Decizie CNSC BO2016_769

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ……….. ……. Data: ………… Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) în data de 22.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 12317/25.04.2016, depusă de către S.C. .................S.R.L., cu sediul în municipiul ................., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ……, C.I.F. ….., reprezentată legal prin administrator, împotriva fişei de date a achiziţiei şi a clauzelor din modelul de contract, parte integrantă a documentaţiei de atribuire, elaborată de ................., cu sediul în municipiul ................., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Reparaţii curente la instalaţiile SCB, pe raza secţiei ................. – instalaţia CED din Staţiile .................”, cod CPV 45234115-5 lucrări de semnalizare feroviară (Rev.2), se solicită modificarea modelului de contract propus în documentaţia de atribuire astfel: - anularea dispoziţiilor art. 18.1 şi înlocuirea acestora conform prevederilor Legii nr. 72/2013, art. 6, alin. (1) lit. a), cu privire la „termenul de plată este de 30 de zile de la data primirii facturii”; - înlocuirea sintagmei de la art. 23.3 „nu onorează facturile în termen de 30 de zile de la expirarea perioadei prevăzută la art. 18.1”, cu sintagma „nu onorează facturile în termen de 30 de zile de la primire”. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

Respinge excepţia neconstituirii garanţiei de bună conduită, invocată de către autoritatea contractantă. Admite excepţia tardivităţii contestaţiei invocată de autoritatea contractantă şi respinge, ca tardivă, contestaţia depusă de către S.C. .................S.R.L., cu sediul în municipiul ................., în contradictoriu cu .................cu sediul în municipiul .................. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 12317/25.04.2016, S.C. .................S.R.L critică fişa de date şi clauzele din modelul de contract din documentaţia de atribuire elaborată de ................., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Reparaţii curente la instalaţiile SCB, pe raza secţiei ................. – instalaţia CED din Staţiile .................”, solicitând modificarea modelului de contract propus în documentaţia de atribuire astfel: - anularea dispoziţiilor art. 18.1 şi înlocuirea acestora conform prevederilor Legii nr. 72/2013, art. 6, alin. (1) lit. a), cu privire la „termenul de plată este de 30 de zile de la data primirii facturii”; - înlocuirea sintagmei de la art. 23.3 „nu onorează facturile în termen de 30 de zile de la expirarea perioadei prevăzută la art. 18.1”, cu sintagma „nu onorează facturile în termen de 30 de zile de la primire”. Petenta menţionează că, printr-o adresa transmisă în data de 14.04.2016, a solicitat autorităţii contractante să efectueze modificarea acestei clauze din modelul de contract, însă autoritatea contractantă a răspuns că menţine clauzele contractuale din documentaţia de atribuire. Astfel, S.C. .................S.R.L. susţine că, la art. 18.1 din modelul de contract din cadrul documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă a prevăzut faptul că „Achizitorul are obligaţia de a efectua plata în termen de 5 zile de la data primirii fondurilor de către .................de la bugetul de stat”, deşi potrivit prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 72/2013, obligaţia de plată a achizitorului este condiţionată de data primirii facturii. De asemenea, autoarea contestaţiei mai susţine că, potrivit dispoziţiilor art. 12 din acelaşi act normativ, „clauza contractuală prin care se stabileşte, în mod vădit inechitabil, în raport cu creditorul, (…), termenul de plată, nivelul dobânzii pentru plata întârziată a daunelor interese suplimentare” este considerată abuzivă. Petenta menţionează că, în anul 2012, ….., „prin regionale”, nu şi-a îndeplinit obligaţiile de plată faţă de societatea sa (nu a plătit facturile din 2

noiembrie 2012 până în iunie 2013), deşi anul bugetar este identic cu cel calendaristic, fapt prin care societatea sa risca să intre în insolvenţă. Prin adresa nr. 1.6.4/821/2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 13203/29.04.2016, ................., a precizat că, prin contestaţia formulată, S.C. .................S.R.L. atacă documentaţia de atribuire, precum şi că, în conformitate cu art. 271 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, contestaţia şi înştiinţarea nr. 1.6.4/747/25.04.2016 au fost publicate în SEAP, în data de 25.04.2016, la secţiunea „Clarificări, decizii şi documentaţie adiţională” a anunţului de participare nr. 166755/18.03.2016. Se mai precizează că …... este persoană juridică ce desfăşoară activităţi relevante în sectorul de utilitate publică „transport feroviar” şi autoritatea contractantă (achizitor) în domeniul infrastructurii feroviare, încadrându-se în categoria autorităţilor contractante prevăzute de art. 8 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. Prin punctul de vedere nr. 1.6.4/820/2016, înregistrat la Consiliu sub nr. 13203/29.04.2016, ................., a solicitat respingerea contestaţiei formulată de S.C. .................S.R.L. astfel: pe cale de excepţie, „pentru nedepunerea garanţei de bună conduită odată cu contestaţia” şi ca tardiv formulată în raport de prevederile art. 256² alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, iar pe fond, ca nefondată. În susţinerea primei excepţii invocate, autoritatea contractantă, invocând dispoziţiile art. 271 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006,  precizează că petenta S.C. .................S.R.L. nu a înaintat dovada constituirii garanţiei de bună conduită la sediul său odată cu depunerea contestaţiei, iar în susţinerea excepţiei tardivităţii contestaţiei, organizatoarea procedurii menţionează că, având în vedere data publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire - 18.03.2016 şi valoarea estimată a contractului de achiziţie publică de 28750 lei, fără TVA, depunerea contestaţiei înregistrată la sediul autorităţii contractante sub nr. 1.6.4/714/25.04.2016, în data de 25.04.2016, a fost efectuată cu depăşirea termenului de 5 zile statuat prin dispoziţiile art. 256 alin. (1)  lit. b) şi alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Redând prevederile art. 78 alin. (1) şi (2) din O.U.G. 34/2016, autoritatea contractantă precizează că „a respectat întocmai obligaţiile legale şi a transmis, în termen, răspunsurile la clarificările solicitate”, apreciind că, în cauză, prezintă relevanţă şi prevederile art. (1) şi art. (2) din Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 171/2012 potrivit cărora numai în cazul în care autoritatea contractantă aduce modificări conţinutului documentaţiei de atribuire, termenele de contestare se socotesc de la data modificărilor, în caz contrar urmând a fi calculate de la data actului prin care au fost stabilite, respectiv data publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire. Astfel, autoritatea contractantă apreciază că, având în vedere faptul că prin răspunsul la solicitarea de clarificări nu se aduce nicio modificare documentaţiei de atribuire şi având în vedere că valoare estimată a 3

contractului de lucrări supus atribuirii este de 287.850 lei, fără TVA, sub pragul echivalentului în lei a sumei de 5.000.000 euro, prevăzut la art. 55 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr.34/2006, termenul de contestare a documentaţie era de 5.(cinci) zile de la luarea la cunoştinţă a prevederilor documentaţiei de atribuire. Organizatoarea procedurii opinează că din cuprinsul contestaţiei rezultă, în mod evident, faptul că ceea ce ar vătăma interesele contestatoarei sunt prevederile documentaţiei de atribuire, prevederi pe care le cunoştea încă de la data publicării acesteia 18.03.2016. Pe fondul contestaţiei, în ceea ce priveşte clauzele contractante, autoritatea contractantă precizează că „atâta timp cât fondurile acestei proceduri de achiziţie publică sunt asigurate de către ….., în mod evident plata câtre executant trebuie corelată cu data primirii fondurilor şi implicit cauzele penalizatoare trebuie să se raporteze tot la data accesării fondurilor de …..”. Totodată, autoritatea contractantă consideră că, în raport de motivele invocate, contestaţia formulată de S.C. .................S.R.L. nu a fost motivată în drept. În temeiul art. 269 din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările ulterioare, prin adresa nr. 13483/853/C6 din 04.05.2016, Consiliul a solicitat contestatoarei exprimarea unui punct de vedere cu privire la excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă, la care, prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 13678/06.05.2016, S.C. .................S.R.L. susţine că a solicitat clarificări referitoare la clauzele contractuale din proiectul de contract contestate, iar autoritatea contractantă “şi-a menţinut punctul de vedere cu privire la modelul de contract”. Apreciind că, în mod intenţionat, “autoritatea contractantă şi-a menţinut un punct de vedere nelegal pentru a abuza de tardivitatea solicitării, neluând în considerare faptul că răspunsul său la o clarificare privind documentaţia de atribuire devine parte din acea documentaţie şi că orice act nou devine parte din acea documentaţie şi că orice act nou al acesteia poate fi contestat în acelaşi termen de 5 zile”, petenta consideră că dreptul său la contestaţie “s-a născut ca urmare a actului nou al autorităţii contractante nr. 1.6.4/657/2016 din 19.04.2016 care face parte integrantă din documentaţia de atribuire”. În considerarea dispoziţiilor art. 278 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 271 ind. 1 din OUG nr. 34/2006, Consiliul va analiza, mai întâi, excepţiile neconstituirii garanţiei de bună conduită şi cea a tardivităţii depunerii contestaţiei, invocate de .................sens în care se reţin următoarele: 1). În analiza excepţiei neconstituirii garanţiei de bună conduită, Consiliul are în vedere următoarele aspecte: - contestatoarea atacă prin contestaţie documentaţia de atribuire aferentă contractului de achiziţie publică de lucrări, în valoare estimată de 287.850 lei, fără TVA; 4

- valoarea garanţiei de bună conduită constituită de petentă prin ordinul de plată 114 din 28.04.2016, este de 2.879,00 lei, reprezentând 1% di valoarea estimată a contractului, ordinul de plată fiind confirmat de BRD Groupe Societe Generale la data de 28.04.2016. - art. 271 ind. 1 din OUG nr. 34/2006 dispune: „(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1); (4) Cuantumul garanţiei de bună conduită se stabileşte prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel: b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit.c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei”; În considerarea dispoziţiilor art. 2711 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora “Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu (...)”, Consiliul reţine că modalitatea prin care S.C. .................S.R.L. a înţeles să constituie garanţia de bună conduită, respectiv prin virament bancar, este una legală. Faţă de momentul constituirii garanţiei în discuţie, respectiv la data de 28.04.2016, ulterioară datei de 22.04.2016, a depunerii contestaţiei, anliza excepţiei se va raporta la dispoziţiile art. 271 ind. 1 alin. (1) – (2) din OUG nr. 34/2006 coroborate cu Deciziile Curţii Constituţionale nr. 5/2015, considerentul 41 – „Faţă de cele prezentate, Curtea constată că garanţia de bună conduită are semnificaţia unei cauţiuni menite să asigure exercitarea corespunzătoare şi neabuzivă a drepturilor procesuale, cu toate consecinţele procesuale care decurg din finalitatea urmărită prin instituirea acesteia” şi, respectiv, nr. 176/2005 – „(...) instituirea sancţiunii nulităţii pentru neîndeplinirea acestor cerinţe de formă în însuşi cuprinsul cererii de recurs, fără nici o posibilitate de remediere a omisiunii, îl lipseşte pe recurent, fără o justificare rezonabilă, de posibilitatea de a se examina, pe calea recursului, susţinerile sale întemeiate privind modul eronat, eventual abuziv, prin care s-a soluţionat, prin hotărârea atacată, litigiul în care este parte”, art. 470 din C. pr. civ. – „(...) lipsa dovezii achitării taxei de timbru poate fi complinită până la primul termen de judecată la care partea a fost legal citată în apel”, constatându-se astfel că excepţia neconstituirii garanţiei de bună conduită odată cu depunerea contestaţiei nu are un caracter peremptoriu, ci unul dilatoriu, în sensul că îndeplinirea obligaţiei de constiuire a cauţiunii poate fi complinită la cererea 5

Consiliului sau din propria iniţiativă a părţii, astfel încât autoritatea contractantă să fie „protejată de riscul unui eventual comportament necorespunzator (…)” pe perioada soluţionării litigiului. Întrucât, la data emiterii deciziei, garanţia de bună conduită este constituită de către petenta S.C. .................S.R.L. în cunatumul legal, excepţia neconstituirii garanţiei de bună conduită, invocată de către .................este neîntemeiată, urmând a fi respinsă ca atare. 2. Privitor la excepţia tardivităţii depunerii contestaţiei, Consiliul reţine următoarele: Procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Reparaţii curente la instalaţiile , pe raza secţiei ................. – instalaţia ….din Staţiile .................”, a fost iniţiată de autoritatea contractantă prin publicarea, în SEAP, a anunţului de participare nr. 166755 din 18.03.2016, documentaţia de atribuire fiind publicată sub formă de fişiere electronice ataşate anunţului de participare. Valoarea estimată a contractului de lucrări este de 287.850 lei, fără TVA, echivalentul a aprox. 64.000 euro, mai mică decât pragul valoric instituit de art. 55 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, astfel că termenul de contestare a actelor autorităţii contractante considerate nelegale este cel reglementat de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b) din ordonanţă, respectiv, 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul respectiv. Ceea ce contestă petenta la data de 22.04.2016, sunt clauze contractuale considerate nelegale şi abuzive, incluse în proiectul de contract, secţiune a documentaţiei de atribuire, publicată în SEAP la data de 18.03.2016, considerând că răspunsul la o clarificare solicitată, prin care a cerut modificarea clauzelor considerate nelegale, a avut menirea de a repune-o în termenul legal de contestare a documentaţiei de atribuire. Văzând răspunsul la solicitarea de clarificari, publicat în SEAP la data de 19.04.2016 sub denumirea “CN166755/006 ] Raspuns solicitare clarificari.PDF.p7s )”, prin care autoritatea contractantă a precizat că „Autoritatea contractantă îşi menţine clauzele contractuale din documentaţia de atribuire. Ofeertele depuse de operatorii economici interesaţi de participarea la această procedură de achiziţie trebuie să respecte cerinţele din documentaţia de atribuire, publicată în SEAP”, Consiliul constată că, prin respectivul demers, documentaţia nu a suferit nicio modificare, iar respectivul răspuns a fost emis cu respectarea rigorilor art. 78 din OUG nr. 34/2006, fiind clar şi concis şi emis în termen legal. Prin urmare, actul autorităţii contestat este documentaţia de atribuire în forma în care aceasta a fost publicată la data de 18.03.2016, astfel că depunerea, în data de 22.04.2016, a contestaţiei este efectuată cu depăşirea termenului de 5 zile, statuat prin dispoziţiile art. 2562 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006, termen care a început să curgă, conform prevederilor alin. (1) al art. 2562 din ordonanţă, de la data publicării 6

documentaţiei de atribuire şi s-a încheiat, conform prevederilor lit. z) a art. 3 din acelaşi act normativ, la expirarea ultimei ore a zilei de 23.03.2016. În sensul că termenul în care se poate contesta documentaţia de atribuire curge de la data publicării acesteia şi nu de la data la care s-a răspuns unei aşa zise “clarificări”, care nu poate opera decalarea datei de la care începe să curgă termenul pentru formularea contestaţiei, s-a pronunţat şi practica judiciară, relevante fiind decizia nr. 1861/01.10.2009, decizia nr. 1903/05.10.2009 şi decizia nr. 1742 din 19.07.2010, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a de Contencios Administrativ şi Fiscal, precum şi decizia nr. 1449/CA/16.12.2009, decizia nr. 1462/CA/11.08.2011 şi decizia nr. 1518/CA/08.09.2010, pronunţate de Curtea de Apel Alba Iulia – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal. Astfel fiind, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (1) şi (5) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de către autoritatea contractantă şi va respinge contestaţia depusă de către S.C. .................S.R.L., ca tardiv introdusă. Fără pronunţare pe fondul cauzei, conform dispoziţiilor art. 278 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă. Decizia este obligatorie, potrivit prevederilor art. 280 alin. 3 din actul normativ susmenţionat. 7