Decizie CNSC BO2016_71

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../... /... Data: ... Prin contestaţia nr. 2407/22.12.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 24721/24.12.2015, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J ..., având CUI ..., formulată împotriva prevederilor documentaţiei de atribuire, elaborată de .... cu sediul în ... în calitate de autoritate contractantă în procedura de cerere de oferte online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Interferon BETA 1 B”, s-a solicitat modificarea în parte a documentaţiei de atribuire în sensul: - eliminarea condiţiei de neîncadrare a ofertanţilor în situaţiile prevăzute de art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006, - modificarea dispoziţiilor pct. III.1.2.e) din fişa de date şi ale art. 3.1, 13.3, 13.5, 16.3 şi 17.2 din „Contract de furnizare”, astfel încât cele prevăzute în cuprinsul acestora să fie în concordanţă cu restul clauzelor din documentaţia de atribuire şi conforme cu dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ... 1

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 2407/22.12.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 24721/24.12.2015, ..., în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de cerere de oferte online indicată mai sus, organizată de ..., critică prevederile documentaţiei de atribuire, pe care le consideră restrictive. Contestatoarea menţionează că în cadrul fişei de date, la pct. III.2) Condiţii de participare; pct. III.2.1) Situaţia personală a operatorilor economici, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea în registrul comerţului sau al profesiei, Cerinţa nr. 7 se menţionează faptul că „Încadrarea ofertantului în condiţiile prevăzute de către art. 180 şi art. 181 din OUG nr. 34/2006 atrage excluderea acestuia de la procedura pentru atribuirea contractului”. Se invocă prevederile art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 precizându-se totodată că legislaţia achiziţiilor conferă dreptul autorităţii contractante de a exclude din competiţie un operator economic aflat în situaţia evocată, însă nu instituie obligaţia autorităţii contractante de a proceda în acest mod. Or, contextul în care autoritatea contractantă a considerat că încadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006 atrage excluderea ofertantului Mediplus de la procedura de atribuire a contractului, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire faptul că sunt avute în vedere documentele constatatoare negative emise de către orice altă autoritate în ultimii 2 ani. În acest sens, contestatoarea învederează că art. 181 din OUG nr. 34/2006 nu indică faptul că declaraţia ofertanţilor priveşte doar situaţii de neîndeplinire a obligaţiilor contractuale în relaţia cu autoritatea contractantă organizatoare a procedurii de atribuire care solicită aceste declaraţii, ci legiuitorul a avut în vedere toate situaţiile în care un ofertant nu a îndeplinit integral obligaţiile contractuale şi a produs grave prejudicii beneficiarilor cu care acesta a avut contracte încheiate în ultimii 2 ani. Contestatoarea face această menţiune având în vedere că din deciziile Consiliului, rezultă fără echivoc faptul că în evaluarea ofertelor autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere documentele constatatoare negative emise de către orice altă autoritate contractantă. De asemenea, se subliniază faptul că în luna decembrie 2014 spitalele au primit buget suplimentat ca urmare a unui excedent bugetar, autorităţile contractante au efectuat comenzi foarte mari de produse, 2

distribuitorii aflându-se astfel în imposibilitatea reală şi obiectivă de a onora în întregime astfel de comenzi. În acest context, atât Mediplus, cât şi alţi distribuitori au fost puşi în situaţia de a primi certificate constatatoare negative pe motiv că se încadrează situaţiei indicată de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006. Se arată că există documente constatatoare negative emise pentru distribuitorii angro de medicamente aflaţi în topul celor mai mari companii din domeniul distribuţiei, top publicat de Ziarul Financiar. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea apreciază că transpunerea de către autoritatea contractantă a dreptului reglementat de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 prin cerinţa de clarificare inclusă în documentaţia de atribuire, se limitează accesul ofertanţilor la procedură şi se încalcă principiul liberei concurenţe, invocând, în acest sens, prevederile art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Se face precizarea că în cadrul dosarului nr. .../2/2015 aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, în care autoritatea contractantă a avut calitatea de parte, a luat la cunoştinţă de emiterea documentelor constatatoare negative pentru distribuitorii angro de medicamente aflaţi în topul celor mai mari companii din domeniul distribuţiei pharma. Or, în contextul în care autoritatea contractantă are cunoştinţă de faptul că au fost emise documente constatatoare negative, chiar şi pentru cei mai mari distribuitori angro de medicamente, în opinia contestatoarei prin introducerea în caietul de sarcini a condiţiei de neîncadrare în situaţiile prevăzute de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, aceasta restricţionează participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică chiar a operatorilor economici care au cea mai mare posibilitate de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia. Contestatoarea invocă prevederile art. 8 alin. (2) din HG nr. 925/2006 şi susţine că în caietul de sarcini aferent licitaţiei, nu există nicio motivare a autorităţii contractante cu privire la condiţia de neîncadrare a ofertanţilor în situaţiile prevăzute de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006. De altfel, însăşi OUG nr. 34/2006 sancţionează încălcarea principiului proporţionalităţii prin utilizarea criteriilor de calificare şi selecţie ca mijloc de a restricţiona concurenţa. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea învederează că prin introducerea în fişa de date a condiţiei de neîncadrare a ofertanţilor în situaţiile prevăzute de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă restrânge şi distorsionează concurenţa, înlăturând din procedura de atribuire chiar operatorii economici care au o mai mare posibilitate de a îndeplini contractul de livrare a medicamentelor, în condiţiile în care autoritatea contractantă are cunoştinţă despre documentele constatatoare negative emise cu privire la distribuitorii de medicamente şi nici nu a inclus în caietul de sarcini nota justificativă de motivare a includerii cerinţei mai sus indicate. 3

În ceea ce priveşte solicitarea de modificare a dispoziţiilor pct. III.1.2.e) din fişa de date şi ale art. 13.3, 13.5, 16.3 şi 17.2 din „Contract de furnizare”, document ce face parte din documentaţia de atribuire, contestatoarea face următoarele precizări: a) Potrivit dispoziţiilor art. III.1.2.e) din fişa de date „Plata produselor se va efectua în lei, în maxim 60 de zile calendaristice de la data recepţiei cantitative, cu condiţia respectării termenelor de livrare din contract”. Astfel, contestatoarea învederează următoarele: - art. 10.1 din Contractul de furnizare stabileşte faptul că nerespectarea termenelor de livrare este sancţionată cu o penalitate de 0,05% din valoarea fără TVA a produselor nelivrate la termen. - art. 13.5 din Contractul de furnizare stabileşte că „Plata se face cu ordin de plată pe care achizitorul îl va emite în termen de maxim 60 zile de la data primirii documentelor justificative, în limita fondurilor puse la dispoziţie prin deschiderile bugetare lunare”, - art. 16.3 din Contractul de furnizare prevede că „Documentarea se va face cu ordin de plată pe care achizitorul îl va emite nu mai târziu de 60 de zile de la data primirii tuturor documentelor prevăzute la pct. 16.1”. Prin clauzele cuprinse în documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă instituie o dublă sancţiune pentru nerespectarea termenului de livrare: a) plata de penalităţi de întârziere şi b) modificarea plăţii produselor achiziţionate, autoritatea contractantă nu indică în ce fel este afectată plata produselor de nelivrarea în termen. În plus, este evidentă neconcordanţa între art. 13.5 şi 13.6 prin care se stabileşte plata produselor achiziţionate, respectiv - de la data primirii documentelor justificative şi - de la data primirii documentelor justificative, în limita fondurilor puse la dispoziţie prin deschiderile bugetare. Cât priveşte condiţionarea plăţii de existenţa fondurilor puse la dispoziţie prin deschiderile bugetare, este important de menţionat că, potrivit art. 4 din HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili programul anual al achiziţiilor publice în funcţie şi de fondurile ce urmează să îi fie alocate prin bugetul anual. Aşadar, autoritatea contractantă deţine informaţii estimative despre fondurile pe care le are la dispoziţie şi îşi configurează programul de achiziţii în funcţie de aceste fonduri estimate. În plus în durata contractului aşa cum este menţionată la pct. II.3) din fişa de date, durata contractului este de 2 luni. În considerarea celor precizate anterior, contestatoarea apreciază că plata produselor achiziţionate se poate face de către autoritatea contractantă în termen de 60 de zile de la data recepţiei cantitative, cu condiţia primirii tuturor documentelor prevăzute la pct. 16.1., motiv pentru care se solicită modificarea art. III.1.2.e) din fişa de date şi art. 13.5, 16.3 din „Contract de furnizare” pentru a se asigura concordanţa tuturor clauzelor din documentaţia de atribuire. 4

b) În ceea ce priveşte documentele indicate de autoritatea contractantă necesare efectuării plăţii produselor achiziţionate, contestatoarea învederează că sunt indicate documente diferite în funcţie de care se efectuează plata de către autoritate astfel: - art. 13.3 stabileşte că „Plata se face în baza următoarelor documente după cum urmează: a) factura în original – în care se va specifica denumirea integrală a produsului specificat la pct. 4.1 din contract, cantitatea, preţul unitar, valoarea şi TVA, precum şi numărul contractului, b) N.R.C.D. – exemplarul nr. 1” - art. 16.1 stabileşte că „Achizitorul are obligaţia de a efectua plata produselor primite în baza următoarelor documente: a) factura în original – în care se va specifica denumirea integrală a produsului, cantitatea, preţul unitar, valoarea totală şi valoarea TVAprecum şi numărul contractului; b) N.R.C.D. întocmit de achizitor – exemplarul nr. 1, c) declaraţie de conformitate/certificate de calitate, d) certificat de calitate şi garanţie, e) proces – verbal de recepţie, întocmit de comisia achizitorului”. Este evident că documentaţia de atribuire trebuie să conţină clauze clare cu privire la documentele pe care furnizorul trebuie să le transmită autorităţii contractante pentru a se putea efectua plata produselor achiziţionate, motiv pentru care contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante de a indica în mod unitar documentele în baza cărora se face plata. c) Potrivit dispoziţiilor art. 17.2 din documentul numit Contract de furnizare „Autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a diminua cantităţile de produse prevăzute în prezentul contract, fără ca furnizorul să ridice pretenţii asupra cantităţii din contract rămasă nelivrată”. Or, în contextul în care autoritatea contractantă impune să furnizeze medicamentele într-un termen de maxim 7 zile, obligând astfel furnizorii să îşi creeze stocuri de medicamente, cu aplicarea de penalităţi de întârziere de 0,05% din valoarea produselor nelivrate, rezervându-şi totodată şi dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie în cazul în care furnizorii creează acesteia vreun prejudiciu, contestatoarea solicită să se constate că dispoziţiile art. 17.2 sunt abuzive, solicitând eliminarea acestui articol. De asemenea, contestatoarea învederează că furnizorul trebuie să cumpere produse de la furnizorii săi şi să îşi asume obligaţia de plată a acestora independent de obligaţiile asumate de autoritatea contractantă, furnizorul trebuie să depoziteze stocurile cel puţin echivalente cu cantitatea de produse ce trebuie livrate în termenul de 7 zile indicat de autoritatea contractantă ceea ce presupune costuri logistice. Aşadar, furnizorul se poate regăsi foarte uşor în situaţia de a cumpăra cantităţi mari de produse de la furnizorii săi, de a le stoca (toate acestea presupunând costuri semnificative) însă de a nu primi nicio comandă sau poate doar o comandă de la autoritatea contractantă pe durata întregului contract. 5

Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluţionării contestaţiei precum şi punctul său de vedere nr. A25221/29.12.2015, înregistrat la Consiliu cu nr. 24885/29.12.2015, în care solicită respingerea contestaţiei SC ... SRL ca fiind neîntemeiată şi continuarea procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă invocă prevederile art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 şi arată că în conformitate cu cerinţele din fişa de date a achiziţiei de la pct. III.2.1 „Situaţia personală a operatorilor economici, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea în registrul comerţului sau al profesiei Informaţii şi formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate... 2. Cerinţa obligatorie. Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181. Completarea Formularului F.2 din Secţiunea III a prezentei documentaţii de atribuire. .. Încadrarea în situaţiile prevăzute la art. 180 şi 181 din OUG nr. 34/2006 atrage excluderea ofertantului de la procedura pentru atribuirea contractului’’. Astfel, autoritatea contractantă învederează că încă de la publicarea anunţului/invitaţiei de participare şi a documentaţiei de atribuire, informează ofertanţii de condiţiile de participare solicitate. De asemenea, autoritatea contractantă va ţine cont de toate certificatele constatatoare (de care are cunoştinţă) emise de oricare autoritate contractantă. Documentul la care se referă contestatoarea este „Modelul de contract” iar autoritatea contractantă constată că nu există nicio neconcordanţă în ceea ce priveşte plata penalităţilor de întârziere. În ceea ce priveşte neconcordanţa dintre art. 13.3 şi art. 16.1 autoritatea contractantă va introduce o erată pentru a îndrepta erorile apărute la art. 16.1. Având în vedere că procedura aplicată este „cerere de oferte” în temeiul art. 27 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, în paralel cu o licitaţie deschisă, autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a diminua cantităţile de produse prevăzute în contract” în eventualitatea finalizării licitaţiei deschise şi încheierea acordului cadru. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „Interferon BETA 1 B”, ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură de cerere de oferte, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. 383658/21.12.2015, la care a ataşat şi documentaţia de atribuire, valoarea estimată fiind de 327.708 lei, fără TVA. Ca urmare a publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire, a formulat contestaţie SC ... SRL, solicitând eliminarea condiţiei de neîncadrare a ofertanţilor în situaţiile prevăzute de art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006 şi modificarea dispoziţiilor pct. III.1.2.e) din fişa de date şi ale art. 3.1, 13.3, 13.5, 16.3 şi 17.2 din „Contract de furnizare”, 6

astfel încât cele prevăzute în cuprinsul acestora să fie în concordanţă cu restul clauzelor din documentaţia de atribuire şi conforme cu dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice. În motivarea primului capăt de cerere, contestatoarea invocă drept argumente care ar susţine necesitatea eliminării cerinţei de calificare referitoare la neîncadrarea în prevederile art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006, arătând că atât ea, cât şi alţi operatori economici au primit în cursul anului 2015 certificate referitoare la neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale, deoarece în luna decembrie 2014, spitalele au primit buget suplimentat, ca urmare a unui excedent bugetar, iar autorităţile contractante au efectuat comenzi foarte mari de produse, distribuitorii aflându-se în imposibilitatea reală şi obiectivă de a onora în întregime astfel de comenzi. Astfel, contestatoarea arată că, similar ei, în ceastă situaţie se află şi alţi operatori economici de top din România. Pentru exemplificare, contestatoarea depune o serie de documente constatatoare emise de diverse spitale pentru o serie de furnizori de medicamente din România. Prevederea criticată de contestatoare se regăseşte în invitaţia de participare şi în fişa de date a achiziţiei, la cap. III.2.1 „Situaţia personală a operatorilor economici, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea în registrul comerţului sau al profesiei (...) 2. Cerinţa obligatorie. Declaraţie privind neîncadrarea în prevederile art. 181. Completarea Formularului F.2 din Secţiunea III a prezentei documentaţii de atribuire. .. Încadrarea în situaţiile prevăzute la art. 180 şi 181 din OUG nr. 34/2006 atrage excluderea ofertantului de la procedura pentru atribuirea contractului’’. Cu privire la eliminarea cerinţei criticate, Consiliul reţine că dispoziţiile art. 181 din OUG nr. 34/2006 stabilesc următoarele: „Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia”. Din textul respectiv rezultă faptul că stabilirea unei asemenea cerinţe de calificare este strict la latitudinea autorităţii contractante, ea fiind pe deplin îndreptăţită la introducerea ei în cadrul documentaţiei de atribuire. Consiliul nu poate îngrădi dreptul conferit de lege autorităţii contractante impunându-i să accepte în cadrul procedurii ofertanţi care nu şi-au executat obligaţiile contractuale, cauţionându-i, astfel, pe aceştia. Răspunderea acceptării/neacceptării unor astfel de ofertanţi aparţine exclusiv autorităţii contractante, ea fiind cea care răspunde de calitatea actului medical şi de viaţa pacienţilor. Medicamentul a cărui achiziţie se urmăreşte este destinat unor boli grave, iar aprovizionarea ritmică este esenţială atât pentru pacienţi, cât şi pentru autoritatea contractantă. 7

În acelaşi timp, existenţa unui număr mare de operatori cu astfel de certificate nu înseamnă că aceştia ar fi discriminaţi în vreun fel, ci doar că suportă consecinţele legale ale încălcării contractelor pe care şi le-au asumat. În situaţia în care s-ar admite caracterul discriminatoriu al unei cerinţe legale, s-ar ajunge în situaţia absurdă în care orice cerinţă de calificare ar putea fi considerată de orice operator care nu o îndeplineşte, drept discriminatorie. Astfel, şi operatorii economici în faliment sau cu datorii către bugetul de stat pot invoca acelaşi caracter discriminatoriu al prevederilor art. 180 şi 181 din OUG nr. 34/2006. Din susţinerile contestatoarei şi din documentele depuse la dosar de autoritatea contractantă, respectiv certificatul constatator nr. A1- 699/08.04.2015 şi certificatul constatator nr. A1-2432/08.12.2015, emise de aceeaşi autoritate contractantă, Consiliul reţine că la adresa SC .... SRL au fost emise două certificate constatatoare, primul dintre ele recunoscut de aceasta, iar în legătură cu cel de-al doilea, nu menţionează nimic în cuprinsul contestaţiei. Deşi contestatoarea are interes legat de eliminarea cerinţei de calificare atacate, legitimitatea interesului este discutabilă, fiind pusă în discuţie dispoziţia legală care sancţionează comportamentul necorespunzător al ofertanţilor în executarea contractelor publice. În acelaşi timp, deşi contestatoarea recunoaşte că nu a furnizat medicamentele în conformitate cu dispoziţiile contractuale, aceasta caută explicaţii pentru încălcarea dispoziţiilor respective într-o serie de circumstanţe exterioare, respectiv comenzi disproporţionate, lipsite de ritmicitate, fără să aducă vreun argument din care să rezulte că respectivele comenzi au excedat cantităţile la care s-a obligat prin contract. Mai mult, contestatoarea nu aduce dovezi ale invalidării certificatelor respective în instanţă, deşi de la emiterea primului dintre ele au trecut nouă luni, invocându-şi propria culpă (nerespectarea contractului anterior), în justificarea înlăturării cerinţei respective. În condiţiile date, solicitarea înlăturării cerinţei respective este vădit nefondată. În ceea ce priveşte solicitarea contestatoarei referitoare la art. 3.1, 13.3, 13.5, 16.3 şi 17.2 din modelul de „Contract de furnizare”, Consiliul reţine că, în condiţiile în care a fost respinsă solicitarea referitoare la necesitatea eliminării cerinţei de calificare referitoare la neîncadrarea în prevederile art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006, este de prisos discutarea clauzelor contractuale, fiind lipsită de interes contestaţia cu privire la acestea, astfel că, în temeiul art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, acestea nu vor mai fi analizate pe fond. Faţă de cele de mai sus, în temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ....”. Redactată în 4 exemplare, cuprinde nouă pagini. 8

PREŞEDINTE COMPLET, ...

MEMBRU, MEMBRU, .... 9