Decizie CNSC BO2016_726

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia neînregistrată la emitent, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CUI ..., reprezentată de ..., împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 1224/31.03.2016, emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări, având ca obiect „MODERNIZARE DRUMURI AGRICOLE DE EXPLOATATIE ÎN ...”, cod CPV: 45233120-6 – Lucrări de construcţii de drumuri (Rev. 2), s-a solicitat Consiliului să dispună: - anularea adresei nr. 1224/31.03.2016; - anularea raportului procedurii, a ofertei câştigătoare ... şi a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii, ca acte subsecvente acestuia; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea tuturor ofertelor, de la etapa verificării îndeplinirii criteriilor de calificare. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:

Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu .... Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE: În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia depusă, ..., în calitate de ofertantă la procedura de cerere de oferte online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări, având ca obiect „MODERNIZARE DRUMURI AGRICOLE DE EXPLOATATIE ÎN ...”, iniţiată prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a invitaţiei de participare nr. ..., a solicitat Consiliului să dispună cele menţionate în partea introductivă. Contestatoarea critică decizia de respingere a ofertei sale, ca fiind neconformă, sub aspectul încadrării acestei decizii, în textul art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006. În acest sens, autoarea contestaţiei arată că motivele ce au stat la baza respingerii ofertei sunt neîndeplinirea în integralitate a cerinţelor de calificare solicitate prin fişa de date a achiziţiei şi caietul de sarcini, precum şi faptul că nu a ţinut cont de salariul mediu pe ramură de construcţii, comunicat de Institutul Naţional de Statistică. Legat de salariul mediu pe ramură de construcţii, la nivelul lunii octombrie 2015, conform comunicatului Institutului Naţional de Statistică nr. 310/08.12.2015, autoarea contestaţiei afirmă că acesta este de 1.957 lei, rezultând că tariful mediu lei/oră trebuia să fie de cel puţin 11,65 lei/oră, ..., în cuprinsul propunerii tehnice, prezentând un tarif mediu de 6,80 lei/oră şi 10,21 lei/oră, pentru lista cuprinzând consumul cu mâna de lucru, tarif diferit faţă de cel de 11,65 lei/oră, conform cerinţei privind modul de prezentare a propunerii tehnice şi a răspunsului de clarificări nr. 3/11.01.2016. Contestatoarea arată că, în conformitate cu listele de cantităţi publicate de către autoritatea contractantă, tarifele de 6,80 lei/oră şi 10,21 lei/oră reprezintă salariul net, întrucât taxele şi impozitele se regăsesc în recapitulaţiile fiecărui deviz în parte, prin oferta sa, prezentând un tarif mediu de 8,50 lei/oră, la salariul net, astfel menţionând că, pentru salariul net s-a solicitat 8,39 lei/oră, aceasta ofertând 8,50 lei/oră, pentru sariul brut solicitându-se 11,65 lei/oră, aceasta ofertând 11,80 lei/oră. 2/8

În continuare, ... invocă prevederile art. 34 şi art. 35 din HG nr. 925/2006, precum şi cele ale art. 200 alin. (1) şi art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat autorităţii contractante să transmită dosarul achiziţiei, propunerea tehnică şi propunerea financiară, depuse de ..., punctul de vedere cu privire la contestaţie, inclusiv dovada comunicării acestuia contestatoarei, precum şi confirmarea privind primirea, în original, a garanţiei de bună conduită. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. ..., autoarea contestaţiei a solicitat studierea documentelor dosarului achiziţiei. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., autoritatea contractantă a comunicat documentele necesare soluţionării cauzei, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţie. În cuprinsul punctului de vedere, ... solicită respingerea contestaţiei cu titlu de excepţie, arătând că autoarea contestaţiei nu a constituit garanţia de bună conduită în conformitate cu dispoziţiile art. 2711 din OUG nr. 34/2006, menţionând că această garanţie a fost constituită prin poliţă de asigurare şi transmisă cu adresa nr. 41/11.04.2016, ulterior datei depunerii contestaţiei, respectiv în data de 04.04.2016. Pe fond, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, ca fiind nefondată, precizând că modul de calcul al tarifului orar cu mâna de lucru prezentat de contestatoare, respectiv „avem un tarif de 6,80 lei/oră şi 10,21 lei/oră şi media este de 6,80+10,21=17,01 lei/2=8,50 lei/oră (tarif mediu)”, nu are nicio fundamentare, întrucât nu se poate vorbi de o medie aritmetică între cele două tarife orare, motivând că din cele 39 de poziţii cu meserii, 36 au tariful orar de 6,80 lei/oră, iar 3 poziţii au tariful de 10,21 lei/oră. Faţă de afirmaţia contestatoarei, potrivit căreia „la întocmirea ofertei, tariful de 6,80 lei/oră şi 10,21 lei/oră reprezintă salariul net, deoarece taxele şi impozitele se regăsesc în recapitulaţiile fiecărui deviz”, autoritatea contractantă invocă prevederile HG nr. 363/2010: „la stabilirea costului unei investiţii, pentru manoperă se ia în calcul salariul mediu brut” şi ale Comunicatului Institutului Naţional de Statistică nr. 310/08.12.2016, care prevede că „salariul mediu brut pe ramura de construcţii pentru luna octombrie 2015 este de 1957 lei”. Având în vedere solicitarea contestatoarei, de a studia dosarul aflat pe rolul Consiliului, prin adresa nr. 11330/664/C11 din data de 15.04.2016, aceasta a fost invitată la sediul Consiliului, în perioada 18.04.2016 – 20.04.2016, în acest sens. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. ..., contestatoarea a comunicat note scrise, solicitând Consiliului să oblige autoritatea 3/8

contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze şi să reevalueze oferta declarată câştigătoare. În cuprinsul notelor scrise, contestatoarea, cu privire la respingerea ofertei sale, invocă dispoziţiile art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, aducând o serie de argumente de natură a susţine afirmaţia sa, conform căreia, decizia autorităţii contractante, de respingere a ofertei sale este „profund nelegală şi abuzivă”. La data de 21.04.2016, contestatoarea s-a prezentat la sediul Consiliului în vederea studierii dosarului, fără a depune concluzii scrise până la data emiterii prezentei decizii. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: Procedura de cerere de oferte online, a fost iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de lucrări, având ca obiect „MODERNIZARE DRUMURI AGRICOLE DE EXPLOATAŢIE ÎN ...”, prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a invitaţiei de participare nr. .... Potrivit acesteia, criteriul de atribuire aplicat a fost „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului fiind de 3.993.531 lei, fără TVA. Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 278 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, excepţia invocată de autoritatea contractantă referitoare la nedepunerea garanţiei de bună conduită, Consiliul constată netemeinicia acesteia. Astfel, în ceea ce priveşte constituirea garanţiei de bună conduită, Consiliul reţine că, potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, art. 2711: (1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1). (3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii. […] (5) Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/ plângerea va fi respinsă [...]. 4/8

Autoritatea contractantă fiind nemulţumită de faptul că societatea contestatoare nu a depus dovada constituirii garanţiei de bună conduită, odată cu depunerea contestaţiei, a solicitat să se respingă contestaţia având în vedere incidenţa articolului 2711 alin. (2) din ordonanţă, context în care Consiliul are în vedere următoarele: - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 nu prevede nicio sancţiune în cazul în care garanţia nu este constituită la momentul depunerii contestaţiei, ci ulterior; - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 nu interzice regularizarea contestaţiilor, inclusiv prin solicitarea constituirii garanţiei sau, dacă este cazul, suplimentarea ei; - art. 200 alin. (2) Codul de procedură civilă interzice respingerea/anularea unei cereri de chemare în judecată fără a i se comunica reclamantului în scris lipsurile, cu menţiunea că, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, trebuie să realizeze completările sau modificările dispuse; - art. 33 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru stabileşte dreptul reclamantului de a i se acorda un termen pentru timbrarea corespunzătoare a cererii sale: Dacă cererea de chemare în judecată este netimbrată sau insuficient timbrată, reclamantului i se pune în vedere, în condiţiile art. 200 alin. (2) teza I din Codul de procedură civilă, obligaţia de a timbra cererea în cuantumul stabilit de instanţă şi de a transmite instanţei dovada achitării taxei judiciare de timbru, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării instanţei. Aşadar, o cerere care nu este însoţită de dovada achitării taxei de timbru nu este respinsă ipso facto, ci i se pune în vedere autorului să îşi timbreze cererea într-un anumit termen. Doar dacă acesta nu se conformează măsurii dispuse de instanţă i se va respinge cererea. La art. 6 alin. (1) din Codul de procedură civilă se prevede că orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în termen optim şi previzibil, de către o instanţă independentă, imparţială şi stabilită de lege. În acest scop, instanţa este datoare să dispună toate măsurile permise de lege şi să asigure desfăşurarea cu celeritate a judecăţii. Solicitarea Consiliului de constituire şi prezentare a garanţiei de bună conduită în termen de 3 zile lucrătoare, întrucât nu este interzisă de ordonanţă, se subînţelege că este permisă. Din interpretarea prevederilor evocate, reiese că, în măsura în care Consiliul constată că o contestaţie nu este însoţită de garanţia de bună conduită sau că aceasta nu are cuantumul solicitat, nu poate respinge pur şi simplu contestaţia, ci trebuie să manifeste un rol activ şi să îi pună în vedere contestatoarei să îşi constituie garanţia conformă cerută de lege. 5/8

Aşadar, pentru a nu aduce atingere substanţei dreptului persoanelor vătămate de a contesta actele nelegale ale autorităţilor contractante, Consiliul este ţinut să dea dovadă de rol activ şi, coroborat cu analogia textelor evocate mai sus, să acorde contestatoarei un termen pentru constituirea şi prezentarea garanţiei de bună conduită de care este condiţionată judecarea pe fond a cauzei. În prezenta speţă, ... a răspuns solicitării Consiliului, aducând dovada constituirii garanţiei, respectiv Poliţa de asigurare de garanţie nr. ..., constituită la .... Totodată, se reţine că respectiva garanţie este acoperitoare conform prevederilor art. 2711 alin. (3) din ordonanţă. În plus, ar fi şi inechitabilă sancţiunea respingerii, câtă vreme scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ..., astfel cum impune 2711 alin. (1) din ordonanţă, este atins în prezenta cauză. Trecând la soluţionarea pe fond a contestaţiei, Consiliul reţine că, în fişa de date a achiziţiei, la pct. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, autoritatea contractantă a precizat: „În vederea evitării subevaluării unor categorii de lucrări sau a ofertelor în ansamblul lor, ofertanţii vor ţine cont de următorul aspect: salariul mediu rezultat din Lista consumurilor cu mâna de lucru – nu va fi mai mic decât salariul mediu pe ramura de construcţii comunicat de INSSE în aceiaşi lună cu publicarea invitaţiei de participare”. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 3, publicată în SEAP sub nr. 29/11.01.2016, autoritatea contractantă precizează: “se va ţine cont de comunicatul de presă din luna decembrie, respectiv nr. 310/08.12.2015, privind câștigul salarial mediu brut pe ramura construcţii pe luna octombrie 2015”. Se reţine, de asemenea, că, potrivit comunicatului de presă nr. 310 din 08.12.2015, emis de Institutul Naţional de Statistică, câştigul salarial mediu brut în luna octombrie 2015 pentru ramura construcţii prevăzută în cadrul diviziunilor 41-43 din Clasificarea Activităţilor din Economia Naţională (CAEN), este 1957 lei. Potrivit Precizărilor metodologice ale Institutului Naţional de Statistică, „Câştigul salarial mediu lunar reprezintă raportul dintre sumele plătite salariaţilor de către agenţii economici în luna de referinţă, indiferent pentru ce perioadă se cuvin şi numărul mediu de salariaţi. Numărul mediu al salariaţilor reprezintă o medie aritmetică simplă calculată pe baza efectivelor zilnice ale salariaţilor din luna respectivă. În efectivul de salariaţi luat în calcul se includ numai persoanele care au fost plătite pentru luna respectivă. Nu se iau în considerare: salariaţii aflaţi în concediu fără plată, în grevă, detaşaţi la lucru în străinătate şi cei al căror contract de muncă/raport de serviciu a fost suspendat”. 6/8

Programul complet de lucru, este de 168,667 ore în medie pe lună începând cu luna iulie 2015, potrivit HG nr. 1091/2014 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată, în forma în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire a contractului de lucrări, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare (n.n. 18.12.2015). Astfel, Consiliul constată că tariful mediu al orei de manoperă pentru ramura construcţii, rezultă din împărţirea câştigului salarial mediu brut la programul complet de lucru şi anume 1.957 lei ÷ 168,667 ore ≈ 11,602 lei/oră şi nu include contribuţiile angajatorului. Raportat la dispoziţiile legale precizate la alineatele precedente şi luând în considerare, pe de-o parte, faptul că, din susţinerile contestatoarei rezultă că în cuprinsul acesteia, aceasta a făcut un calcul al tarifului mediu cu mâna de lucru, astfel: „avem un tarif de 6,80 lei/oră şi 10,21 lei/oră şi media este de 6,80+10,21=17,01 lei/2=8,50 lei/oră (tarif mediu)”, iar, pe de altă parte, faptul că, din modul de calcul prezentat de către ..., rezultă că aceasta, în mod greşit, a considerat, în stabilirea tarifului mediu brut, că, în valoarea câştigului salarial mediu lunar stabilit de Institutul Naţional de Statistică sunt incluse şi cotele de contribuţii datorate de angajator bugetului general de stat (ex. CAS, şomaj, sănătate, etc.), care sunt suplimentare cotelor de contribuţii datorate de angajat bugetului general de stat şi care sunt incluse în calculul tarifului mediu brut, Consiliul determină că media orei de manoperă calculată de contestatoare este mai mică decât tariful mediu al orei de manoperă pentru ramura construcţii, stabilit la 11,602 lei/oră, astfel că aceasta nu se încadrează în câştigul salarial mediu brut pe economie pentru ramura construcţii, reţinând, în soluţionare, faptul că nici modul de calcul al tarifului mediu adoptat de contestatoare nu reflectă, în fapt, tariful mediu utilizat, care ar fi trebuit calculat cu respectarea modalităţii de calcul utilizată de Institutul Naţional de Statistică, respectiv raportul între suma totală şi numărul total de ore de manoperă. Referitor la prevederile documentaţiei de atribuire, mai sus menţionate, Consiliul reţine că nu au fost făcute contestaţii sau modificări, ca urmare, în conformitate cu prevederile art. 170 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, ofertanţii aveau obligaţia respectării acestora, acceptarea unor oferte care nu respectă integral prevederile documentaţiei de atribuire ar conduce la încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, enunţate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi la imposibilitatea comparării ofertelor depuse. 7/8

Astfel, Consiliul stabileşte că este corectă decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei contestatoarei ca fiind neconformă, în baza prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul consideră corectă decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei contestatoarei din acest punct de vedere. Pentru cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor de la art. 278 alin. (5) şi alin. (6) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu ... şi va dispune continuarea procedurii de atribuire. La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că este obligatorie, dar şi că pot formula plângere împotriva ei, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) şi art. 281 din OUG nr. 34/2006. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 8 (opt) pagini. 8/8