Decizie CNSC BO2016_743

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. /C / Data: 0 . Prin contestaţia nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , formulată de S.C. S.R.L., cu sediul în , înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. , având C.U.I. reprezentată convenţional de Cabinet de Avocat , cu sediul în , împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. , transmisă de JUDEŢUL , cu sediul în , în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte cu etapă finală de licitaţie electronică, pe loturi, a contractului de furnizare având ca obiect „Furnizare şi distribuire mere elevilor din clasa pregătitoare şi clasele I-VIII care frecventează învăţământul de stat şi privat autorizat/acreditat din judeţul , în anul şcolar ”, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire, până la soluţionarea pe fond a cauzei, potrivit art.2751 din O.U.G. nr.34/200; - anularea comunicării susmenţionate şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depusă de S.C. S.R.L., cu consecinţa declarării ofertei ca fiind acceptabilă şi pe cale de consecinţă admisibilă; - obligarea autorităţii contractante la invitarea la etapa finală de licitaţie electronică a S.C S.R.L. 1

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de S.C. S.R.L., cu sediul în , Str. , în contradictoriu cu JUDEŢUL , cu sediul în . Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată sub numărul de mai sus, S.C. S.R.L. contestă rezultatul procedurii de atribuire emis de JUDEŢUL , în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte cu etapă finală de licitaţie electronică, pe loturi, a contractului de furnizare având ca obiect „Furnizare şi distribuire mere elevilor din clasa pregătitoare şi clasele I-VIII care frecventează învăţământul de stat şi privat autorizat/acreditat din judeţul Caraş-Severin, în anul şcolar 2015-2016”, solicitând: - suspendarea procedurii de atribuire, până la soluţionarea pe fond a cauzei, potrivit art.2751 din O.U.G. nr.34/200; - anularea comunicării susmenţionate şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depusă de S.C. S.R.L., cu consecinţa declarării ofertei ca fiind acceptabilă şi, pe cale de consecinţă, admisibilă; - obligarea autorităţii contractante la invitarea la etapa finală de licitaţie electronică a S.C. S.R.L. În motivarea contestaţiei, S.C. S.R.L. arată că a depus ofertă pentru toate cele 9 loturi, iar, prin adresa nr. , oferta sa a fost declarată inacceptabilă în temeiul dispoziţiilor art.36 alin.1, lit.b din H.G. nr.925/2006, motivat de faptul că nu a formulat oferta în mod independent, decizie care, în opinia sa, este abuzivă şi nelegală, pentru următoarele considerente: Cu titlu prealabil, contestatorul prezintă argumente în dovedirea interesului său de a formula contestaţia, precum şi argumente în susţinerea cererii de suspendare a procedurii până la soluţionarea cauzei. Pe fondul cauzei, S.C. S.R.L. susţine că a îndeplinit cerinţa prevăzută la secţiunea III.2.1.a, pct 5, “Situaţia personală a candidatului sau ofertantului”, prin prezentarea Certificatului de participare la procedură cu ofertă independentă, Formularul nr.3. Redând dispoziţiile art.36 alin.1 lit.b din H.G. nr.925/2006, temeiul legal al respingerii ofertei sale, precum şi motivul care a stat la baza 2

deciziei, contestatorul arată că a depus o ofertă acceptabilă, cele două documente invocate de autoritatea contractantă pentru descalificarea abuzivă a ofertei fiind, în fapt, autorizaţiile sanitar-veterinare pentru cele două depozite alimentare închiriate de societatea sa, prin care a dovedit îndeplinirea cerinţei prevăzute în cadrul secţiunii III.2.3.a. – “Capacitatea tehnică şi/sau profesională” din fişa de date a achiziţiei. În acest sens, contestatorul arată că, în dovedirea îndeplinirii cerinţei de calificare, a depus documentul de înregistrare sanitară veterinară şi pentru siguranţa alimentelor pentru activităţile din unităţile de vânzare cu amănuntul nr.V.A. 5061/14.11.2014, emis de DSVSA Arad pentru depozitul alimentar din Municipiul închiriat S.C. S.R.L. şi documentul de înregistrare sanitară veterinară şi pentru siguranţa alimentelor pentru activităţile din unităţile de vânzare cu amănuntul nr.V.A. 4139/17.08.2015, emis de , pentru depozitul alimentar din Municipiul a, închiriat S.C. S.R.L. Faţă de cele menţionate, contestatorul susţine că cele două autorizaţii au fost emise pentru societatea sa, ambele depozite fiind închiriate de S.C. S.R.L. conform contractelor de închiriere depuse în cadrul documentelor de calificare, simpla prezentare a autorizaţiilor de căre un alt ofertant nedovedind faptul că societatea sa nu a depus o ofertă independentă. Potrivit cerinţei din fişa de date, după cum se susţine, orice ofertant trebuia să facă dovada deţinerii spaţiului de depozitare (proprietate, închiriere etc.), ori, în motivarea deciziei sale, autoritatea contractantă nu a făcut referire la existenţa contractelor de închiriere, încheiate între S.C. S.R.L. şi „alt ofertant", fiind suspect, în opinia contestatorului, modul în care acest „alt ofertant implicat în procedură" a îndeplinit cerinţa referitoare la deţinerea depozitului, doar „prin invocarea documentelor de înregistrare sanitar veterinare nr.5061/14.11.2014 şi nr.4139/17.08.2015 în propunerea tehnica". Pe de altă parte, contestatorul susţine că, şi în situaţia în care S.C. S.R.L. nu ar fi încheiat contracte de închiriere cu alţi operatori economici participanţi în cadrul procedurii pentru spaţiile de depozitare deţinute în proprietate, nu ar fi “reprezentat per se” o dovadă de distorsionare a concurenţei, având în vedere că prevederile art.46, alin.1 din O.U.G. nr. 34/2006, interzic ofertanţilor să participe la procedură în cazurile expres prevăzute de ordonanţă, societatea sa neîncadrându-se în niciunul din acestea, deoarece a depus o singură ofertă individuală, iar raportat la ceilalţi operatori economici participanţi nu deţine calitatea de subcontractant sau terţ sustinator al altui ofertant. Contestatorul precizează că, aşa cum rezultă din Certificatul de participare la procedură cu ofertă independentă, societatea sa a consimţit descalificarea din procedură doar dacă „cele declarate se dovedesc a fi neadevarate şi/sau incomplete în orice privinţă", sarcina probei, în acest caz, incumbă autorităţii contractante potrivit prevederile art.249 din Noul Cod de procedură civilă, potrivit cărora, „cel care face o susţinere în cursul 3

procesului trebuie să o dovedească; în afara de cazurile anume prevăzute de lege". Descalificarea ofertei din cadrul procedurii fără o dovadă plauzibilă în sensul că licitaţia a fost trucată, reprezintă în opinia contestatorului, o decizie contrară şi legislaţiei europeane în materie, respectiv art.45, alin.2, lit.c şi lit.d din Directiva 2004/18/CE, depunerea de către un alt operator economic a aceloraşi autorizaţii prezentate de S.C. S.R.L. pentru depozitele alimentare nu poate fi considerată o dovadă în sensul existenţei vreunei consultări, comunicări, înţelegeri sau aranjamente între S.C. S.R.L. şi respectivul ofertant. De asemenea, în opinia contestatorului, este neclar motivul pentru care autoritatea contractantă nu a apreciat necesară solicitarea de clarificări anterior excluderii din procedură, în condiţiile în care perioada de evaluare a ofertelor a durat mai bine de 44 de zile, iar comunicarea rezultatului procedurii de atribuire a fost transmisă la data de 01.04.2016, termenul de evaluare a ofertelor de 25 de zile fiind depăşit. În concluzie, având în vedere că oferta a fost concepută şi formulată în mod independent de oricare concurent, fără a exista consultări, comunicări, înţelegeri sau aranjamente cu vreunul dintre ceilalţi ofertanţi, iar în cadrul ofertei a fost depus Certificatul de participare la procedură cu ofertă independentă, prin care a declarat pe propria răspundere acest fapt, contestatorul susţine că autoritatea contractantă nu a dovedit în vreun fel că declaraţia sa este neadevarată sau incompletă şi nu i-a solicitat clarificări cu privire la autorizaţiile depuse, deşi prin adresa nr.5500/11.03.2016 solicitase alte clarificări, decizia de descalificare a ofertei sale fiind în acest sens nelegală şi abuzivă. De asemenea, contestatorul apreciază că, în măsura în care autoritatea contractantă avea nelămuriri în ceea ce priveşte caracterul independent al ofertei depusă de S.C. S.R.L., comisia de evaluare avea obligaţia de a adopta o atitudine proactivă, diligentă, în sensul solicitării de clarificări şi de informaţii suplimentare cu privire la presupusele neclarităţi, în conformitate cu prevederile art.201, alin.1 din O.U.G. nr.34/2006. Totodată, contestatorul susţine că, prin decizia de respingere a ofertei sale, autoritatea contractantă a încălcat principiile proporţionalităţii şi eficienţei utilizării fondurilor publice, pe de-o parte, prin excluderea ofertei sale pe baza unei suspiciuni complet nefondate şi nedovedite, ce derivă din documentele prezentate de un alt participant la procedură şi nicidecum din oferta sa, iar pe de altă parte, prin nesolicitarea vreunei clarificări cu privire la această suspiciune. În susţinerea celor afirmate, contestatorul invocă practica Curţii Europene de Justiţie, în care s-a reţinut că principiul proporţionalităţii, ce impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, presupune că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenienţele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport de scopurile urmărite. 4

Astfel cum a confirmat şi practica Consiliul, “interesul sau scopul autorităţii contractante nu trebuie concentrat spre descoperirea, cu orice preţ de pretexte de respingere a ofertelor, ci dimpotrivă, de a atrage si menţine în competiţie cât mai mulţi potenţiali parteneri, asigurând în acest fel premisele unei concurenţe reale şi loiale, precum şi utilizarea eficientă a fondurilor publice”. Faţă de cele menţionate, contestatorul apreciază că decizia de respingere a ofertei sale reflectă intenţia clară a autorităţii contractante de a restricţiona accesul la procedura de atribuire, încălcând principiile proportionalităţii şi eficienţei utilizării fondurilor, prevăzute de art.2, alin.2 din O.U.G. nr.34/2006. În drept, se invocă prevederile O.U.G. nr.34/2006, H.G. nr.925/2006, Odinul ANRMAP NR.314/2010. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. , înregistrat la C.N.S.C. cu nr. , JUDEŢUL a solicitat respingerea contestaţiei formulată de S.C. S.R.L. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă precizează că, în ceea ce priveşte oferta depusă de S.C S.R.L., aceasta a fost întocmită şi depusă cu respectarea prevederilor legale în materie, singura deficienţă semnificativă legată de această ofertă fiind aceea că, în conţinutul ofertei tehnice a altui operator participant la licitaţie, respectiv S.C S.R.L, au fost identificate informaţii ce făceau referire la datele şi documentele prezentate în oferta S.C S.R.L. Mai exact, asemănarea până la similitudine a celor două oferte tehnice, inclusiv în ceea ce priveşte modul de redactare şi conţinutul acestora (în propunerea tehnică depusă de S.C. S.R.L. se face referire la toate cele 9 (nouă) loturi licitate, în mod similar cu oferta S.C S.R.L., deşi S.C S.R.L a optat să liciteze doar pentru 5 (respectiv loturile 1, 2, 3, 6 şi 8), demonstrează fără putinţă de tăgadă, în opinia autorităţii contractante, că S.C S.R.L s-a consultat la întocmirea ofertei cu S.C S.R.L, acesta din urmă punând la dispoziţia S.C S.R.L, ca model, propunerea tehnică pe care a întocmit-o. O dovadă în acest sens, o reprezintă, după cum se arată, şi faptul că, în propunerea tehnică a S.C. S.R.L se face referire la două documente de înregistrare pentru siguranţa alimentelor privind spaţiile de depozitare, emise pentru S.C. S.R.L. (specificându-se aceleaşi numere şi date de înregistrare, respectiv pct.4, lit.a şi lit.c din ambele Propuneri tehnice), deşi emitentul documentului înregistrat sub nr.VA 4139/17.08.2015 a confirmat că acesta are ca titular pe S.C. S.R.L. (celălalt document care deşi apare în propunerea tehnică a S.C S.R.L., respectiv în propunerea tehnică S.C. S.R.L, în speţă actul cu nr.V.A 5061/14.11.2014, nu a fost identificat în baza de date a Direcţiei Sanitare Veterinare şi pentru Siguranţa Alimentelor ), potrivit adresei nr. . De asemenea, precizează autoritatea contractantă, membrii comisiei de evaluare au constatat că propunerea tehnică a S.C. S.R.L. poartă 5

antetul terţului susţinător, S.C S.R.L, fiind semnată însă de către reprezentantul legal al S.C. S.R.L. Mai mult, autoritatea contractantă arată că, la pct.1, lit.a din propunerea tehnică a S.C S.R.L. se face referire la Certificatul de conformitate nr.1 din 04.01.2016, emis de ISCTPVLF BISTRIŢA, conform Ordinului Ministrului Agriculturii şi Dezvoltării Rurale nr. 420/2008, certificat ale cărui date de identificare se regăsesc şi în propunerea tehnică a S.C. S.R.L., la pct. 1, lit.a. În mod similar, membrii comisiei de evaluare au constatat, după cum se arată că, Buletinul de analiză nr.32106/15.10.2015, emis de către ANSVSA - Laboratorul Sanitar-Veterinar şi pentru Siguranţa Alimentelor Bucureşti, apare la pct.1, lit.b din ambele oferte tehnice. Mai mult decât atât, o altă dovadă a colaborării celor două societăţi comerciale la întocmirea propunerii tehnice însuşite de către S.C S.R.L, o constituie, după cum se arată, şi faptul că ambii operatori economici dispun de o suprafaţă de depozitare de 200 mp. Un alt aspect deosebit de relevant, în acest sens, îl constituie şi similitudinea de formă şi conţinut, aproape până la identitate, a contractelor de vânzare-cumpărare încheiate între S.C S.A. şi cei doi ofertanţi, în propunerile tehnice ale ofertanţilor precizându-se că aceştia au încheiat, la data de 08.01.2016, Contractul de vânzare-cumpărare nr. FN/08.01.2016, acesta nefiind însă înregistrat la niciuna dintre părţile contractante. Ulterior celor constatate, arată autoritatea contractantă, membrii comisiei de evaluare au solicitat clarificări S.C S.R.L., în ceea ce priveşte acordul contractual al acestei entităţi care era completat în mod necorespunzător, în urma solicitării, ofertantul prezentând o nouă propunere tehnică în care a precizat că participă la licitaţie pentru cele 5 (cinci) loturi, deşi în conţinutul propuneri tehnice mai apar elemente ale propunerii tehnice depuse iniţial şi care este aproape identică cu cea a S.C S.R.L., în special, din punct de vedere al numărului de loturi, deşi a precizat că licitează pentru 5(cinci) loturi, în cea de-a doua propunere tehnică S.C S.R.L apar încă referiri nejustificate la loturile pentru care nu a licitat, respectiv loturile 4, 5, 7 şi 9. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că, în propunerea tehnică transmisă ulterior, S.C. S.R.L. face referire la contractul de vânzare-cumpărare, încheiat la data de 08.01.2016, document înregistrat sub nr.90/15.03.2016, ulterior datei la care au fost deschise ofertele. Totodată, comisia de evaluare a constatat, după cum se arată că, Certificatele de Management al Calităţii şi Siguranţei Alimentelor nr.127 -11920749/01.11.2014 şi nr.128-11920749/01.11.2014, emise de către INTERFACE-Organism de certificare a Sistemelor de Management, erau înscrise în ambele propuneri tehnice ale celor doi ofertanţi, singura diferenţă constituind-o doar o parte a cifrelor care compun numărul de înregistrare. 6

În concluzie, susţine autoritatea contractantă, S.C. S.R.L. a depus o propunere tehnică al cărei conţinut este similar (aproape până la identitate) cu cel al propunerii tehnice prezentate de S.C S.R.L, fapt care este în vădită contradicţie cu declaraţia pe care această din urmă şi-a însuşit-o şi a depus-o ca parte componentă a ofertei. În ceea ce priveşte aspectele menţionate de S.C. S.R.L. cu referire directă la Certificatul de participare la licitaţie cu ofertă independentă, autoritatea contractantă consideră că cele invocate de către contestator sunt pe deplin combătute prin motivele anterior invocate, care demonstrează tocmai faptul că, S.C S.R.L. a avut acces la documentele şi informaţiile din oferta S.C S.R.L., date pe care şi le-a transpus în propria ofertă, cu acordul contestatorului. Referitor la nemulţumirea contestatorului ce viza decizia de declarare a ofertei sale ca inacceptabilă, autoritatea contractantă precizează că ofertantul a fost descalificat deoarece a oferit informaţii din oferta sa unui alt ofertant participant la licitaţie, fapt pe care şi l-a asumat potrivit pct. II. din Certificatul de participare la licitaţie cu ofertă independentă, depus în conţinutul ofertei sale. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că nu a solicitat clarificări S.C. S.R.L., întrucât documentaţiile depuse de către contestator şi S.C S.R.L. au demonstrat fară putinţă de tăgadă colaborarea celor două societăţi comerciale la întocmirea ofertelor, nefiind necesare clarificări în acest sens. În ceea ce priveşte susţinerile contestatorului referitoare la încălcarea principiilor proporţionalităţii şi eficienţei utilizării fondurilor, autoritatea contractantă apreciază ca acestea sunt netemeinice şi nereale, având în vedere că s-a procedat la o aplicare corespunzătoare a normelor în vigoare, prin eliminarea oricăror suspiciuni de încălcare a dispoziţiilor legale ce reglementează acest domeniu de activitate, intenţia contestatorului fiind de a bloca procedura de atribuire care s-a derulat cu respectarea prevederilor O.U.G. nr.34/2006. Referitor la critica contestatorului ce vizează neîndeplinirea obligaţiei de informare a participanţilor cu privire la prelungirea termenului de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă precizează că această critică nu poate fi luată în considerare atâta timp cât, la data de , i-a fost transmis contestatorului, prin adresa nr. , faptul că termenul de evaluare a ofertelor a fost prelungit până la încheierea procesului de evaluare a ofertelor, document a cărui primire a fost confirmată de către S.C S.R.L. Faţă de cele menţionate, autoritatea contractantă susţine că S.C. S.R.L. a permis unui alt ofertant, S.C S.R.L., să utilizeze pentru întocmirea ofertei, informaţii şi documente cuprinse în oferta sa, care prezintă doar în aparenţă atributul de ofertă „concurentă", încălcându-şi obligaţia asumată în secţiunea II, pct.2, pct.4, pct.5, pct.6, pct.7 şi pct.8 din Certificatul de participare la licitaţie cu ofertă independentă, asumându-şi riscul descalificării pentru această situaţie. 7

Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, documente aflate la dosarul achiziţiei publice. Prin adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. cu nr. , S.C. S.R.L. a răspuns punctului de vedere al autorităţii contractante, precizând, pe de o parte, că aceasta nu prezintă niciun contraargument faţă de cele învederate prin contestaţie, ci afirmă netemeinicia celor susţinute, iar, pe de altă parte, dezvoltă susţinerile nefondate din comunicarea rezultatului procedurii. Contestatorul arată că, în cadrul comunicării rezultatului procedurii de atribuire, a fost prezentat un singur motiv de respingere a ofertei sale, astfel că, în virtutea principiului transparenţei, nu pot fi completate motivele de respingere a ofertei, iar Consiliul nu poate proceda la analiza acestora. În continuare, contestatorul prezintă argumente în combaterea noilor motive de respingere a ofertei, relevate de autoritatea contractantă în punctul de vedere. Prin adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , autoritatea contractantă arată că singurul motiv pentru care oferta contestatorului a fost respinsă, constă în faptul că acesta a pus la dispoziţia S.C. S.R.L. documentaţia pe care a întocmit-o, faptă care a fost sancţionată în temeiul art.36 alin.1 lit.b din H.G. nr.925/2006. Referitor la completarea comunicării rezultatului procedurii, autoritatea contractantă susţine că S.C. S.R.L. se află într-o gravă eroare, deoarece i s-a comunicat faptul că oferta sa a fost respinsă şi motivul de respingere, C.N.S.C. fiindu-i transmisă justificarea detaliată a situaţiei care a stat la baza excluderii ofertei. Autoritatea contractantă răspunde, în continuare, susţinerilor contestatorului. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: În calitate de autoritate contractantă, JUDEŢUL a iniţiat procedura de atribuire, prin cerere de oferte cu etapă finală de licitaţie electronică, pe loturi, a contractului de furnizare având ca obiect „Furnizare şi distribuire mere elevilor din clasa pregătitoare şi clasele I-VIII care frecventează învăţământul de stat şi privat autorizat/acreditat din judeţul Caraş-Severin, în anul şcolar 2015-2016”, sens în care a publicat, în SEAP, invitaţia de participare nr.384519/02.02.2016. Valoarea estimată a contractului este de 475.282,6 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. Ofertele depuse în cadrul procedurii, au fost deschise la data de 16.02.2016, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr.3264. Prin raportul intermediar al procedurii nr. , oferta depusă de S.C. S.R.L. a fost respinsă, ca inacceptabilă, în temeiul art.36 alin.1 lit.b din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare. Împotriva acestui rezultat al procedurii, respectiv a deciziei de respingere a ofertei sale, S.C. S.R.L. a depus, în termen legal, prezenta contestaţie. 8

Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: Potrivit raportului intermediar al procedurii nr. , oferta depusă de S.C. S.R.L. a fost respinsă, ca inacceptabilă, în temeiul art.36 alin.1 lit.b din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, deoarece nu a fost respectată cerinţa prevăzută la cap.II.2.1. a) – “Situaţia personală a candidatului sau ofertantului” din fişa de date, comisia de evaluare explicitând astfel: “Ofertantul încalcă informaţiile declarate în Certificatul de participare la licitaţie cu ofertă independentă «oferta a fost concepută şi formulată în mod independent faţă de oricare concurrent, fără a exista consultări, comunicări, înţelegeri sau aranjamente cu aceşti», fapt constatat prin invocarea Documentelor de înregistrare sanitar veterinare proprii în propunerea tehnică depusă de alt ofertant implicat în procedură. Concluzie: Documentele din propunerea tehnică a acestui ofertant au fost menţionate în documentele depuse de alt ofertant prezent la procedură, S.C. S.R.L. ex: - Certificatul de conformitate nr.1 din 04.01.2016; - Contractul de vânzare-cumpărare FN/08.01.2016 este redat aproape identic în propunerea tehnică prezentată de S.C. S.R.L., inclusive în ceea ce priveşte data întâlnirii părţilor, respectiv 08.01.2016, deşi acesta depune iniţial un alt contract de vânzare cumpărare care nu era datat, fără a avea stipulate durata, obiectul complet, preţul contractului în cauză - Certificatele eliberate de Interface – Organism de certificare a Sistemelor de management; - Documente de înregistrare sanitar veterinare pentru spaţiile de depozitare, înregistrate cu nr.VA 5061/14.11.2014 şi nr.VA 4139/17.08.2015. Faţă de cele anterior menţionate, s-a putut constata că similitudinea de informaţii din conţinutul documentelor depuse de S.C. S.R.L. cu datele care apar în documentele similare depuse de către S.C. S.R.L. reprezintă mai mult decât o coincidenţă sau o simplă eroare materială, fiind mai degrabă rezultatul unor înţelegeri între ofertanţii respective, fapt care denotă că ofertanţii în cauză au colaborat la întocmirea ofertelor care ar fi trebuit concepute individual, aşa cum de altfel au fost declarate prin Certificatele de participare depuse în acest sens.” Decizia de respingere a ofertei, a fost adusă la cunoştinţa contestatorul prin adresa nr.7080/01.04.2016. Analizând comparativ acest ultim înscris şi raportul intermediar al procedurii nr.7057/01.04.2016, Consiliul constată că autoritatea contractantă a comunicat contestatorului, în mod corespunzător, motivul care a condus la respingerea ofertei, respectiv faptul că acesta nu a respectat cerinţa prevăzută la cap.II.2.1.a) – “Situaţia persoanlă a candidatului sau ofertantului” din fişa de date, în sensul în care a încălcat declaraţia din Certificatul de participare cu ofertă independentă, având conţinutul “oferta a fost concepută şi formulată în mod independent faţă 9

de oricare concurent, fără a exista consultări, comunicări, înţelegeri sau aranjamente cu aceştia”, precum şi considerentul avut în vedere la stabilirea motivului de respingere. Pe lângă considerentul comunicat contestatorului, Consiliul constată că, în raportul intermediar al procedurii nr. , comisia de evaluare a consemnat, cu titlu exemplificativ, şi alte considerente, pe care Consiliul nu le apreciază, însă, ca reprezentând motive noi cu care s-a completat comunicarea rezultatului procedurii, aşa cum le califică contestatorul, ci considerente subsidiare care au contribuit la formarea convingerii comisiei de evaluare. Este adevărat că autoritatea contractantă avea obligaţia de a comunica şi considerentele în discuţie, însă, având în vedere că acestea se regăsesc în raportul intermediar al procedurii nr. , pe de o parte, iar, pe de altă parte, contestatorul a luat cunoştinţă despre ele pe parcursul soluţionării cauzei, urmarea comunicării, de către autoritatea contractantă, a punctului de vedere, dar şi urmarea studierii documentelor aflate la dosarul cauzei, având, astfel, posibilitatea de a formula apărări, lucru pe care l-a şi făcut prin răspunsul faţă de punctul de vedere al autorităţii contractante, Consiliul va avea în vedere, în analiza sa, toate considerentele reţinute de comisia de evaluare, aşa cum apar ele evidenţiate în raportul intermediar al procedurii nr. . Aşadar, având a se pronunţa asupra legalităţii motivului de respingere a ofertei, Consiliul reţine ca relevante prevederile de la cap.III.2.1.a) – „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului” din fişa de date, pct.5, în conformitate cu care ofertanţii aveau obligaţia de a prezenta: „5. Certificat de participare la procedură cu ofertă independentă Se va prezenta – Certificatul de participare la licitaţie cu ofertă independentă (Formular nr.3 secţiunea Formulare)”. Formularul nr.3 conţine declaraţia pe proprie răspundere a ofertantului, în sensul în care: “1. am citit şi am înţeles conţinutul prezentului certificat; 2. consimt/consimţim descalificarea noastră de la procedura de achiziţie publică în condiţiile în care cele declarate se dovedesc a fi neadevărate şi/sau incomplete în orice privinţă; 3. fiecare semnătură prezentată pe acest document reprezintă persoana desemnată să înainteze oferta de participare, inclusiv în privinţa termenilor conţinuţi de ofertă; 4. în sensul prezentului certificat, prin concurent se înţelege oricare persoană fizică sau juridică, alta decât ofertantul în numele căruia formulăm prezentul certificat, care ofertează în cadrul aceleiaşi proceduri de achiziţie publică sau ar putea oferta, întrunind condiţiile de participare; 5. oferta prezentată a fost concepută şi formulată în mod independent faţă de oricare concurent, fără a exista consultări, comunicări, înţelegeri sau aranjamente cu aceştia; 10

6. oferta prezentată nu conţine elemente care derivă din înţelegeri între concurenţi în ceea ce priveşte preţurile/tarifele, metodele/formulele de calcul al acestora, intenţia de a oferta sau nu la respectiva procedură sau intenţia de a include în respectiva ofertă elemente care, prin natura lor, nu au legătură cu obiectul respectivei proceduri; 7. oferta prezentată nu conţine elemente care derivă din înţelegeri între concurenţi în ceea ce priveşte calitatea, cantitatea, specificaţii particulare ale produselor sau serviciilor ofertate; 8. detaliile prezentate în ofertă nu au fost communicate, direct sau indirect, niciunui concurent înainte de momentul oficial al deschiderii publice, anunţată de contractor.” Comisia de evaluare a apreciat că S.C. S.R.L. a încălcat pct.5 din cadrul declaraţiei, având conţinutul “5. oferta prezentată a fost concepută şi formulată în mod independent faţă de oricare concurent, fără a exista consultări, comunicări, înţelegeri sau aranjamente cu aceştia”, în sensul în care a existat o înţelegere între contestator şi ofertantul S.C. S.R.L., concluzie la care s-a ajuns urmarea constatării similitudinii “de informaţii din conţinutul documentelor depuse de S.C. S.R.L. cu datele care apar în documentele similare depuse de către S.C. S.R.L.” Analizând considerentele reţinute de comisia de evaluare, spre a stabili dacă sunt de natură a conduce la concluzia de mai sus, Consiliul observă că primul considerent care a condus la formarea convingerii comisiei, comunicat corespunzător şi contestatorului, este constituit de faptul că documentele de înregistrare sanitar veterinară nr. şi nr. , au fost invocate în propunerea tehnică a ofertantului S.C. S.R.L. Verificând documentele de calificare prezentate de contestator, Consiliul constată că acesta a depus în dovedirea îndeplinirii criteriului de calificare prevăzut la cap.III.2.3.a) – “Capacitatea tehnică şi/sau profesională” din fişa de date, având conţinutul: “Depozit înregistrat, conform Ordinului nr.111/2008 emis de Autoritatea Naţională Sanitară Veterinară şi pentru Siguranţa Alimentelor. Ofertantul trebuie să facă dovada că dispune de un depozit alimentar dotat cu instalaţii adecvate pentru recepţia, depozitarea şi livrarea fructelor (merelor). Ofertantul trebuie să facă dovada deţinerii spaţiului de depozitare (proprietate, închiriere etc), precum şi a autorizării sanitar- veterinare.”, următoarele documente: - Document de înregistrare sanitar veterinară şi pentru siguranţa alimentelor pentru activităţile din unităţile de vânzare cu amănuntul nr.V.A. , emis de Direcţia Sanitară Veterinară şi pentru Siguranţa Alimentelor , pe numele contestatorului, pentru spaţiul închiriat acestuia, de către S.C. S.R.L., în baza contractului de închiriere F.N. din 01.02.2016; - Document de înregistrare sanitar veterinară şi pentru siguranţa alimentelor pentru activităţi din unităţile de vânzare cu amănuntul nr.V.A. , emis de Direcţia Sanitară Veterinară şi pentru Siguranţa Alimentelor , pe numele S.C. S.R.L., pentru spaţiul subînchiriat S.C. 11

S.R.L., de către S.C. S.R.L., în baza contractului de subînchiriere F.N. din . Fară a proceda la o verificare a îndeplinirii, de către contestator, a criteriului de calificare pentru care au fost depuse documentele susmenţionate, dat fiind faptul că motivul de respingere a ofertei acestuia nu este legat de îndeplinirea/neîndeplinirea criteriului de calificare susenunţat, Consiliul constată, procedând la verificarea propunerii tehnice a S.C. S.R.L. că, în cadrul acesteia, se regăsesc menţiunile: “S.C. S.R.L., depune: a) Documentul de înregistrare pentru siguranţa alimentelor nr.V.A. , eliberat de către DVSSA – document care certifică faptul că depozitul S.C. S.R.L., situat în Orşova, jud.Caraş-Severin îndeplineşte condiţiile de igienă impuse de legislaţia în vigoare, atât legislaţia europeană cât şi legislaţia naţională; (…) c) Documentul de înregistrare sanitar veterinară şi pentru siguranţa alimentelor nr.VA , pentru depozitul societăţii situat în Orşova, Str.Broşteniului nr.53, jud..” Aşadar, în propunerea tehnică a ofertantului S.C. S.R.L. apar menţionate aceleaşi documentele de înregistrare sanitar veterinară şi pentru siguranţa alimentelor pentru activităţi din unităţile de vânzare cu amănuntul, pe care le-a depus contestatorul, identitatea privind numerele de înregistrare a documentelor, NU şi emitentul, numele aparţinătorului depozitului şi locaţia depozitului. Considerentul reţinut de comisia de evaluare are, deci, corespondent în realitate, şi apreciază Consiliul că poate reprezenta un indiciu în susţinerea deciziei comisiei de evaluare, în măsura în care se va constata că şi celelalte considerente corespund realităţii şi reprezintă indicii ale unei înţelegeri între ofertanţi. Observă Consiliul că în susţinerea punctului de vedere conform căruia menţionarea în propunerea tehnică a S.C. S.R.L. a autorizaţiilor deţinute de S.C. S.R.L. nu face dovada că aceasta din urmă nu ar fi depus o ofertă independentă, contestatorul invocă o serie de argumente, care nu vor fi reţinute în soluţionare, deoarece, în cauză, nu prezintă relevanţă stabilirea îndeplinirii de către S.C. S.R.L. a vreunui criteriu de calificare, după cum nu prezintă relevanţă, aşa cum s-a arătat deja, verificarea îndeplinirii de către contestator a vreunui criteriu de calificare, şi nici cazul ipotetic în care s-ar fi putut găsi acesta De asemenea, oferta contestatorului nu a fost respinsă ca urmare a încălcării pct.2 din Certificatul de participare la procedură cu ofertă independentă, astfel încât să se pună problema probării, de către autoritatea contractantă, a caracterului neadevărat/incomplet a celor declarate, iar solicitarea unei clarificări contestatorului în contextul precizat, apreciază Consiliul că nu s-ar fi impus, deoarece, pe de o parte, nu este vorba despre lămurirea unei neclarităţi din ofertă, iar, pe de altă parte, orice explicaţie avansată nu ar fi fost de natură a înlătura situaţia 12

constatată, respectiv că informaţii din oferta contestatorului se regăsesc şi în oferta altui participant la procedură. Nu va fi reţinut ca întemeiat nici argumentul prezentat de contestator prin răspunsul la punctul de vedere al autorităţii contractante, constând într-o eventuală copiere, de către S.C. S.R.L., a ofertelor contestatorului din cadrul altor proceduri de atribuire, deoarece, în cadrul prezentei proceduri, ambii ofertanţi aflaţi în discuţie au depus oferte pentru toate cele 9 loturi, aspect ce conduce mai degrabă la concluzia existenţei unei înţelegeri cu privire la prezenta procedură, constând în faptul că S.C. S.R.L. şi-a întocmit oferta având ca model oferta contestatorului depusă în chiar procedura de faţă. Faptul că, urmarea solicitării de clarificări primită din partea autorităţii contractante, S.C. S.R.L. a depus o nouă propunere tehnică în care se regăsesc informaţii conform cărora depune ofertă pe toate cele 9 loturi, dar şi informaţii conform cărora depune ofertă pentru 5 din cele 9 loturi, vine să întărească concluzia de mai sus, iar nu să o înlăture, demonstrând o încercare de disimulare lipsită de coerenţă. Cel de al doilea considerent care a fost avut în vedere de comisia de evaluare, constă în faptul menţionării Certificatului de conformitate nr.1/04.01.2016, atât în propunerea tehnică a contestatorului, cât şi în propunerea tehnică a S.C. S.R.L. Verificând propunerile tehnice ale celor doi ofertanţi, Consiliul constată că, într-adevăr, aceştia au invocat deopotrivă documentul indicat de autoritatea contractantă, aceasta în contextul în care, însă, ambii ofertanţi au acelaşi furnizor de produse, şi anume S.C. S.A. Deşi nicăieri nu este interzis ca un operator economic să aibă calitatea de furnizor a doi ofertanţi participanţi la aceeaşi procedură, se observă că un alt considerent reţinut de autoritatea contractantă în argumentarea deciziei sale, este constituit de faptul că S.C. S.R.L. a redat aproape identic contractul de vânzare-cumpărare FN/08.01.2016, în propunerea tehnică, inclusiv în ceea ce priveşte data întâlnirii părţilor, respectiv 08.01.2016. Verificând documentele de calificare depuse de contestator, Consiliul constată că acesta a prezentat Contractul de vânzare-cumpărare fructe F.N./ , document care apare menţionat, în mod corespunzător, şi în propunerea tehnică iniţială depusă de S.C. S.R.L., acesta din urmă precizând “În vederea asigurării întregului necesar de mere, S.C. S.R.L. a încheiat în data de , cu S.C. S.A., având sediul în (…), Contract de vânzare-cumpărare nr.FN/ ” Aşadar, dincolo de faptul că ambii ofertanţi au acelaşi furnizor de produse, în condiţiile în care în propunerile tehnice ale ambilor ofertanţi se face referire la acelaşi contract de vânzare-cumpărare, rezultă cert că S.C. S.R.L. a întocmit oferta având ca model oferta depusă de contestator în cadrul prezentei proceduri, iar nu o alta aşa cum încercă acesta să convingă. 13

În acest context, deşi indicarea aceluiaşi furnizor nu este de natură să conducă la concluzia existenţei unei înţelegeri între ofertanţi, aşa cum s- a arătat, faţă de menţiunea susenunţată din propunerea tehnică a S.C. S.R.L., inclusiv acest aspect este de natura unui indiciu al existenţei unei înţelegeri între cei doi ofertanţi. Într-adevăr, în cadrul noii propunerii tehnice pe care S.C. S.R.L. a înţeles să o depună urmarea solicitării de clarificări a autorităţii contractante, acesta indică un contract de vânzare-cumpărare având un alt număr, însă acest aspect nu mai este de natură să înlăture suspiciunea ivită, considerentul reţinut de autoritatea contractantă fiind un indiciu al unei înţelegeri între cei doi ofertanţi. Cel de al treilea considerent şi ultimul, care a condus la formarea convingerii autorităţii contractante, constă în faptul că Certificatele eliberate de INTERFACE – Organism de certificare a sistemelor de management, sunt menţionate în propunerile tehnice ale ambilor ofertanţi în discuţie. Verificând cele două propuneri tehnice, Consiliul constată că S.C. S.R.L. a făcut referire la certificatele nr.127 – 33686224 şi nr.128- 33686224, eliberate la 01.11.2014, în timp ce S.C. S.R.L. a menţionat ceriticatele nr.127 – 11920749 şi nr.128- 11920749, eliberate la 01.11.2014. Faţă de identitatea parţială dintre numerele certificatelor prezentate de ambii ofertanţi şi identitatea datei de emitere, dar şi identitatea în cadrul ambelor propuneri tehnice, a frazei care face referire la certificate, Consiliul apreciază că aspectul sesizat de autoritatea contractantă reprezintă un alt indiciu al existenţei unei înţelegeri între ofertanţii în discuţie. Nu poate fi primit în soluţionare, nici în acest caz, argumentul contestatorului conform căruia S.C. S.R.L. ar fi copiat din oferte anterioare ale contestatorului, depuse în cadrul altor proceduri, deoarece, faţă de ansambul indiciilor care converg către existenţa unei înţelegeri între cei doi ofertanţii, acesta ultim aspect nu face decât să întărească această concluzie, iar în niciun caz să o înlăture. În plus, observă Consiliul că ambele propuneri tehnice au aceeaşi manieră de aşezare în pagină, sunt redactate cu aceleaşi caractere şi chiar conţin acelaşi informaţii boldite, aspecte ce nu pot constitui, alături de considerentele reţinute de comisia de evaluare, decât indicii temeinice în sensul concluziei conform căreia între cei doi ofertanţi a existat o înţelegere/colaborate la întocmirea ofertelor din cadrul prezentei proceduri. Relativ la demersul pe care contestatorul apreciază că autoritatea contractantă avea obligaţia de a-l întreprinde în această situaţie, respectiv acela de a solicita clarificări, Consiliul consideră că o astfel de solicitare nu era necesară, atâta vreme cât informaţiile din cadrul ofertelor relevă, cu puterea evidenţei, o înţelegere între cei doi ofertanţi. Faţă de principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi rigorile impuse prin Ordinul peşedintelui ANRMAP nr.314/2010 14

privind punerea în aplicare a certificatului de participare la licitaţii cu ofertă independentă, Consiliul constată că situaţia de fapt din procedură conţine substanţiale elemente de similaritate cu cauza soluţionată de Consiliul Concurenţei prin Decizia nr.82 din 13.12.2012, astfel că aspectele manifestate în cazul ofertelor depuse de S.C. S.R.L. şi S.C. S.R.L. nu se puteau regăsi în cele două oferte decât ca rezultat al colaborării între cele două societăţi, care pe parcursul desfăşurării procedurii de achiziţie publică nu s-au manifestat independent, coordonându-şi acţiunile, ceea ce a făcut ca respectivele oferte să nu reprezinte expresia manifestării unei concurenţe reale. Unul dintre principiile care guvernează procesul de achiziţii publice este promovarea concurenţei între ofertanţi, ceea ce presupune că în cadrul unei proceduri de achiziţie publică se impune manifestarea unei concurenţe reale, neviciate de înţelegeri anticoncurenţiale între ofertanţi. Pentru asigurarea respectării acestui principiu, este necesară elaborarea ofertelor în mod independent, acesta fiind şi scopul pentru care a ofertanţii au obligaţia completării formularului Certificat de participare la procedură cu ofertă independentă, sub sancţiunea prevăzută de legea penală pentru falsul în declaraţii. Având în vedere cele ce preced, Consiliul reţine, ca întemeiată, decizia autorităţii contractante de a respinge oferta contestatorului, acesta procedând la depunerea de ofertă cu încălcarea celor declarate în Certificatul de participare la licitaţie cu ofertă independentă, cu conţinutul impus de anexa la Ordinul presedintelui Autoritatii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice nr.314/2010, emis pe baza liniilor directoare OCDE privind prevenirea si combaterea participarii la licitatii publice cu oferte trucate Pentru considerentele enunţate, în temeiul art.278 alin.5 şi 6 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia, procedura de atribuire urmând a fi continuată. Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art.280 alin.1 şi 3 din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE COMPLET,

MEMBRU, MEMBRU,

15