Decizie CNSC BO2016_733

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 63259E/08.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 10526/11.04.2016, depusă de SC ...SRL, cu sediul în ..., având CUI ..., formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii licitaţie deschisă online organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „autolaborator - Sistem mobil de monitorizare pentru emisii industriale şi prelevare de formaldehidă din aerul ambiental”, s-a solicitat obligarea autorităţii contractante la modificarea caietului de sarcini, astfel: eliminarea preambulului şi modificarea prevederilor subcapitolului 2.2, în sensul permiterii ofertării echipamentelor de analiză ce utilizează principii echivalente de măsură, respectiv altele decât metoda precizată în caietul de sarcini. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu ..., şi dispune continuarea procedurii de atribuire. 1

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 63259E/08.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 10526/11.04.2016, SC ...SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura având ca obiect „autolaborator - Sistem mobil de monitorizare pentru emisii industriale şi prelevare de formaldehida din aerul ambiental”, organizată de ..., critică documentaţia de atribuire, respectiv caietul de sarcini care nu asigură condiţiile de manifestare a concurenţei reale pentru ca orice operator economic să poată participa la procedura de licitaţie deschisă şi să aibă şansa de a deveni contractant. 1. Astfel, prin specificaţia tehnică menţionată la subcapitolul 2.2, autoritatea contractantă a solicitat ca în componenţa autolaboratorului ce face obiectul achiziţiei să existe un analizor automat multicomponent pentru analiza emisiilor ce utilizează tehnica de măsură FTIR. Atât tehnica de măsură FTIR solicitată, cât şi specificaţiile asociate acesteia sunt extrem de particulare, indicând în mod specific un echipament din portofoliul producătorului Gasmet: Specificaţii tehnice Gasmet CX4000 Cerinţe caiet de sarcini ANPM Principiu de masura: Absorbţie in infrarosu cu transformata Fourier, FTIR. Analiza simultană a până la 50 de componenţi Analizor automat de gaze multicomponent pentru analiza emisiilor cu principiu FTIR Rezoluţie: 4 cm-1" Temperatura controlată a celulei de măsurare încălzită la 180°C Analizor (spectrometru) FTIR, cu rezoluţia de minim 4 cm-1, cu temperatura controlată a celulei de măsurare încălzită la minim 50°C şi eletronică de procesare a semnalului Lungimea căii optice de absorbţie este selectabilă în funcţie de configuraţia dorită a echipamentului de analiză (tipul şi numărul de componenţi de interes) Lungimea drumului optic pentru absorbanţă se va proiecta astfel încât să poată măsura un domeniu de concentraţii cât mai larg pentru gazele de interes Optica spectrometru fabricată din ZnSe Optica spectrofotometru fabricată din ZnSe Domeniu de lungime de undă:900-4200 cm-1 Domeniu de lungime de undă: 1000-4200 cm-1 Frecvenţa de scanare: 10 scanări/s Frecvenţa de scanare: minim 8 scanări/s Deviaţie (drift) punct de zero: <2% din domeniul de măsură Deviaţie (drift) punct de zero: <±2% din domeniul de măsură Deviaţie (drift) Span: <±4% Deviaţie (drift) Span: <±4% Timpul de răspuns: <120 sec Timpul de răspuns: <200 sec Deviaţia (drift) a linearităţii: <2% Deviaţia (drift) a linearităţii: <±2% Deviaţia (drift) a temperaturii: <2% Deviaţia (drift) a temperaturii: <±2% Temperatura de operare: 5 - 30°C (necesar aer condiţionat) Temperatura de operare: 10-35°C Temperatura de stocare: -20 - 60°C Temperatura de stocare: 0 - 50°C Dimensiuni: 482 (19") x 196 x 450 cm Analizorul trebuie să fie compact, montat pe rack (preferabil de 19"), transportabil Greutate: 17 kg Greutate: < 25 kg 2

Mai mult decât atât, pe pagina de internet a GASMET, firma Mecrosystem SRL este menţionată ca fiind unicul distribuitor al acestui echipament în România. Contestatoarea apreciază că cerinţa din subcapitolul 2.2 al caietului de sarcini face trimitere în mod exclusiv la un echipament de analiză produs de Gasmet şi distribuit de SC Mecrosystem SRL, în calitate de unic distribuitor, aceasta limitând accesul participanţilor la procedura de achiziţie. Conform standardului SR CEN/TS 15675:2007, ce vine în completarea cerinţelor EN ISO/CEI 17025:2005 privind "Calitatea aerului - Măsurarea emisiilor de la surse fixe", ale cărui specificaţii tehnice se aplică tuturor laboratoarelor ce efectuează periodic măsurători ale emisiilor de la surse fixe, etalonare a sistemelor automate de măsurare în conformitate cu EN 14181 şi/sau verificări în teren ale sistemelor automate de măsurare pentru evaluarea conformităţii, aceste laboratoare trebuie să utilizeze echipamente de analiză care să respecte următoarele criterii: - conformitatea cu legislaţia primară, precum directivele CE (de exemplu, directivele referitoare la incinerarea deşeurilor şi la instalaţiile mari de ardere, care specifică metodele recomandate a fi utilizate şi dacă este necesară sau nu utilizarea unui sistem automat de măsură); - adecvarea metodei, în vederea determinării conformităţii cu limitele autorizate; - utilizarea unor metode de referinţă standard (MRS) sau metode alternative, certificate de organisme de acreditare ca şi metode echivalente metodelor de referinţă standard. Cerinţa contestată îngrădeşte dreptul la liberă concurenţă, cu atât mai mult cu cât metoda de analiză solicitată prin caietul de sarcini (FTIR) este o metodă de măsura alternativă la metodele de referinţă standard (MRS), conform standardelor aplicabile pentru analiza parametrilor ce urmează a fi monitorizaţi de autolaboratorul de mediu. Pe piaţă se comercializează mai multe tipuri de echipamente de analiză, operatorii economici putând oferta, astfel, echipamente cu diferite metode de analiză care ar putea îndeplini cerinţele tehnice ale documentaţiei de atribuire, atât timp cât aceste principii de măsură sunt recunoscute ca şi metode echivalente de către organisme de certificare acreditate (TUV, MCERTS). Cerinţa autorităţii contractante de a se oferi un echipament de analiză ce utilizează principiul FTIR restrânge, astfel, considerabil posibilitatea de ofertare. 2. A doua critică adusă caietului de sarcini o reprezintă prevederile preambulului acestuia, respectiv iniţierea procedurii de atribuire sub condiţia suspensivă a asigurării resurselor financiare necesare executării contractului de achiziţie publică. În preambul, adiţional condiţiei suspensive menţionată, au fost precizate prevederile art. 94 din HG nr. 925/2006, Legea nr. 500/2001 şi art. 209 alin. (1) lit. d) din OUG nr. 34/2006, interpretarea coroborată a autorităţii contractante conducând la posibilitatea de anulare a procedurii datorită neasigurării resurselor financiare. 3

Potrivit art. 94 din HG nr. 925/2006, „indiferent de momentul iniţierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica înainte de încheierea contractului, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice”. În opinia petentei, această normă juridică nu trebuie utilizată într-un mod abuziv, ci în consonanţă cu regula esenţială data de art. 93 alin. (1) din HG nr. 925/2006 şi principiile consacrate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Prin menţinerea celor precizate în preambulul caietului de sarcini, respectiv posibilitatea anulării procedurii datorită neasigurării resurselor financiare, autoritatea contractantă nu ar respecta dispoziţiile art. 93 alin. (4) din HG nr. 925/2006, care, în mod imperativ, stipulează că aceasta din urmă „nu are dreptul să adopte nicio măsura cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii” şi are în vedere că anularea unei proceduri de atribuire trebuie să aibă la bază motive care nu se găsesc la discreţia autorităţii contractante, independente de orice culpă a acesteia. Modalitatea în care a înţeles autoritatea contractantă să introducă în preambul posibilitatea anulării procedurii de atribuire a contractului se situează în afara unei imposibilităţi obiective, urmând să se observe în principal că, atunci când hotărăşte organizarea unei licitaţii, autoritatea trebuie să aibă în vedere inclusiv încadrarea contractului în buget, respectiv asigurarea resurselor financiare necesare executării contractului. În măsura în care a decis că poate asigura achiziţia şi a publicat anunţul de participare, nu mai este permis ca, prin propria voinţă, să realizeze alte priorităţi, chiar dacă justificate, şi să revină la decizia adoptată iniţial. Nefiind localizată o culpă în sarcina lor, ofertanţii nu pot fi prejudiciaţi printr-o hotărâre arbitrară a autorităţii contractante. Această manieră de a proceda a autorităţii contractante, pe de o parte, apare ca nelegală în raport de dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. d) din ordonanţă, dar şi de natură să încalce drepturile recunoscute de acelaşi act normativ în beneficiul ofertanţilor participanţi. Obligarea abuzivă a ofertanţilor de a accepta clauza suspensivă cu asumarea corelativă a răspunderii în raport cu eventualele prejudicii suferite este, în acest context, ilegală. Astfel, cele menţionate anterior arată fără echivoc că nu există o impiedicare obiectivă a autorităţii contractante de a iniţia procedura de achiziţie fără incidenţa vreunei condiţii suspensive, iar anularea procedurii nu este o posibilitate lăsată la latitudinea autorităţii contractante care să poata fi luată în mod discreţionar. Prin coroborarea argumentaţiilor expuse la punctul 1 şi punctul 2 ale contestaţiei se poate concluziona că autoritatea contractantă a iniţiat o procedură de achiziţie incluzând în caietul de sarcini cerinţe restrictive pentru participanţii la licitaţie şi, funcţie de rezultatul acesteia, şi-a rezervat posibilitatea de a încheia contractul funcţie de îndeplinirea sau nu a unei condiţii suspensive. Date fiind argumentele expuse, prevederile contestate ale caietului de sarcini sunt de natură a prejudicia principiile care stau la baza 4

atribuirii contractului de achiziţie, respectiv nediscriminarea şi tratamentul egal între ofertanţi, lezându-i interesele comerciale. Prin adresa nr. 10736/730-C4/12.04.2016, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ...SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie, precum şi copia dosarului achiziţiei. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare în soluţionarea contestaţiei, împreună cu punctul său de vedere nr. 694/18.04.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 11540/18.04.2016, solicitând respingerea contestaţiei ca nefondată. 1. Cu referire la cererea de modificare a prevederilor subcapitolului 2.2 din caietul de sarcini: Contestatoarea aduce în discuţie şi contestă elemente care nu fac parte din documentaţia de atribuire, astfel, prin invocarea art. 38 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, aceasta încearcă să inducă în mod artificial ideea că s-au introdus în caietul de sarcini specificaţii aliate sub incidenţa şi/sau protecţia unei mărci, brevet sau altă formă de monopol, lucru neadevărat, întrucât autoritatea contractantă a solicitat numai ca echipamentul în cauză să utilizeze în mod exclusiv un anumit principiu de determinare (spectrometria în infraroşu cuplată cu transformata Fourier), care nu este protejat de niciun fel de monopol şi este folosit de diverşi producători pentru mai multe categorii de echipamente. Evident că orice posibil ofertant are libertatea să considere la un moment dat că o anumită specificaţie tehnică îi îngrădeşte accesul la procedură, însă trebuie să accepte faptul că specificaţiile tehnice au fost definite şi au legătură cu ceea ce doreşte să achiziţioneze autoritatea contractantă, în scopul unei exploatări cât mai eficiente şi obţinerea unor rezultate credibile, cu costuri minime, şi nu cu ceea ce ar putea un ofertant sau altul să furnizeze la un moment dat. În acest sens, alegerea principiului de determinare FTIR a avut la bază următoarele considerente: - Criterii tehnice şi economice: Pe lângă criteriile de selectivitate şi sensibilitate în determinarea formaldehidei, autoritatea şi-a propus achiziţia unui echipament care pe de o parte, să poată fi exploatat cu costuri cât mai reduse per determinare (fie fără consum de reactivi/materiale, fie cu un consum minim), iar pe de altă parte, să poată fi utilizat pentru a determina cantitativ un număr cât mai mare de poluanţi atmosferici. Acest fapt coroborat cu necesitatea unui timp de răspuns scurt, cu determinarea simultană şi în timp real a mai multor poluanţi, cu posibilitatea de a salva spectrele şi de a efectua analiza ulterioară a acestora, precum şi costurile de service şi întreţinere postgaranţie, au condus la o singură opţiune tehnică de determinare spectrometrică: metoda de măsurare prin spectrometria în infraroşu cuplată cu transformata Fourier. - Considerente legislative: Deoarece în prezent nu există la nivel european un referenţial care să prevadă o anumită "metodă standardizată" pentru determinarea formaldehidei în emisii (aşa cum lasă să se înţeleagă petenta), trimiterea 5

la legislaţia primară (directivele) pentru identificarea tehnicilor de măsurare recomandate este nefondată, neexistând nicio directivă europeană care să facă o astfel de recomandare sau să abordeze în mod specific o metodă de determinare a formaldehidei din emisii. Prin urmare, dezbaterile pe marginea alegerii metodelor echivalente sau alternative, atâta timp cât nu există o metodă standardizată, nu pot fi acceptate. Evident că dacă legislaţia naţională/europeană ar fi făcut referire la o metodă standardizată acceptată pentru măsurarea emisiilor de formaldehidă (aşa cum există, spre exemplu, în cazul aerului înconjurător, unde metoda standard de determinare prezentată în STAS 11332-79 Puritatea aerului. Determinarea aldehidei formice), autoritatea contractantă ar fi definit specificaţiile tehnice în acord cu aceasta. Referitor la paralelismul efectuat de contestatoare între specificaţiile tehnice ale caietului de sarcini şi echipamentul produs de firma GasMet, autoritatea contractantă precizează următoarele: - Din cercetarea pieţei, efectuată de către specialiştii autorităţii contractante, a rezultat că există mai mulţi producători, ale căror echipamente depăşesc ca performanţe specificaţiile din caietul de sarcini şi/sau cele transmise în ofertele informale ale potenţialilor ofertanţi. - Specificaţiile caietului de sarcini au fost elaborate pe baza materialului documentar furnizat de studiul caracteristicilor tehnice disponibile ale echipamentelor comercializate de mai mulţi producători, astfel încât să satisfacă cerinţele autorităţii contractante. - Cerinţele tehnice reprezintă un minimum necesar şi au fost formulate astfel încât să nu favorizeze nici un producător (comerciant) şi să nu îngrădească participarea nici unui ofertant la procedură. În acest sens, autoritatea contractantă a luat toate măsurile pentru a elimina din specificaţiile tehnice orice caracteristici cu un grad mai mare de particularitate, care ar putea favoriza un ofertant în detrimentul altuia. Prin urmare, autoritatea consideră nefondată asocierea exclusivă a subcapitolului 2.2 din caietul de sarcini cu echipamentul GASMET CX 4000. În urma celor prezentate anterior, prin impunerea principiului de determinare FTIR echipamentului solicitat, autoritatea contractantă apreciază că nu a îngrădit participarea niciunui posibil ofertant, întrucât acest principiu nu este, sub nicio formă, de monopol, existând mai mulţi producători pentru această categorie de echipamente care sunt cele mai adecvate scopului propus şi declarat de ANPM (determinarea emisiilor de formaldehidă şi altor potenţiali poluanţi), iar specificaţiile caietului de sarcini au fost elaborate astfel încât să satisfacă cerinţele autorităţii contractante, pe baza materialului documentar furnizat de studiul caracteristicilor tehnice disponibile ale echipamentelor de la mai mulţi producători (inclusiv pentru echipamentele cunoscute ca urmare a ofertelor informale trimise de către mai mulţi ofertanţi din ţară). 2. Referitor la cererea de eliminare a preambulului caietului de sarcini, autoritatea contractantă precizează următoarele: Procedând la analiza criticilor formulate, a luat act de faptul că societatea contestatoare a înţeles şi interpretat în mod eronat condiţia 6

suspensivă a asigurării resurselor financiare necesare executării contractului de achiziţie publică, după cum va explicita în cele ce urmează. Astfel, în data de 24.11.2015, a fost publicată, în SEAP, invitaţia de participare nr. 382506/24.11.2015 pentru procedura de cerere de oferte privind achiziţia „Autolaborator - Sistem mobil de monitorizare pentru emisii industriale şi prelevare de formaldehidă din aerul ambiental”. Valoarea estimată pentru această achiziţie a fost de 508.000 lei, fără TVA, respectiv 629.920 lei cu TVA. Suma estimată şi aprobată pentru această achiziţie se regăseşte în Lista de investiţii pentru anul 2015 şi este în sumă de 630.000 lei. La procedura de atribuire s-au înscris doi operatori economici care, deşi au solicitat clarificări, până la termenul limită de depunere a ofertelor, termen care a fost prelungit în urma unei solicitări, niciun operator economic nu a depus ofertă. În consecinţă, în data de 25.01.2016, procedura a fost anulată în temeiul dispoziţiilor art. 209 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006. Întrucât există o necesitate reală şi urgentă a achiziţionării acestui autolaborator, autoritatea contractantă a prevăzut resurse financiare pentru realizarea achiziţiei şi în bugetul pentru anul 2016, conform Listei de investiţii aprobată de către Ordonatorul principal de credite - ..., în 17.02.2016. Având în vedere că procedura anterioară a fost anulată, întrucât nu au fost depuse oferte, Direcţia Generală de Monitoring a solicitat mai multor operatori economici de profil oferte de preţ actualizate pentru a verifica dacă valoarea estimată stabilită iniţial este în concordanţă cu preţurile practicate de operatorii de profil. În urma acestui studiu al pieţei, s-a constatat că preţurile practicate se încadrează între suma de 195.000 euro (echivalent lei = 1.045.980 lei) şi 305.000 euro (echivalent lei = 1.636.020). Astfel, s-a constatat că valoarea estimată iniţial (630.000 lei) este mult mai mică decât valorile de piaţă practicate la acest moment. Prin urmare, autoritatea contractantă a stabilit ca valoarea estimată a prezentei proceduri de atribuire să fie, în fapt, valoarea cea mai mare rezultată din studiul de piaţă realizat, astfel încât să permită tuturor acestor operatori economici participarea la procedura de atribuire din punctul de vedere al încadrării în preţul de piaţă. Pe de altă parte, în bugetul pentru anul 2016, pentru realizarea achiziţiei s-a aprobat o sumă de 630.000 lei, cu TVA. Se observă astfel că, la momentul iniţierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu dispunea de întreaga sumă corespunzătoare valorii estimate, respectiv de 1.363.350 lei, fără TVA (1.636.020 lei, cu TVA). Potrivit art. 94 din H.G 925/2006 „Indiferent de momentul iniţierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica, înainte de încheierea contractului, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice”. 7

Rezultă, astfel, că legiuitorul nu condiţionează iniţierea procedurii de atribuire de existenţa resurselor financiare, ci impune obligaţia autorităţii contractante de nu proceda la încheierea contractului de achiziţie publică în măsura în care nu dispune de resursele financiare necesare execuţiei contractului. Verificarea existenţei resurselor financiare la momentul semnării contractului de achiziţie publică este impusă de prevederile Legii nr. 500/2002. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) din Legea nr. 500/2002, prin sintagma an bugetar se înţelege anul financiar pentru care se aprobă bugetul; anul bugetar este anul calendaristic care începe la data de 1 ianuarie şi se încheie la data de 31 decembrie. Totodată, din analiza dispoziţiilor art. 4 alin. (6) din acelaşi act normativ, potrivit cărora „(6) în vederea realizării acţiunilor multianuale ordonatorii de credite încheie angajamente legale, în limita creditelor de angajament aprobate prin buget pentru anul bugetar respectiv”, se desprinde concluzia că autoritatea contractantă nu poate angaja cheltuieli (încheia contractul de achiziţie publică) decât în măsura în care acestea sunt cuprinse în bugetul instituţiei, în limita şi cu respectarea scopului pentru care au fost aprobate pentru anul respectiv. În contextul în care autoritatea contractantă a luat act de faptul că sumele existente în buget este posibil să nu acopere valoarea unui eventual contract de achiziţie publică ce se intenţionează a fi încheiat, prin adresa nr. 798/24.03.2016, aceasta a solicitat, în data de 24.03.2016, Ordonatorului principal de credite - ..., să aprobe suplimentarea bugetului pentru această destinaţie cu suma de 1.006.000 lei. Această valoare a fost solicitată astfel încât autoritatea contractantă să acopere diferenţa până la valoarea estimată a acestei achiziţii. În data de 29.03.2016, ... a răspuns la solicitarea mai sus menţionată, precizând că aceasta va fi propusă spre soluţionare, cu ocazia unei rectificări bugetare. Din cele expuse anterior rezultă că autoritatea contractantă a ales să demareze procedura de achiziţie având în buget, aprobată, suma de 630.000 lei şi a făcut demersuri solicitând Ordonatorului principal de credite suplimentarea acestei sume pentru a dispune cu certitudine de resursele financiare necesare realizării achiziţiei. Pe de altă parte, autoritatea contractantă susţine că deşi intenţia sa este aceea de a finaliza procedura de atribuire, prin semnarea unui contract de achiziţie publică, totuşi, Ordonatorul principal de credite i-a pus în vedere doar faptul că va analiza posibilitatea de a suplimenta valoarea necesară achiziţiei cu ocazia următoarei rectificări bugetare. Cu alte cuvinte, este incertă posibilitatea autorităţii contractante de a dispune de toate resursele financiare necesare realizării achiziţiei. Or, atât dispoziţiile art. 94 din HG nr. 925/2006, cât şi cele ale Legii nr. 500/2002 exclud posibilitatea angajării unor cheltuieli prin semnarea contractului de achiziţie publică dacă autoritatea nu are aprobate respectivele sume în cadrul bugetului pentru anul 2016. 8

Autoritatea ţine să precizeze că respectiva clauză nu are rolul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, ci a fost inclusă în documentaţia de atribuire tocmai din dorinţa ca operatorii economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire să ia cunoştinţă de faptul că, la momentul demarării procedurii de atribuire, nu are certitudinea că va putea asigura finanţarea contractului. De fapt, în măsura în care autoritatea contractantă nu va avea prevăzută în buget suma pentru care se va atribui acest contract, anularea procedurii de atribuire se va impune oricum prin raportare la dispoziţiile legale aplicabile, fără a fi necesară vreo clauză inserată în documentaţia de atribuire. În ceea ce priveşte necesitatea realizării achiziţiei, menţionează că acest autolaborator are ca scop creşterea capacităţii de reacţie a autorităţilor de mediu la posibilele poluări cu compuşi gazoşi şi pulberi generate de agenţii economici cu activitate în industria lemnului, care are ca destinaţie determinarea cantitativă a formaldehidei din aerul înconjurător, respectiv determinarea cantitativă a formaldehidei şi a pulberilor din emisii la surse. Formaldehida este un compus chimic cu proprietăţi toxice şi cancerigene care creează un puternic disconfort olfactiv, a cărui apariţie în mediu este cauzată de derularea proceselor tehnologice din industria de prelucrare a lemnului. Datele provenite de la echipamentele din cadrul autolaboratorului sunt necesare pentru fundamentarea informaţiilor furnizate de autoritatea de mediu către administraţia centrală şi locală, precum şi către comunităţile locale aliate în zona de influenţă a operatorilor economici care emit formaldehidă în mediu. Autolaboratorul poate fi operat pe teritoriul întregii ţări, inclusiv pentru gestionarea promptă a posibilelor episoade de poluare accidentală cu acest compus care apare în mediu, în special în zonele în care îşi desfaşoară activitatea operatori economici din industria prelucrării lemnului, aliaţi în judeţele Alba, Braşov şi Suceava. Totodată, autolaboratorul poate fi utilizat în scopul verificării de către autoritatea de mediu a conformării operatorilor economici la condiţiile impuse prin actele de reglementare. În concluzie, autoritatea contractantă solicită Consiliului să constate că precizările incluse în caietul de sarcini nu au un caracter abuziv, ci reprezintă doar punerea în aplicare a dispoziţiilor art. 94 din HG nr. 925/2006 şi ale Legii nr. 500/2002, în ipoteza în care, în urma desfăşurării acestei proceduri de atribuire, va rezulta o ofertă financiară câştigătoare mai mare decât resursele financiare pe care le are aprobate în cadrul bugetului aferent anului 2016, motiv pentru care criticile contestatoarei sub acest aspect se impun a fi respinse ca nefondate. Analizând documentele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru atribuirea contractului de de furnizare având ca obiect „autolaborator - Sistem mobil de monitorizare pentru emisii industriale şi prelevare de formaldehidă din aerul ambiental”, ... în calitate de autoritate contractantă a iniţiat procedura de licitaţie deschisă, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 167005 din 29.03.2016, 9

odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Nemulţumită de conţinutul documentaţiei de atribuire, SC ...SRL a înaintat Consiliului prezenta contestaţie, solicitând obligarea autorităţii contractante la modificarea caietului de sarcini, astfel: eliminarea preambulului şi modificarea prevederilor subcapitolului 2.2, în sensul permiterii ofertării echipamentelor de analiză ce utilizează principii echivalente de măsură, respectiv altele decât metoda precizată în caietul de sarcini. Criticile contestatoarei formulate împotriva prevederilor din preambulul la Caietul de sarcini, sunt considerate de Consiliu nefondate. Prin caietul de sarcini, la secţiunea Preambul, autoritatea contractantă a precizat: Prezenta procedură de atribuire este iniţiată sub condiţia suspensivă a asigurării resurselor financiare necesare executării contractului de achiziţie publică. În acest sens, autoritatea contractantă precizează că va încheia contract cu ofertantul declarat câştigător numai în măsura în care vor fi asigurate fondurile necesare achiziţiei, în conformitate cu prevederile art. 94 din H.G. nr. 925/2006 şi ale Legii 500/2001. În cazul în care nu vor fi asigurate resursele financiare conform celor menţionate, autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a face aplicabile prevederile art. 209, alin. I, lit. d) ale O.U.G nr. 34/2006, fiind astfel imposibilă încheierea contractului de achiziţie publică. Ofertanţii din cadrul acestei proceduri înţeleg că autoritatea contractantă nu poate fi considerată răspunzătoare pentru eventualele prejudicii rezultate din anularea procedurii de atribuire conform celor mai sus menţionate. Ofertanţii din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea condiţiilor speciale de mai sus/clauzei suspensive, asumându-şi întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situaţia descrisă. În conformitate cu dispoziţiile art. 4 din HG nr. 925/2006, (3) Autoritatea contractantă are obligaţia, atunci când stabileşte programul anual al achiziţiilor publice, de a ţine cont de: c) anticipările cu privire la fondurile ce urmează să fie alocate prin bugetul anual. (4) După aprobarea bugetului propriu, autoritatea contractantă are obligaţia de a-şi definitiva programul anual al achiziţiilor publice în funcţie de fondurile aprobate şi de posibilităţile de atragere a altor fonduri. Conform art. 4 şi 61 din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice: - legea bugetară anuală prevede şi autorizează, pentru anul bugetar, veniturile şi cheltuielile bugetare, precum şi reglementări specifice exerciţiului bugetar; - sumele aprobate, la partea de cheltuieli [...] în cadrul cărora se angajează, se ordonanţează şi se efectuează plăţi, reprezintă limite maxime care nu pot fi depăşite; - angajarea cheltuielilor din aceste bugete se face numai în limita creditelor bugetare aprobate. 10

Totodată, Normele metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale, aprobate prin Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1.792/2002, dispun la fel de clar: "Este interzis ordonatorilor de credite aprobarea unor angajamente legale fără asigurarea că au fost rezervate şi fondurile publice necesare plăţii acestora în exerciţiul bugetar [...]. Angajarea cheltuielilor trebuie să se facă întotdeauna în limita disponibilului de credite bugetare [...]". În contextul în care, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 500/2002 privind finanţele publice, Legii nr. 273/2006 privind finanţele publice locale şi celorlalte reglementări financiare, nu se pot angaja cheltuieli în absenţa unui credit bugetar acoperitor aprobat, autoritatea contractantă nu poate încheia contractul de achiziţie publică şi angaja legal cheltuielile pe care le presupune. Conform documentelor existente în dosarul cauzei, autoritatea contractantă dispune la acest moment pentru achiziţia în speţă de suma de 630 mii lei. Cum valoarea estimată a achiziţiei ce face obiectul procedurii de faţă este de 1.636 mii lei (cu TVA inclus), autoritatea contractantă a solicitat ... prin adresa nr. 1/798/24.03.2016 suplimentarea bugetului ANPM cu suma de 1.006 mii lei cu TVA inclus. Prin adresa nr. 135923/29.03.2016 ... precizează că solicitarea autorităţii contractante va fi propusă spre soluţionare cu ocazia unei rectificări bugetare. Pe de altă parte, dispoziţiile art. 94 din HG nr. 925/2006 prevăd: Indiferent de momentul iniţierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica, înainte de încheierea contractului, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice. Cum dispoziţiile art. 94 din HG nr. 925/2006 citat, permit autorităţii contractante să facă dovada existenţei fondurilor financiare necesare derulării contractului de achiziţie înainte de încheierea contractului cu ofertantul desemnat câştigător şi având în vedere dispoziţiile art. 1400 din Codul civil ce permit introducerea condiţiei suspensive, Consiliul consideră corectă decizia autorităţii contractante din acest punct de vedere. Criticile contestatoarei formulate împotriva specificaţiei tehnice menţionată la subcapitolul 2.2 din caietul de sarcini conform căreia analizorul automat multicomponent pentru analiza emisiilor să utilizeze tehnica de măsură FTIR („tehnica de măsură FTIR solicitată, cât şi specificaţiile asociate acesteia sunt extrem de particulare, indicând în mod specific un echipament din portofoliul producătorului Gasmet”- CX4000), sunt considerate de Consiliu nefondate. În conformitate cu prevederile art. 35 din OUG nr. 34/2006, (1) Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice. (2) Specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie 11

descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante. (5) Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. De asemenea, conform prevederilor art. 38 din OUG nr. 34/2006, (1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent. Prin caietul de sarcini, la subpunctul 2.2, autoritatea contractantă a solicitat Analizor automat de gaze multicomponent pentru analiza emisiilor folosind tehnica FTIR (1 buc) cu următoarele caracteristici: - Principiul de determinare este absorbţia în infraroşu (IR) cu transformată Fourier (tehnica FT-IR), calcul inclus şi furnizare automată a rezultatelor; - Echipament destinat utilizării în (auto) laborator prin fixare cu sisteme de tip raft/dulap metalic (rack) eficiente atât pentru transport, cât şi împotriva tentativelor de furt; - Să poată fi programat pentru prelevarea şi analiza unor volume variabile de aer corespunzătoare unor intervale variabile de timp de la 5 minute la 24 ore; - Să permită determinarea formaldehidei pe domeniul/domenii de concentraţie din gazele de emisie care să includă cel puţin domeniile: 0,5 - 20 mg/Nmc şi respectiv 20- 200 mg/Nmc. - Să permită determinarea NOx pe domeniul/domenii de concentraţie din gazele de emisie care să includă cel puţin domeniile: 0-500 mg/Nmc şi respectiv 0-2000 mg/Nmc. - Să permită determinarea S02 pe domeniul/domenii de concentraţie din gazele de emisie care să includă cel puţin domeniile: 0 – 200 mg/Nmc şi respectiv 0-2000 mg/Nmc. - Să permită determinarea CO pe domeniul/domenii de concentraţie din gazele de emisie care să includă cel puţin domeniile: 0 - 200 mg/Nmc şi pentru analiza respectiv 0- 2000 mg/Nmc. - Să permită determinarea HCl pe domeniul/domenii de concentraţie din gazele de emisie care să includă cel puţin domeniile: 0 – 1000 mg/Nmc; - Să permită determinarea HF pe domeniul domenii de concentraţie din gazele de emisie care să includă cel puţin domeniile: 0 - 200 mg/Nmc; - Analizorul să fie complet echipat pentru instalaţiile fixe şi să ofere versatilitate şi înaltă performanţă pentru utilizarea în instalaţii industriale; 12

- Analizor (spectrometru) FTIR, cu rezoluţia de minim 4 cm-1 cu temperatură controlată a celulei de măsurare încălzită la minim 50°C şi electronică de procesare a semnalului; - Lungimea drumului optic pentru absorbanţă se va proiecta astfel încât analizorul să poată măsura un domeniu de concentraţii, cât mai larg pentru gazele de interes; - Optica spectrometru fabricată din ZnSe (este indicată pentru că nu necesită purjare cu gaze inerte); - Domeniul de lungime de undă: 1000 -4200 cm-1; - Frecvenţa de scanare: minim 8 scanări/s; - Deviaţie (drift) punctului zero: <±2% din domeniu de măsură; - Deviaţie (drift) Span: <±4%; - Interferenţe: <±4%; - Timpul de răspuns: <200 sec; - Deviaţia (drift) lineritatii: <±2%; - Deviaţia (drift) temperaturii: <±2%; - Limita de detecţie: <±2% pentru fiecare compus; - Să fie prevăzut cu un prefiltru de particule care să poată fi înlocuit; -Temperatura de operare: 10-35°C; - Masa mai mică de 25 kg; - Temperatura de stocare (temperatura la care analizorul poate fi păstrat în autolaborator fără a se deteriora): 0 - 50°C; - Analizorul trebuie să permită verificarea calibrării în mod cât mai simplu utilizând gaze monocomponent de calibrare. - Analizorul trebuie să fie compact, montat pe un rack (preferabil de 19 inch) transportabil cu montare pe o autoutilitară. - Analizorul va include toate racordurile/echipamentele anexe (ca de exemplu butelii de gaze, pompe, compresoare, aer purjare etc.) necesare pentru funcţionarea în parametrii solicitaţi a analizorului. Din verificarea informaţiilor existente pe site-urile ..., Consiliul constată că produsele a patru dintre aceştia (Gasmet-CX4000; Protea- atmosFIR; California Analytical Instruments-600FTIR; Environnement SA-MIR FT) folosesc principiul de determinare - absorbţia în infraroşu (IR) cu transformată Fourier (tehnica FT-IR), iar produsul prezentat de contestatoare la testarea făcută de autoritatea contractantă foloseşte metoda combinată UV/FTIR (DOAS – Diferenţial Optical Absorbtion Spectroscopy).

Dispoziţiile art. 35 din OUG nr. 34/2006 mai sus redat, prevăd faptul că specificaţiile tehnice impuse prin caietul de sarcini trebuie să corespundă nevoilor autorităţii contractante. Prin urmare, în condiţiile în care pe piaţă există, în afară de Gasmet, şi alţi producători de echipamente ce îndeplinesc cerinţele autorităţii contractante, în mod cert acestea nu pot fi considerate restrictive. Faptul că un operator economic nu poate îndeplini cerinţele autorităţii contractante nu înseamnă că s-a restricţionat participarea la procedură, pe piaţă existând un număr suficient de operatori economici pentru a se asigura o concurenţă reală. 13

Pentru cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor de la art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu ... şi va dispune continuarea procedurii de atribuire. Redactată în patru exemplare, conţine 14 pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... 14