Decizie CNSC BO2016_807

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SA, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... – Administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 2988/08.04.........., emis de ........., cu sediul în comuna ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „.........”, cu invitaţie de participare nr. ......... publicată în SEAP în ........., s-a solicitat Consiliului .......... Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL, prin liderul asocierii, SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... - Administrator, a depus o cerere de intervenţie în interes propriu, solicitând Consiliului admiterea cererii de intervenţie şi respingerea contestaţiei formulate de SC ......... SA, ca nefondată.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

Admite în principiu cererea de intervenţie depusă de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL, prin liderul său, SC ......... SRL. Respinge excepţiile invocate de autoritatea contractantă şi intervenientă. Admite contestaţia depusă de SC ......... SA. Anulează raportul procedurii în ceea ce priveşte oferta declarată câştigătoare, precum şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii, ca acte subsecvente ale raportului procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze oferta depusă de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare. Respinge ca nefondată cererea de intervenţie depusă. Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SA atacă rezultatul procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 2988/08.04.........., emis de ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura de atribuire mai sus arătată, considerând nelegală decizia acesteia de declarare drept câştigătoare a ofertei depuse de Asocierea SC ......... SRL - SC ....... SRL. Preliminar, contestatoarea arată că, pentru atribuirea acestui contract de lucrări, autoritatea contractantă a organizat alte trei proceduri de achiziţie publică (cerere de oferte), toate soldate cu nefinalizarea procedurii din cauza unor erori evidente ale comisiei de evaluare în aplicarea legislaţiei achiziţiilor publice şi, în special, a celei privind respectarea salariului de baza minim brut pe ţară garantat în plată având în vedere susccesiunea celor două acte normative ce-l stabilesc (HG nr. 1091/2014 şi HG nr. 1017/2015). În ceea ce priveşte procedura în dispută, SC ......... SA precizează că, la momentul publicării invitaţiei de participare şi depunerii ofertelor a fost (şi încă este) în vigoare HG nr. 1091/2014, iar începând cu data de 01.05.......... va intra în vigoare HG nr. 1017/2015. În aceste condiţii, luând în considerare faptul că acest contract urmează a se derula pe o perioada de 12 luni de la ordinul de începere a lucrărilor (execuţia se va realiza pe parcursul anilor ......... — 2017), este 2

evident că ofertanţii trebuiau să aibă în vedere, la întocmirea ofertelor financiare, prevederile HG nr. 1017/2015. În acest context, suspicionând că în cadrul ofertei declarate câştigătoare ar putea fi lipsuri de natură a duce la excluderea acesteia, contestatoarea arată că a solicitat autorităţii contractante (prin adresa nr. 1561/11.04..........) accesul la dosarul achiziţiei publice, respectiv la (i) documentele de calificare, (ii) formularele de ofertă depuse în cadrul procedurii de atribuire însoţite de centralizatoarele financiare, listele de cantităţi, listele privind consumurile de resurse materiale, mana de lucru, orele de funcţionare a utilajelor, transporturile, (iii) solicitările de clarificări, precum şi clarificările primite, (iv) raportul procedurii de atribuire. Drept răspuns, menţionează contestatoarea, autoritatea contractantă a refuzat accesul la dosarul achiziţiei publice (adresa nr. 3028/12.04..........), motivat de faptul că ofertantul declarat câştigător nu şi-a dat acordul, acesta invocând protejarea dreptului de proprietate intelectuală. Or, susţine contestatoarea, accesul la documentele de calificare şi oferta financiară nu este de natură a încălca astfel de drepturi şi, mai mult, autoritatea contractantă nu este condiţionată de permisiunea unui operator economic participant la procedură pentru a pune la dispoziţie dosarul achiziţiei publice. Prin urmare, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal. În acest context, contestatoarea reclamă (i) modul în care a fost întocmită documentaţia de calificare (eligibilitatea) a ofertantului declarat câştigător, precum şi (ii) modul de întocmire a ofertei financiare (formularele de ofertă însoţite de centralizatoarele financiare, listele de cantităţi, listele privind consumurile de resurse materiale, mâna de lucru, orele de funcţionare a utilajelor, transporturile), solicitând Consiliului admiterea cererii aşa cum a fost formulată. În drept, contestatoarea invocă dispoziţiile OUG nr. 34/2006, HG nr. 1091/2014, HG nr. 1017/2015, precum şi pe cele ale Legii nr. 544/2001. Prin adresele nr. 3344 şi nr. 3239 din ........., înregistrate la CNSC sub nr. 12008, respectiv nr. 12010 din ........., autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestaţie, solicitând respingerea ei ca nefondată. Astfel, autoritatea contractantă susţine necesitatea motivării contestaţiei în fapt şi în drept chiar la momentul depunerii ei, arătând că speculaţiile, supoziţiile, presupunerile nedovedite şi îndoielile exprimate de contestatoare în legătură cu nerespectarea dispoziţiilor legale referitoare la salariul minim brut, sunt nefundamentate. De altfel, autoritatea contractantă precizează că Asocierea SC ......... SRL - SC Hidrotan SRL (ofertant declarat câştigător) a îndeplinit toate cerinţele de calificare impuse prin documentaţia de atribuire. 3

Or, în opinia autorităţii contractante, completarea contestaţiei prin note scrise, depuse ulterior împlinirii termenului de contestare, este inadmisibilă. Orice critică suplimentară, ce ar urma a fi formulată, urmează a fi respinsă ca inadmisibilă, fiind tardiva, în condiţiile în care termenul de 5 zile, pentru formularea contestaţiei, s-a împlinit deja. În acest sens s-a pronunţat anterior şi Consiliu, prin Decizia nr. 4474/491 C9/4998/5035/11.12.2013. Mai

mult,

practica

recentă

a

Consiliului

confirmă inadmisibilitatea/tardivitatea motivării contestaţiei prin Note scrise şi Concluzii scrise, depuse ulterior studierii dosarului la sediul CNSC. Criticile ulterioare, formulate prin intermediul Notelor Scrise depuse la CNSC, trebuie înlăturate ca tardive şi inadmisibile şi nu trebuie reţinute pentru analizare, depăşind cadrul procesual cu care a fost învestit (Decizia CNSC publicată în Buletinul Oficial sub nr. 2885/2013). De altfel, susţine autoritatea contractantă, presupunerile nedovedite, speculaţiile, supoziţiile şi îndoielile contestatoarei nu reprezintă motive de fapt şi de drept ale formulării contestaţiei. Mai mult, Consiliul nu are competenţa de a realiza supraevaluarea ofertelor pe baza presupunerilor contestatoarelor (Decizia CNSC publicată în Buletinul Oficial sub nr. 1577/2013). Faţă de aceste considerente, autoritatea contractantă solicită respingerea, ca inadmisibile, a criticilor/motivelor suplimentare formulate de contestatoare. Pe de altă parte, autoritatea contractantă susţine că a analizat detaliat atât conţinutul documentelor de calificare, cât şi al ofertelor tehnice şi financiare şi al răspunsurilor la solicitările de clarificări, având ca rezultat calificarea tuturor ofertanţilor, fiind garantat tratamentul egal şi nediscriminatoriu al operatorilor economici. În acest context, autoritatea contractanta îşi rezervă dreptul de a solicita instanţei de judecată competente, măsuri reparatorii ca urmare a exercitării abuzive a dreptului de a depune contestaţie de către SC ......... SA. În opinia autorităţii contractante, contestaţia se bazează pe presupuneri şi îndoieli, care nu sunt susţinute de argumente reale, conducând la întârzierea finalizării procedurii de atribuire. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SRL a depus o cerere de intervenţie în interes propriu, solicitând Consiliului admiterea cererii de intervenţie şi respingerea contestaţiei formulate de SC ......... SA, ca nefondată. Totodată, intervenineta susţine inadmisibilitatea contestaţiei formulate de SC ......... SA, pentru lipsa motivării ei în fapt şi neprezentarea mijloacelor de probă pe care aceasta se sprijină, raportat la prevederile art. 270 din OUG nr. 34/2006. Referitor la aşa-zisul motiv (singurul, de fapt, prezentat în contestaţie), în referire la care contestatoarea are convingerea că autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile legale în materie, şi anume, cel legat de respectarea prevederilor legale care stabilesc salariul 4

de bază minim brut pe ţară garantat în plată, intervenienta precizează că, la data publicării în SEAP a invitaţiei de participare nr. ........., actul normativ în vigoare, care reglementa salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată, era HG nr. 1091/2014. Acelaşi act normativ era în vigoare şi la data limită prevăzută pentru depunerea ofertelor şi este în vigoare şi la data formulării prezentei cereri de intervenţie. Totuşi, la elaborarea ofertei, intervenienta arată că a ţinut cont de prevederile art. 1 din HG nr. 1017/2015, care intră în vigoare la data de 01.05.........., potrivit cărora „începând cu data de 1 mai ........., salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileşte la 1.250 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 169,333 ore, în medie, pe lună, în anul ........., reprezentând 7,382 lei/oră”, ofertând un tarif de 7,40 lei/oră. Acest tarif acoperă atât salariul minim brut în vigoare, de 1.050 lei, conform prevederilor HG nr. 1091/2014, cât şi cel majorat la 1.250 lei, de la 1 mai ........., prin HG nr. 1017/2015. Prin urmare, fiecare operator economic trebuia să aibă în vedere, la data întocmirii ofertei financiare, şi perioada de derulare a contractului de achiziţie publică (executarea contractului de lucrări este de 12 de luni de la atribuirea sa - moment ulterior intrării în vigoare a HG nr. 1017/2015). În aceste condiţii, intervenienta consideră că argumentele contestatoarei sunt neîntemeiate, motiv pentru care solicită respingerea, ca nefondată, a contestaţiei formulate de SC ......... SA. Ulterior studierii dosarului cauzei, prin adresa nr. 1807/........., înregistrată la CNSC sub nr. 12609/........., SC ......... SA a transmis Consiliului concluzii scrise, prin care solicită admiterea contestaţiei şi, pe cale de consecinţă, anularea rezultatului procedurii şi dispunerea continuării acesteia. Pe de o parte, contestatoarea reclamă lipsa, din cadrul documentelor de calificare depuse de Asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL, a certificatului de cazier fiscal pentru asociatul SC ......... SRL. Contestatoarea arată că, prin adresa nr. HCC041/06.04.........., SC ......... SRL a transmis certificatul de cazier fiscal nr. 1197/30.03.........., pentru asociatul SC ......... SRL, deşi, prin solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă i-a solicitat să indice unde, în ofertă, se află acest certificat. Mai mult, contestatoarea menţionează că certificatul depus nu era valabil la data limită de depunere a ofertelor, respectiv la .......... Având în vedere aceste aspecte, precum şi cele precizate la Secţiunea IV.4.3) - Modul de prezentare a ofertei, potrivit cărora Lipsa unui singur document privind situaţia personală, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, situaţia economică şi financiară, precum şi capacitatea tehnică şi profesională, solicitate prin documentaţia de atribuire are ca efect declararea ofertei ca fiind inacceptabilă şi respingerea ei, contestatoarea apreciază că se impunea declararea inacceptabiliţii ofertei depuse de Asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL şi respingerea ei. 5

Pe de altă parte, contestatoarea reclamă lipsa documentelor relevante/recomandări emise de Beneficiar/Angajator, care să demonstreze experienţa profesională (prin implicarea într-un contract în care a avut atribuţii similare cu cele pe care le va avea în contractul ce urmează a fi atribuit - fişa de date a achiziţiei, secţiunea III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională) pentru coordonator proiect, şef şantier, responsabil cu atribuţii de control privind calitatea în construcţii şi responsabil securitate şi sănătate în muncă. Mai mult, în cadrul formularului de ofertă al Asocierii SC ......... SRL - SC ......... SRL, valoarea ofertei nu cuprinde, ca element distinct constitutiv, suma aferentă procentului de diverse şi neprevăzute. Contestatoarea precizează că susţinerile sale nu sunt completări ale contestaţiei, ci concluzii scrise privind încălcarea, de către autoritatea contractantă, a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, în condiţiile în care i-a fost respinsă cererea de acces la dosarul achiziţiei publice. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „.........”, cod CPV 45232411-6 - Lucrări de construcţii de canalizări de ape reziduale (Rev.2), ......... (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura, cerere de oferte, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. ......... din ........., la care a ataşat documentaţia de atribuire. Decizia privind rezultatul aplicării procedurii i-a fost comunicată SC ......... SA prin adresa nr. 2988 din 08.04.........., respectiv faptul că oferta sa a fost declarată necâştigătoare, în urma aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”. În adresă este menţionat că a fost declarată câştigătoare oferta prezentată de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL, cu un preţ de 4.283.777,88 lei. Împotriva acestei decizii a autorităţii contractante, SC ......... SA a înaintat Consiliului contestaţia de faţă (însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 44.711 lei), solicitând .......... De asemenea, Consiliul reţine că, în cauza prezentă, SC ......... SRL a formulat o cerere de intervenţie în interes propriu, demers ce a fost încunoştinţat părţilor interesate. Apreciind asupra admisibilităţii ei în principiu, Consiliul ia act de faptul că autoarea cererii de intervenţie sprijină apărările autorităţii contractante, în sensul menţinerii actualei finalităţi a procedurii, faţă de oferta contestatoarei. În consecinţă, cererea de intervenţie înaintată de SC ......... SRL îmbracă elementele unei cereri formulate în condiţiile precizate la art. 61 alin. (3) şi art. 63 din Codul de procedură civilă, adică a unei intervenţii accesorii. Consiliul consideră cererea de intervenţie admisibilă în principiu, urmând a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condiţiile impuse de dispoziţiile art. 64 şi următoarele din Codul de procedură civilă, autoarea ei prezentând interes în finalizarea procedurii de atribuire. 6

Potrivit prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul cercetează cu întâietate excepţiile invocate în speţă. O primă excepţie este cea invocată de autoritatea contractantă şi vizează inadmisibilitatea şi tardivitatea criticilor exprimate de contestatoare cu ocazia formulării concluziilor scrise, depuse ca urmare a studierii dosarului cauzei, constituit pe rolul Consiliului. În acest context, Consiliul reţine că prin contestaţia depusă iniţial, autoarea acesteia formulează critici privind oferta declarată câştigătoare, capetele de cerere derivate din aceste critici fiind anularea actului atacat (comunicarea rezultatului procedurii) şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire. În urma studierii dosarului cauzei, contestatoarea identifică motive concrete pentru care considera nelegală decizia autorităţii de stabilire a ofertei câştigătoare. De remarcat este faptul că cele evocate de contestatoare, ulterior studierii dosarului cauzei, se circumscriu obiectului iniţial al contestaţiei, fără a fi formulate cereri noi adresate Consiliului, şi decurg din cunoaşterea conţinutului unor acte la care contestatoarea nu a avut acces până la acest moment. Obiectul contestaţiei, respectiv cererile adresate Consiliului cu privire la actul/actele contestate, nu s-a modificat pe toată perioada între depunerea contestaţiei şi pronunţarea prezentei decizii, criticile iniţiale vizând modul de prezentare a documentelor de calificare si a propunerii financiare, fiind precizate ulterior. În aceste condiţii, nu există temei legal pentru respingerea, ca inadmisibile ori ca tardive, a motivelor de fapt precizate expres de contestatoare, în susţinerea aceluiaşi obiect al contestaţiei, urmare studierii dosarului cauzei. În susţinerea acestei interpretări stau şi următoarele considerente ale Curţii de Apel ......... din decizia civila nr. 3195 din 17.04.2014: „[…] În al doilea rând, Curtea apreciază neîntemeiată susţinerea petentei în sensul că prin soluţionarea în tot a contestaţiilor cu care a fost sesizat, Consiliul ar fi încălcat prev. art. 270 alin. 1 lit. e din OUG nr. 34/2006, text de lege care menţionează unul dintre elementele pe care trebuie să le cuprindă contestaţia, respectiv motivarea în fapt şi în drept. În plus, punctul de vedere al petentei nu poate fi primit deoarece partea nu a sesizat Consiliul pentru anumite considerente iar prin concluzii scrise să fi dezvoltat alte considerente, pentru a putea fi pus în discuţie textul legal menţionat de petentă. Intimata a depus o cerere introductivă iar apoi o cerere completatoare celei iniţiale, ambele trebuind a fi soluţionate de CNSC în măsura în care respectă termenul prevăzut de lege, potrivit dispoziţiilor art. 271 alin. 1 din OUG nr. 34/2006. Intimata are posibilitatea completării contestaţiei, astfel cum se deduce din dispoziţiile art. 270 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 în conformitate cu care «În situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 5 zile de la înştiinţarea prin care i 7

se aduce la cunoştinţă această situaţie, acesta să completeze contestaţia». Dacă există posibilitatea completării contestaţiei la cererea CNSC, a fortiori trebuie admisă existenţa unei asemenea posibilităţi dacă partea însăşi constată această împrejurare. Iar de moment ce textul nu distinge, înseamnă că este admisibilă completarea şi sub aspectul motivelor de fapt şi de drept, iar nu numai sub aspectul dezvoltării motivelor formulate iniţial. În ceea ce priveşte eventuala jurisprudenţă anterioară a CNSC, aceasta nu poate fi reţinută ca obligatorie nici pentru organul administrativ jurisdicţional şi cu atât mai puţin pentru instanţă. În ceea ce priveşte afirmaţiile potrivit cărora contestatoarea ar fi urmărit să îşi motiveze contestaţia ca urmare a studierii dosarului achiziţiei publice, documentul intitulat contestaţie fiind un simplu pretext pentru a avea acces la documentele depuse de parte în cadrul ofertei, acestea nu vor fi reţinute întrucât sunt simple speculaţii. Pe de altă parte, şi în eventualitatea în care partea avea reprezentarea cunoaşterii în acest mod a ofertei părţii adverse, în lipsa unui motiv de nelegalitate, nu este justificată soluţia de înlăturare a criticilor invocate prin cererea completatoare. […] În plus, faţă de considerentul petentei că în prevederile cap. IX din OUG nr. 34/2006 nu se aminteşte dreptul persoanei vătămate de a-şi completa motivarea contestaţiei, Curtea apreciază că această concluzie corespunde unei interpretări formaliste a dispoziţiilor legale şi care ignoră principiul potrivit căruia este permis ceea ce nu este interzis expres, precum şi completarea ordonanţei cu normele de drept comun. De asemenea, reiterează instanţa principiul accesului real şi efectiv la justiţie care implică în mod necesar curgerea termenului pentru formularea contestaţiei (şi a motivelor) de la data la care a fost cunoscut actul (dosarul achiziţiei). Deşi este real că de principiu prin concluzii scrise se dezvoltă o pledoarie finală asupra motivelor invocate prin acţiune şi eventual prin cerere modificatoare, un astfel de act se determină ca fiind «concluzii scrise» sau «cerere modificatoare» în primul rând prin conţinutul său, iar nu prin denumirea dată de parte. În plus, actul în discuţie a fost intitulat «Precizări şi concluzii scrise», iar în măsura în care a fost depus la Consiliu până la data limită stabilită de acesta, CNSC era ţinut a se pronunţa asupra problemelor de drept ridicate de contestatoare şi asupra motivelor de nelegalitate invocate de aceasta. Susţinerea potrivit căreia numai la cererea Consiliului partea îşi va completa contestaţia nu poate fi evident primită. Norma legală invocată (art. 270 alin. 2 din OUG nr. 34/2006) a fost instituită în ideea de a proteja dreptul părţilor la un proces derulat cu celeritate faţă de specificul procedurii (achiziţii publice) dar fără încălcarea dreptului acestora la un proces echitabil. Norma, de favoare pentru situaţia părţilor, nu poate fi interpretată şi aplicată contrar interesului acestora. 8

Argumentul referitor la imposibilitatea vizionării motivelor noi depuse la data de 20.01.2014, termenul limită stabilit de Consiliu pentru depunerea înscrisurilor pe care părţile îşi bazează pretenţiile, nu justifică soluţia de respingere a criticilor noi ca tardive. Aceasta, în primul rând în raport de lipsa unui temei legal pentru o astfel de soluţie. Art. 271 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 nu poate fi reţinut ca şi astfel de temei, textul legal făcând trimitere la prev. art. 2562 - din care instanţa reţine dreptul de solicita anularea actului/recunoaşterea dreptului într-un termen care începe să curgă cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal. În al doilea rând drepturile părţii nu sunt vătămate în mod definitiv de moment ce eventuala soluţie nefavorabilă pronunţată de Consiliu în temeiul acestor din urmă critici poate fi contestată în faţa instanţei de judecată.” În aceste condiţii, Consiliul respinge aceasta excepţie invocată de autoritatea contractantă. O altă excepţie este invocată de către societatea intervenientă şi vizează inadmisibilitatea contestaţiei pentru pretinsa lipsă a motivării în fapt a acesteia şi pentru neprezentarea mijloacelor de proba pe care se sprijină aceasta. Parcurgând textul contestaţiei, iniţial depusă, Consiliul constată că aceasta cuprinde motivarea în fapt pe care autoarea a găsit de cuviinţă să o evoce, constituită chiar şi numai din suspiciuni ale acesteia, dar existentă, iar în ceea ce priveşte mijloacele de probă, acestea au fost prezentate odată cu exemplarul original al contestaţiei, şi sunt cele evocate în finalul acesteia, fiind, probabil, singurele în posesia contestatoarei la acel moment. În această situaţie, Consiliul respinge excepţia invocată de societatea intervenientă şi va proceda la analiza pe fond a cauzei. Astfel, Consiliul constată că SC ......... SRL critică oferta declarată câştigătoare, referitor la care susţine că nu este acceptabilă, deoarece nu a prezentat unele documentele doveditoare ale îndeplinirii cerinţelor de calificare vizând personalul cheie implicat în contract. Verificând această critică, din fişa de date a achiziţiei, punctul III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională”, Consiliul reţine că autoritatea contractantă a impus ca, pentru o parte din personalul implicat în contract şi indicat în fişa de date, să fie îndeplinită şi cerinţa unei experienţe profesionale specifice, ce urma a fi dovedită prin prezentarea de „documente relevante/ recomandări emise de Beneficiar/ Angajator pentru contractele care demonstrează îndeplinirea criteriului din care să reiasă toate elementele necesare îndeplinirii cerinţelor de calificare.” Examinând documentele de calificare prezentate de asocierea declarata câştigătoare, Consiliul observă că nu au fost depuse astfel de documente pentru niciuna dintre persoanele indicate ca fiind implicate în proiect. Nici solicitările de clarificări, transmise asocierii SC ......... SRL - SC ......... SRL de către autoritatea contractantă, ulterior primirii ofertei, 9

nu au vizat lipsa, respectiv completarea documentelor de calificare astfel încât să fie îndeplinită cerinţa de calificare privind personalul. În acest context, Consiliul reţine că, potrivit art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Astfel, înainte de a declara acceptabilă şi câştigătoare oferta depusă de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL, autoritatea contractantă putea şi trebuia să îşi exercite dreptul său de a cere completarea documentelor de calificare, astfel încât să primească toate documentele cerute prin fişa de date a achiziţiei referitoare la îndeplinirea cerinţei vizând personalul implicat în contract. Numai în aceste condiţii, se putea considera asupra acceptabilităţii ofertei acestei asocieri şi asupra posibilităţii declarării ei drept câştigătoare. Contestatorea susţine că nu este posibilă completarea documentelor de calificare ulterior datei limită de depunere a ofertelor, în condiţiile în care autoritatea contractantă a menţionat în fişa de date a achiziţiei, punctul IV.4.3) „Modul de prezentare a ofertei”, faptul că „Lipsa unui singur document privind situaţia personală, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, situaţia economică şi financiară precum şi capacitatea tehnică şi profesională, solicitate prin documentaţia de atribuire are ca efect declararea ofertei ca fiind inacceptabilă şi respingerea ei.” Consiliul respinge ca nefondată această interpretare a contestatoarei, dat fiind faptul că respingerea ca inacceptabilă a unei oferte are loc ca urmare a faptului că nu s-a prezentat un document de calificare dintre cele indicate în fişa de date, însă nu fără parcurgerea etapelor legale şi nu fără exercitarea drepturilor pe care legiuitorul le-a acordat autorităţii contractante pentru această etapă de evaluare a ofertelor. Este adevărat că solicitarea completării documentelor de calificare, este, potrivit textului de lege invocat, numai un drept al autorităţii contractante, însă acesta nu poate fi exercitat în mod discreţionar, autoritatea, în condiţiile în care alege să nu îşi exercite acest drept, trebuind să motiveze împrejurarea că unui anumit ofertant/candidat sau tuturor acestora nu le este solicitată clarificarea şi/sau completarea documentelor prezentate pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie. Desigur, în exercitarea acestui drept al său, autoritatea contractantă poate menţiona în documentaţia de atribuire faptul că, ulterior depunerii ofertelor şi deschiderii acestora, nu este permisă depunerea documentelor lipsă care dovedesc îndeplinirea cerinţelor de calificare, intenţia autorităţii contractante de a nu cere şi de a nu accepta completarea ulterioara a acestor documente fiind cunoscută participanţilor la procedură şi astfel, fiindu-le opozabilă. 10

Or, în fişa de date a acestei proceduri de atribuire nu se regăseşte o astfel de menţiune expresă, condiţia autorităţii, invocată de contestatoare, nefiind în acest sens, ci exprimând numai consecinţa finală a lipsei unui document de calificare (chiar şi după solicitarea completării). În atare situaţie, Consiliul stabileşte că autorităţii contractante îi era permis, în prezenta procedură, să clarificare şi să permită completarea documentelor de calificare prezentate de ofertanţi, ceea ce s-a şi realizat în alte situaţii. Astfel, apare ca parţial fondată susţinerea contestatoarei, respectiv în ceea ce priveşte lipsa unora dintre documentele de calificare depuse în dovedirea cerinţei privind personalul implicat, dar nu şi în ceea ce priveşte posibilitatea completării ulterioare a acestor acte. În ceea ce priveşte critica din contestaţie privind prezentarea tardivă a certificatului de cazier fiscal de către membrul asocierii câştigătoare, SC ......... SRL, ulterior datei limită de depunere a ofertelor, Consiliul reţine caracterul nefondat al acesteia pentru considerentele evocate mai înainte. Pe de altă parte, în ceea ce priveşte faptul că certificatul prezentat nu era valabil la data limită de depunere a ofertelor, cum s-a cerut în fişa de date a achiziţiei, fiind emis ulterior acestei date, Consiliul constată că certificatul prezentat dovedeşte îndeplinirea cerinţei la data depunerii ofertei, este prezentat în termenul de valabilitate (30 de zile de la data emiterii), îndeplinind astfel cerinţa de calificare. Condiţia impusă de autoritate, ca certificatul să fie valabil la data limită de depunere a ofertelor, este o consecinţă a faptului că acest tip de certificat are o valabilitate redusă (30 de zile de la data emiterii) şi are ca scop obţinerea unor certificate valabile cel puţin la data prezentării ofertei, chiar dacă acest fapt se epuizează pe parcursul analizării şi evaluării ofertelor. Interdicţia primirii unor certificate emise ulterior acestui termen limită de depunere a ofertelor şi care, astfel, pierd şansa de a îndeplini condiţia valabilităţii la această dată, ar conduce la încălcarea intenţiei legiuitorului care a acordat posibilitatea completării şi/sau clarificării ulterioare a documentelor de calificare. Referitor la interpretarea sintagmei „completarea documentelor prezentate”, Consiliul are în vedere că textul de lege vorbeşte despre completări ale documentelor prezentate de ofertanţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie, de unde rezultă că „prezentate” nu echivalează cu faptul de a fi depuse, ci cu scopul „prezentării”, respectiv acela al demonstrării îndeplinirii cerinţelor de calificare. Că interpretarea nu ar putea fi una diferită, o susţine şi definiţia dată verbului „a completa”, prin Dicţionarul explicativ al limbii română, respectiv „a întregi, a adăuga pentru a fi complet, a face să fie complet (adăugând ceea ce lipseşte), a întregi, a complini. Rezultă din aceasta, că o completare este precedată de o lipsă, de o inexistenţă, aşa încât nu se poate face vorbire despre completarea a ceva ce există deja, în acest caz fiind vorba eventual despre o clarificare, lămurire, dar în nici un caz de o completare. 11

Date fiind cele evocate, Consiliul stabileşte că este nefondată această susţinere a contestatoarei. Nefondată este şi afirmaţia acesteia că ofertanta declarată câştigătoare nu a evidenţiat, în propunerea sa financiară, valoarea cheltuielilor diverse şi neprevăzute, ca element distinct, aşa cum s-a cerut prin fişa de date a achiziţiei. Verificând realitatea acestei afirmaţii, Consiliul observă că în propunerea financiară prezentată de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL se regăseşte şi documentul denumit „Formularul F1 – Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv” în care este înscrisă şi rubrica „Cheltuieli diverse şi neprevăzute 5% - 203.275,14 lei”, apărând ca nereală susţinerea contestatoarei. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul urmează să admită contestaţia depusă de SC ......... SA şi să anuleze raportul procedurii în ceea ce priveşte oferta declarată castigatoare, precum şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii, ca acte subsecvente ale raportului procedurii. În baza art. 278 alin. (2) şi (4) din ordonanţă, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze oferta depusă de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare. Faţă de cele reţinute mai sus cu ocazia soluţionării contestaţiei, Consiliul stabileşte că cele evocate în cererea de intervenţie depusă de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL, prin liderul său, SC ......... SRL, sunt nefondate, astfel încât, în baza art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondată cererea de intervenţie. În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ........... 12

.......... 13