Decizie CNSC BO2016_703

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., având CUI RO ........., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. ../23.03.........., emisă de către ........., cu sediul în ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă”, organizată în vederea atribuirii acordului cadru cu un singur operator economic, cu o durată de 24 luni, contractului de achiziţie publică având ca obiect: „.........”, cod CPV: ...., s-a solicitat: „..........” În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca tardiv introdusă contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 1

MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., având CUI RO ........., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. ..../23.03.........., emisă de către ........., cu sediul în ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă”, organizată în vederea atribuirii acordului cadru cu un singur operator economic, cu o durată de 24 luni, contractului de achiziţie publică având ca obiect: „.........”, cod CPV: ...., s-a solicitat: „..........” În fapt, contestatorul precizează că a depus documentele solicitate în documentaţia de atribuire, inclusiv declaraţia echivalent ISO şi certificatele GMP ale locurilor de fabricaţie responsabile de eliberarea seriei (Certificate de bună practică de fabricaţie); ulterior, autoritatea contractantă a solicitat clarificări, printre altele şi cu privire la certificarea ISO. Contestatorul precizează că a transmis clarificările solicitate, răspunzând şi cu privire la echivalenţa dintre certificatul ISO şi Autorizaţia de distribuire en-gros a SC ......... SRL emisă de ANMDM în baza Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii. Contestatorul subliniază că această autorizaţie de distribuţie en- gros certifică faptul că SC ......... SRL respectă Ghidul de bună practică de distribuţie de medicamente, principiile aplicabile din Ghidul privind buna practică de fabricaţie pentru medicamentele de uz uman, precum şi faptul că menţine un sistem al calităţii care prevede responsabilităţile, procesele şi măsurile de management al riscului, legate de activităţile sale. Astfel, contestatorul consideră că îndeplineşte în totalitate cerinţele impuse, prin depunerea Autorizaţiei de distribuţie en-gros, reprezentând echivalentul Certificării ISO 9001/2008. Ulterior, prin adresa nr. ..../24.03.......... reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă respinge ca inacceptabilă oferta depusă, deoarece nu au fost îndeplinite toate cerinţele de calificare solicitate în fişa de date a achiziţiei, respectiv nu s- a prezentat dovada implementării managementului calităţii conform ISO sau echivalent pentru activitatea ce constituie obiectul procedurii. Contestatorul invocă dispoziţiile art. 800 alin. (.........) din Legea nr. 56/2006, conform cărora: „distribuţia en gros de medicamente se face de către posesorii unei autorizaţii pentru desfăşurarea activităţii de distribuitor an gros de medicamente”. SC ......... SRL funcţionează ca şi distribuitor autorizat în baza Autorizaţiei de distribuţie en gros nr. 286D/19.12.2012, emisă de Agenţia Naţională a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale (ANMDM), în condiţiile legii. 2

De asemenea, în conformitate cu dispoziţiile art. 803 lit. h) din Legea nr. 95/2006: „deţinătorii autorizaţiei de distribuţie trebuie să respecte principiile şi ghidurile de bună practică de distribuţie de medicamente”. În acest sens, contestatorul subliniază că sunt menţionate principiile şi ghidurile de bună practică de distribuţie de medicamente şi nu standardul ISO. Dispoziţiile art. 177 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 prevăd faptul că: „autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor /ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări speciale, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndepliniri anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau compltări ale documentelor prezentate.” Faţă de cele anterior menţionate, contestatorul consideră nelegală şi neîntemeiată decizia autorităţii contractante de a respinge ca inacceptabilă oferta depusă, motivat de faptul că nu au s-ar fi îndeplinit cerinţele de calitate solicitate în fişa de date a achiziţiei, respectiv nu s-a prezentat dovada implementării managementului calităţii ISO 9001:2008 sau echivalentul pentru activitatea ce constituie obiectul procedurii. Prin adresa nr. 1076/01.04.20016, înregistrată la CNSC sub nr. 9576/01.04.........., SC ......... SRL depune garanţia de bună conduită, în valoare de 2.549,08 lei, precizând totodată faptul că a depus contestaţia, pentru Lotul .... – ..... În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 9612/.........-........./01.04..........,

Consiliul

solicită

autorităţii contractante dosarul achiziţiei şi documentele de calificare ale contestatorului, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 274, 213 şi 2563 din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 20104/20.04.........., înregistrată la CNSC sub nr. 11937/20.04.........., autoritatea contractantă transmite documentele solicitate, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia depusă, solicitând Consiliului respingerea ca nefondată a acesteia. Prin

adresele

nr.

12054/.........-........./.........

şi

nr. 12063/.........-........./......... Consiliul, pune în discuţia părţilor, excepţia tardivităţii contestaţiei depuse, solicitând acestora transmiterea unui punct de vedere, până la data de ........., ora 12:00. Prin adresa nr. 1321/........., înregistrată la CNSC sub nr. 12168/........., SC ......... SRL solicită Consiliului respingerea excepţiei tardivităţii, subliniind faptul că în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă a precizat următoarele aspecte: „eventualele contestaţii pot fi depuse, respectând termenul prevăzut de art. 25.... alin. (.........), lit. a) din OUG nr. 34/2006.” 3

Prin adresa nr. 20510/........., înregistrată la CNSC sub nr. 12179/........., autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea ca tardivă a contestaţiei. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, organizată în vederea atribuirii acordului cadru cu un singur operator economic, cu o durată de 24 luni, contractului de achiziţie publică având ca obiect: „.........”, cod CPV: ...., elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, anunţul de participare nr. ........./.......... Conform cap. II.2.......... din anunţul de participare, valoarea estimată a achiziţiei este cuprinsă între: 21.604.930,08 – 42.770.341,......... lei fără TVA. De asemenea, potrivit cap. IV.2..........), din anunţul de participare, criteriu de atribuire ales este: „preţul cel mai scăzut”. Având în vedere prevederile art. 278 alin. (.........) din OUG nr. 34/2006, Consiliul urmează să se pronunţe cu întâietate asupra excepţiei tardivităţii depunerii contestaţiei. Rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că potrivit rolului activ al consilierilor de soluţionare, aceştia trebuie să verifice dacă au fost legal investiţi cu soluţionarea contestaţiei formulate, sens în care trebuie să analizeze înainte de toate excepţiile – de procedură şi de fond – care fac inutilă cercetarea în fond a contestaţiei. Nerespectarea termenului legal şi imperativ de depunere a unei contestaţii determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege. Prin constatarea decăderii dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalităţii derulării procedurii de achiziţie, astfel încât admiterea acestei excepţii exclude analizarea celorlalte aspecte invocate. Excepţiile absolute (privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părţi sau de Consiliu din oficiu în orice moment al soluţionării contestaţiei. SC ......... SRL contestă adresa de comunicare a rezultatului procedurii având nr. ..../23.03.........., contestaţia fiind transmisă Consiliului în data de ......... şi înregistrată sub nr. ........./.......... În conformitate cu dispoziţiile art. 271 alin. (.........) din OUG nr. 34/2006, „sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 25..... Contestatorul va ataşa la contestaţie şi copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum şi copii ale înscrisurilor prevăzute la art. 270 alin. (.........), dacă acestea sunt disponibile.”. Astfel, potrivit prevederilor art. 25.... alin. (.........) lit. b) din actul normativ antemenţionat, „persoana vătămată poate sesiza Consiliul 4

Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de: b) ......... zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)”, coroborat cu alin. (11), al aceluiaşi articol. Valoarea estimată a lotului contestat - Lotul nr. .... (Tigecyclin) – valoarea estimată este cuprinsă între: 42.484,80 – 254.908,80 lei. Actul autorităţii contractante, considerat nelegal de către contestator este rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. ..../23.03.........., contestaţia fiind transmisă Consiliului în data de ......... şi înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., aşa cum rezultă din raportul fax aferent, respectiv „........., ora 09:42:10”. De asemenea, contestaţia a fost transmisă ulterior, în original, prin intermediul FAN COURIER EXPRESS, în data ........., conform AWB seria: .... De asemenea, în cuprinsul contestaţiei, însuşi SC ......... SRL recunoaşte că a luat la cunoştinţă despre actul atacat, în data de 24.03........... Consiliul constată că potrivit comunicării rezultatului procedurii, aflată la dosarul cauzei, autoritatea contractantă a transmis adresa în cauză, către contestator, în data de 24.03.........., ora .........:59, aşa cum rezultă din raportul fax, aspect subliniat şi de înscrisurile efectuate de aparatul fax, pe adresa de comunicare a rezultatului procedurii, depusă la dosar de contestator. Aşadar, în speţa de faţă, prin transmiterea contestaţiei, la data de ........., SC ......... SRL nu a respectat termenul de ......... zile prevăzut de legiuitor sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca fiind tardiv introdusă, în speţă fiind incidente următoarele prevederi legale: - art. 3 lit. z) OUG nr. 34/2006 care defineşte noţiunea de termen şi modalitatea de calcul a acestuia în cadril domeniului achiziţiilor publice, în sensul că „(…) termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare” şi care constituie norma specială de calculare a termenului în domeniul achiziţiilor publice; - principiul de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” potrivit căruia unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, în sensul că în cadrul ordonanţei nu s-a 5

prevăzut nicio normă derogatorie de la definiţia dată „termenului” şi de la modalitatea de calcul a acestuia, - principiile de drept „specialia generalibus derogant” potrivit căruia legea specială derogă de la legea generală, „exceptio est strictissimae interpretationis et aplicationis” potrivit căruia excepţiile sunt de strictă interpretare şi aplicare, şi „nemo ignorare legem censetur” potrivit căruia nimeni nu se poate apăra invocând necunoaşterea legii. În susţinerea celor de mai sus este şi adresa nr. 9407/ 08.07.2010 emisă de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice în calitatea sa de iniţiator al proiectelor de acte normative care au ca obiect reglementarea în domeniul achiziţiilor publice, precum şi al propunerilor Guvernului de modificare a actelor normative care pot aduce atingere compatibilităţii/conformităţii cu legislaţia comunitară în materie, potrivit art. 2 lit. b) din H.G. nr. 525/2007. Având în vedere faptul că procedura a fost organizată pe loturi, ţinând cont de faptul că SC ......... SRL, a contestat Lotul .... a cărui valoare estimată este sub pragurile valorice reglementate de art. 55 din OUG nr. 34/2006, rezultă că termenul de ......... zile de contestare a rezultatului procedurii de atribuire comunicat în data de 24.03.........., se împlineşte în data de ........., astfel că transmiterea contestaţiei la data de ........., este în afara termenului legal, având în vedere dispoziţiile art. 25.... alin. (.........) lit. b) şi alin. (11) şi art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006. Dacă contestatorul ar fi fost diligent şi prudent, ar fi putut din vreme să-şi conserve dreptul la contestaţie, astfel încât să permită apoi jurisdicţiei Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestaţiei. Consiliul nu poate lua în considerare un alt termen de depunere a contestaţiei care să înceapă să curgă de la altă dată şi nici nu poate lua în considerare calculul efectuat de către autoritatea contractantă şi comunicat contestatorului prin adresa nr. ..../23.03.........., respectiv „prevederile art. 25.... alin. (.........), lit. a din OUG nr. 34/2006”, având în vedere faptul că legiuitorul nu a reglementat în cadrul actului normativ în domeniu, în vigoare, nici o excepţie de la modalitatea de calcul a acestui termen, iar unde legea nu distinge, nici interpretul (contestatorul şi/sau autoritatea contractantă) nu trebuie să distingă potrivit principiului de drept principiul „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. Consiliul consideră că acest termen, fiind un termen legal, potrivit prevederilor art. 25.... din OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii potrivit principiului de drept „nemo censetur ignorare legem”, astfel că societatea contestatoare nu a riscat şi nu riscă să sufere vreun prejudiciu. 6

În acest sens Consiliul reţine că, potrivit acestui temei legal, persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim în termen de ......... zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile ordonanţei de urgenţă, despre actul considerat nelegal. Potrivit aceluiaşi articol, Consiliul reţine că legiuitorul a stabilit că „prin excepţie de la prevederile alin. (.........), în cazurile prevăzute la art. 27 alin. (.........), art. 28 alin. (3), respectiv art. 29 alin. (3), termenele prevăzute la alin. (.........) se raportează la valoarea estimată a fiecărui lot, publicată în invitaţia de participare/anunţul de participare”. Având în vedere că dispoziţiile art. 25.... din OUG nr. 34/2006 sunt dispoziţii imperative de drept, Consiliul reţine că autoritatea contractantă prin emiterea unor adrese prin care comunică rezultatul procedurii, nu are competenţe de a deroga de la prevederile legale, în sensul extinderii termenului de depunere a contestaţiei. Prin urmare, termenul de ......... zile de contestare a comunicării rezultatului procedurii transmis în data de 24.03.........., se împlineşte în data de ........., astfel că transmiterea contestaţiei la data de ......... (data poştei, conform plicului aflat la dosarul cauzei, precum şi data fax), este în afara termenului legal, având în vedere dispoziţiile art. 25.... alin. (.........) din OUG nr. 34/2006 şi de cele ale art. 3 lit. z) din acelaşi act normativ. În conformitate cu dispoziţiile imperative ale art. 271 alin. (.........) din OUG nr. 34/2006, modificată şi completată, „sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 25....”. Faţă de considerentele anterior expuse, având în vedere dispoziţiile art. 278 alin. (.........) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, în temeiul art. 278 alin. (.........) şi (6) din acelaşi act normativ, Consiliul respinge ca tardiv introdusă contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... şi va dispune continuarea procedurii de achiziţie publică în cauză. Fără pronunţarea asupra fondului contestaţiei. PREŞEDINTE COMPLET ......... 7

MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET .........

......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 8 (opt) file. 8