial - pentru SIM utilizat cu tablete, laptop-uri, faţă de traficul de MB in roaming pentru oricare din serviciile de date. Privitor la conţinutul, pretins ambiguu, al formularului care a stat la baza întocmirii ofertei (pus la dispoziţie de către autoritatea contractantă), Consiliul constată că, dimpotrivă, acesta asigură o informare concordantă cu prevederile celorlalte părţi componente ale documentaţiei de atribuire. Aşa cum rezultă din caietul de sarcini (secţiunea D, punctul 10 şi următoarele, precum şi din tabelele conţinând cantităţile minime şi maxime ale acordului-cadru şi cantităţile minime şi maxime ale celui mai mare contract subsecvent acordului-cadru), cele două servicii trebuie asigurate lunar, pe durata a 24 luni, în cantităţile pentru care s-au indicat limitele minime/maxime în mod precis, cu facturarea şi plata lor în acelaşi interval (lunar). De asemenea, din cuprinsul fişei de date a achiziţiei rezulta, fără dubiu, că departajarea ofertelor se va face pe baza preţului total al acestora, preţul total fiind şi elementul competitiv ce urma să fie îmbunătăţit în etapa de licitaţie electronică. În acelaşi timp, din cuprinsul clauzelor acordului-cadru şi ale contractelor subsecvente, parte ale documentaţiei de atribuire, rezulta nevoia explicită a indicării valorii pentru cantităţile minime şi maxime, dar şi a valorii tarifelor unitare, ce rămân fixe, pe durata celor 24 luni. În cauză, decisivă în stabilirea acestui rezultat al evaluării ofertei contestatoarei a fost constatarea autorităţii contractante că SC ......... SA nu a cuprins în preţul ofertat cantităţile minime şi maxime ale celor două servicii de date, pentru întreaga perioadă. Deşi contestatoarea nu neagă această constatare a autorităţii contractante, pretinde că tocmai ambiguitatea documentului ce ar fi fost pus la dispoziţia sa, şi a celorlalţi ofertanţi, ar fi condus la prezentarea eronată a ofertei, ceea ce ar justifica solicitarea sa de a se anula procedura de atribuire. Contrar susţinerilor contestatoarei, Consiliul constată că autoarea criticilor avea la dispoziţie informaţii clare, complete şi explicite, 10

rezultând din documentaţia de atribuire, care respectă imperativul prevederilor art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, neexistând premisele anulării procedurii de atribuire pe temeiul dispoziţiilor art. 209 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ: „...dacă au fost depuse oferte care, deşi pot fi luate în considerare, nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare”. Cât priveşte un pretins tratament inegal aplicat ofertei contestatoarei în raport cu oferta desemnată câştigătoare, în sensul acceptării unor modificări ale propunerii financiare aparţinând acesteia din urmă, Consiliul constată că este o susţinere nefondată a autoarei criticilor. Aşa cum a constatat chiar şi contestatoarea (odată cu studierea dosarului cauzei), autoritatea contractantă a solicitat tuturor celor 3 ofertanţi să indice preţul unitar/lunar al fiecărui serviciu de furnizare date, respectiv să confirme că, pornind de la preţul total al acestora, indicat în ofertă, valoarea acestuia este cea dedusă din calculul efectuat la momentul evaluării ofertelor. Consiliul constată că, atât din punct de vedere formal, cât şi din punct de vedere al conţinutului de fond al corespondenţei purtate cu cei 3 ofertanţi, autoritatea contractantă a respectat regulile de transparenţă, proporţionalitate şi egalitate de tratament, întrucât le-a solicitat aceleaşi informaţii, la acelaşi moment, pe baza aceluiaşi raţionament, cu indicarea explicită a informaţiei de interes – preţul unitar/lunar/serviciu, la cantitatea minimă/maximă. Spre deosebire de contestatoare, care nu a confirmat preţul unitar dedus de autoritatea contractantă din preţul total inclus în oferta sa, SC TELEKOM ROMANIA MOBILE COMMUNICATIONS SA şi-a confirmat preţul unitar, pe cele două servicii. Astfel, în mod corect a dedus autoritatea contractantă că aceasta din urmă a determinat preţul total prin înmulţirea unui preţ unitar, aplicat la cantitatea minimă/maximă lunară a serviciilor şi la cele 24 de luni ale acordului-cadru. Or, o astfel de confirmare a preţului unitar, componentă a preţului total (acesta din urmă fiind de bază în stabilirea ofertei câştigătoare), nu reprezintă o modificare a propunerii financiare sau a preţurilor, a cărei acceptare din partea autorităţii contractante ar fi contrară dispoziţiilor art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 sau celor ale art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, întrucât preţul unitar respectiv este rezultatul unei deducţii logice/aritmetice susţinute de celelalte informaţii conţinute de ofertă. De altfel, nu lipsa acestui element al ofertei a fost reţinută drept motiv al respingerii ofertei contestatoarei. Pe de altă parte, Consiliul constată că, inclusiv în situaţia în care contestatoarea nu ar fi înţeles să indice preţul unitar în maniera în care autoritatea contractantă a solicitat informaţiile de confirmare, adică ar fi ofertat prin raportare la un alt tip de calcul decât cel realizat de achizitor, ea nu poate să justifice neconcordanţa dintre preţul total (ce trebuia să fie indicat în ofertă, şi l-a indicat) şi cantitatea lunară de servicii, la nivel minim/maxim, solicitată de autoritatea contractantă. Astfel, susţinerile contestatoarei că rubricile dedicate indicării preţului unitar din formularul 11

de prezentare a propunerii financiare ar fi cuprinzătoare de înţelesuri multiple nu sunt probate, nefiind susţinute de propria ofertă. În fapt, se constată că autoarea criticilor a prezentat preţul total al ofertei fără a lua în calcul întreaga cantitate de servicii la nivel minim/maxim lunar, eroare ce nu-i poate fi imputată decât ei, dispoziţiile art. 170 din OUG nr. 34/2006 fiindu-i deplin opozabile. Prin urmare, Consiliul consideră că autoritatea contractantă era îndreptăţită (şi obligată) la respingerea ofertei contestatoarei, prin raportare la dispoziţiile art. 200 din OUG nr. 34/2006 şi ale art. 36 alin. (2) lit. a) şi art. 37, coroborate cu cele ale art. 81 din HG nr. 925/2006, nefiind admisibilă. În consecinţă, cererea contestatoarei de anulare a rezultatului procedurii faţă de oferta sa este considerată de Consiliu nefondată, ceea ce face ca şi cererile implicite de anulare a procedurii şi de „refacere” a ei să fie nefondate. Pentru cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările la zi, Consiliul respinge contestaţia, în tot, ca nefondată, şi dispune continuarea procedurii de atribuire. Privitor la cererea autorităţii contractante, corelativă respingerii contestaţiei, de a se decide reţinerea garanţiei de bună conduită, Consiliul constată inadmisibilitatea ei, respingând-o ca atare, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Pe de o parte, temeiul de drept al unei astfel de măsuri nu îl poate reprezenta invocata Decizie nr. 5/2015 a Curţii Constituţionale, care a statuat caracterul neconstituţional al dispoziţiilor art. 2712 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, care prevăd reţinerea necondiţionată a garanţiei de bună conduită în cazul respingerii contestaţiei/cererii/plângerii, sunt neconstituţionale, întrucât este îngrădit accesul liber la justiţie (punct 46). Pe de altă parte, amintita Decizie a Curţii Constituţionale, deşi evocă (punct 44) posibila constatare a relei credinţe în exercitarea dreptului de a depune o contestaţie (drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credinţă, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege, astfel că instanţa judecată şi, după caz, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor trebuie să ţină seama de modul concret în care a avut loc o asemenea exercitare a drepturilor procesuale pentru a răsturna prezumţia iniţială.), nu ţine locul unei norme de drept procedural, care să instituie posibilitatea învestirii instanţei sau a CNSC în soluţionarea unei astfel de cereri, privitor la reţinerea garanţiei de bună conduită. Decizia în cauză (a Curţii Constituţionale) a statuat, exclusiv, asupra neconstituţionalităţii acelui text din OUG nr. 34/2006 care instituia reţinerea necondiţionată a garanţiei amintite, şi, câtă vreme Legiuitorul, informat asupra neconstituţionalităţii în cauză (Decizia se comunică celor două Camere ale Parlamentului şi Guvernului), nu a luat măsuri corelative de modificare/completare a OUG nr. 34/2006, în sensul abilitării CNSC şi/sau instanţei de a decide asupra reţinerii garanţiei de 12

bună conduită odată cu respingerea contestaţiei, nu există temei de drept în soluţionarea pe fond a unei astfel de cereri. Părţile vor avea în vedere că dispoziţiile prezentei decizii sunt obligatorii, dar şi că împotriva ei se poate formula plângere, în temeiul dispoziţiilor de la art. 280 alin. (1) şi art. 281 din ordonanţa de urgenţă. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... ............. 13