Decizie CNSC BO2016_919

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOL UŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, ROMANIA, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ……………. Data: ……………………… Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 12215/22.04.2016, precizată şi adiţionată prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 12624/26.04.2016, formulată de S.C. ........S.R.L., cu sediul în ........, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. …………………., având C.I.F. RO ……………., reprezentată legal prin administrator …………………………, împotriva adreselor nr. 8282/15.04.2016 şi nr. 8292/15.04.2016, privind rezultatul procedurii de atribuire, comunicate de către ........, cu sediul în ........, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă online, a acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Pachet reactivi compatibili cu analizorul SIEMENS RAPID POINT500 (Determinări gaze în sânge)”, cod CPV 33696300-8 reactivi chimici (Rev.2), se solicită admiterea contestaţiei, anularea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii din data de 15.04.2016 şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, „respectiv semnarea contractului cu subscrisa”. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite, în parte, contestaţia formulată de către S.C. ........S.R.L., cu sediul în ........, în contradictoriu cu ........, cu sediul în ........, şi anulează adresa nr. 8292/15.04.2016 şi documentul intitulat „Proces verbal anulare procedură” nr. 8282/15.04.2016. 1

Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, să procedeze la finalizarea legală a procedurii de atribuire. Respinge, ca inadmisibil, capătul de cerere din contestaţie constituit de solicitarea de obligarea autorităţii contractante la semnarea contractului cu contestatoarea. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 12215/22.04.2016, depusă de S.C. ........S.R.L. critică adresele nr. 8282/15.04.2016 şi nr. 8292/15.04.2016, privind rezultatul procedurii de atribuire, comunicate de către ........, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă online, a acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Pachet reactivi compatibili cu analizorul SIEMENS RAPID POINT500 (Determinări gaze în sânge)”, solicitând următoarele: admiterea contestaţiei, anularea deciziei autorităţii contractante de declarare a ofertei S.C. ........S.R.L., ca neconformă, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia; obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire, „cu respectarea specificului achiziţiei, a obiectului acesteia şi a legislaţiei în vigoare şi în sensul constatării îndeplinirii cerinţelor cuprinse în cadrul documentaţiei de atribuire”; obligarea autorităţii contractante la reluarea etapei de licitaţie, dacă aceasta a fost lansată; în subsidiar, anularea procedurii de atribuire. Contestatoarea menţionează că procedura de atribuire a fost iniţiată de către autoritatea contractantă, prin publicarea, în SEAP, în data de 10.03.2016, a anunţului de participare nr. 166543, iar la data de 05.04.2016, S.C. ........S.R.L., în calitate de participant la procedură, a publicat în SEAP două solicitări de clarificări vizând câteva prevederi ale caietului de sarcini. Petenta mai arată că, în intervalul de timp de la data depunerii solicitărilor de clarificări şi până la data limită de depunere a ofertelor, societatea sa a pregătit oferta, depunând toate diligenţele pentru a obţine documentele necesare participării la procedura de atribuire. Se mai precizează că, până la data limită de depunere a ofertelor, solicitările de clarificări ale S.C. ........S.R.L. au rămas fără răspuns din partea autorităţii contractante, iar în data de 08.04.2016 „a finalizat paşii necesari înscrierii la procedură, încărcând în SEAP documentele de calificare, oferta tehnică şi oferta financiară, documente semnate cu semnătură electronică, conform procedurilor”. 2

Contestatoarea menţionează că, în data de 12.04.2016, autoritatea contractantă a publicat rapoartele de evaluare ale propunerilor tehnice şi financiare, iar ca urmare a aplicării criteriului de atribuire şi, implicit, comparării preţurilor ofertate de către cei doi ofertanţi, S.C. ........S.R.L. a fost declarată câştigătoare a procedurii de atribuire, conform comunicării nr. 7942/12.04.2016. În ziua următoare, arată petenta, reprezentaţi ai autorităţii contractante au contactat telefonic persoane din conducerea companiei sale, solicitând un document suplimentar prin care S.C. ........S.R.L. să se fi obligat să pună la dispoziţia autorităţii contractante patru aparate de tip analizor gaze în sânge, fapt care excedea cerinţelor documentaţiei de atribuire, datorită căruia a solicitat autorităţii contractante un înscris în baza căruia să poată formula un răspuns, însă, până la data formulării contestaţiei, nu a primit niciun răspuns din partea ........ui achizitor. S.C. ........S.R.L. menţionează că, „în urma unor discuţii telefonice”, s-a relevat faptul că între autoritatea contractantă şi S.C. ……………… S.R.L., celălalt ofertant participant la procedura de atribuire (care a ofertat un preţ mai mare decât S.C. ........S.R.L.), ar exista un contract de comodat pentru cele patru aparate existente deja în spital, încheiat pe o perioadă de 24 luni, iar, în înţelegerea petentei, „contractul de comodat, valabil încă un an de la data pronunţării deciziei de atribuire, interzice expres utilizarea reactivilor procuraţi de la terţi pentru aparatele date în comodat de societatea S.C. ……………………. S.R.L., fapt ce a determinat respectiva societate să ameninţe cu retragerea aparatelor din unitatea spitalicească”. Contestatoarea susţine că, deşi în repetate rânduri, a încercat să poate un dialog cu managerul ........ui pentru a lămuri starea de fapt, de fiecare dată acesta a amânat dialogul, iar în data de 15.04.201, autoritatea contractantă i-a transmis, prin e-mail, adresa nr. 8282/15.04.2015, reprezentând „Proces-verbal de anulare procedură” şi adresa nr. 8292/15.04.2016 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, prin care era înştiinţată că procedura de atribuire a fost anulată din culpa achizitorului, care nu a observat solicitarea de clarificări şi nu a răspuns la aceasta în termenul legal. Având în vedere cele prezentate, S.C. ........S.R.L. apreciază ca fiind „abuzivă” motivaţia autorităţii contractante care a stat la baza anulării procedurii de atribuire, deoarece „solicitările de clarificări nu pot impieta, în vreun fel, asupra rezultatului procedurii de atribuire, nefiind în orice formă legate de criteriul de atribuire, respectiv «preţul cel mai scăzut», vizând aspecte tehnice care nu stăteau, în vreun fel, la baza formării ofertei de preţ, ci reprezentau întrebări privind forma de transmitere a unui document, respectiv precizări despre echipamente tehnologice”. Astfel, petenta susţine că, în mod nelegal, autoritatea contractantă, prevalându-se de propria culpă, a respins oferta S.C. ........S.R.L., reţinând în sarcina acesteia neîndeplinirea propriilor obligaţii ale autorităţii, deşi în cauză, susţine petenta, „nu există persoană prejudiciată prin lipsa răspunsului la solicitarea de clarificări”, deoarece: 3

- terţii ofertanţi nu sunt prejudiciaţi, deoarece, pe de o parte, cererea de clarificări a fost depusă de S.C. ........S.R.L., astfel că numai aceasta se putea, eventual, declara nemulţumită şi prejudiciată de lipsa răspunsului, iar pe de altă parte, oferta acesteia a îndeplinit toate criteriile documentaţiei de atribuire astfel că clarificările solicitate nu ar fi modificat condiţiile sau criteriile de eligibilitate, nici din punct de vedere tehnic, nici din punct de vedere valoric; - autoritatea contractantă nu este prejudiciată, deoarece a declarat câştigător un operator economic care a ofertat un preţ inferior celui pe care ........ l-a plătit până la data finalizării procedurii; - S.C. ........S.R.L. nu este prejudiciată, oferta acesteia fiind declarată câştigătoare, context în care este singura care ar putea invoca un prejudiciu şi nu autoritatea contractantă. Astfel, contestatoarea susţine că autoritatea contractantă pretinde că înlătură un prejudiciu asupra S.C. ........S.R.L., dar, în fapt, aceasta, „cu rea credinţă”, îi crează un prejudiciu, în condiţiile în care „oferta declarată câştigătoare întruneşte toate condiţiile tehnice şi procedurale ale documentaţiei de atribuire şi nu depinde de răspunsul primit/neprimit în urma solicitării de clarificări formulate de însăşi subscrisa. Propunerea tehnică a subscrisei corespunde cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini, aşa cum statuează art. 34 din H.G. nr. 925/2006, fiind irelevant faţă de oferta noastră, cât şi faţă de oferta terţilor, aspectul lipsei răspunsului la solicitarea de clarificări”. Contestatoarea apreciază că anularea procedurii de atribuire ulterior stabilirii ofertei câştigătoare, afectează, pe de o parte, principiul concurenţei – oferta sa fiind cunoscută terţilor şi interesul autorităţii contractante de a primi oferta cea mai scăzută în condiţii de liberă concurenţă, iar, pe de altă parte, încalcă principiul bunei credinţe, autoritatea contractantă acţionând cu intenţie în scop de a anula procedura, încălcând astfel prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 34/2006. Se încalcă astfel, susţine contestatoarea, şi principiul disponibilităţii, întrucât singura persoană care ar fi putut, eventual, să invoce prejudicierea prin lipsa răspunsului la solicitarea de clarificări, era chiar ea, care nu este nici prejudiciată şi nici interesată să invoce neregularitatea în discuţie. De asemenea, contestatoarea consideră că, prin anularea procedurii de atribuire, s-a încălcat principiul proporţionalităţii (art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006), cu efecte contrare interesului public, încălcându-se principiul eficientei utilizări a fondurilor publice. În ceea ce priveşte natura răspunsului la solicitarea de clarificări, autoarea contestaţiei apreciază că acesta nu este un act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004, neproducând efecte juridice proprii unui asemenea act, respectiv acelea de a da naştere, a modifica sau stinge un raport juridic. Redând prevederile art. 2 şi art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006, petenta susţine că în speţă nu au fost încălcate principiul tratamentului egal şi al transparenţei, situaţia fiind aceeaşi pentru toţi ofertanţii în lipsa răspunsului la clarificări, sens în care invocă practica C.N.S.C., susţinând 4

că motivaţia care stă la baza anulării procedurii în cazul lipsei răspunsului la solicitările de clarificări este tocmai încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului tratamentului egal şi al transparenţei. În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 36, art. 209 şi art. 210 din O.U.G. nr. 34/2006. În probaţiune, a fost depus, în copie, un set de documente. Prin adresa fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 12624/26.04.2016, S.C. ........S.R.L. critică aceleaşi acte ale autorităţii contractante privind rezultatul procedurii de atribuire, respectiv, adresele nr. 8282/15.04.2016 şi nr. 8292/15.04.2016, comunicate de ........, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă online, a acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Pachet reactivi compatibili cu analizorul SIEMENS RAPID POINT500 (Determinări gaze în sânge)”, dar modifică cererile din contestaţia iniţială, solicitând: „admiterea contestaţiei, anularea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii din data de 15.04.2016; obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, respectiv semnarea contractului cu subscrisa”. Întrucât, împotriva actelor autorităţii contractante, constituite de „deciziile nr. 8282 şi 8292 din 15.04.2016” contestatoarea S.C. ........S.R.L. a formulat: - contestaţia înregistrată la Consiliu sub nr. 12215/22.04.2016, prin care, conform principiului disponibilităţii şi rigorilor art. 9 alin. (2) din C.pr.civ., a stabilit obiectul şi limitele litigiului ca fiind constituite de: „Admiterea contestaţiei, anularea deciziei autorităţii contractante de declarare a ofertei S.C. ........S.R.L., ca neconformă, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia; obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire cu respectarea specificului achiziţiei, a obiectului acesteia şi a legislaţiei în vigoare şi în sensul constatării îndeplinirii cerinţelor cuprinse în cadrul documentaţiei de atribuire; obligarea autorităţii contractante la reluarea etapei de licitaţie, dacă aceasta a fost lansată; în subsidiar, anularea procedurii de atribuire", pe rolul Consiliului fiind constituit Dosarul nr. 846/2016; - împotriva aceloraşi acte ale autorităţii contractante, în data de 26.04.2016, petenta a depus o adresă, înregistrată la Consiliu sub nr. 12624/26.04.2016, prin care a stabilit obiectul şi limitele litigiului ca fiind constituite de: „anularea deciziei de anulare aprocedurii (...) şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, respectiv, semnarea contractului de achiziţie publică cu subscrisa”, fiind astfel modificat substanţial obiectului şi limitelor procesuale stabilite prin contestaţia iniţială, actul respectiv fiind asimilat unei contestaţii noi, pe rolul Consiliului s-a constituit Dosarul nr. 886/2016. Astfel, constatând că motivarea celor două acţiuni este comună, fiind argumentată în sensul nelegalităţii deciziei autorităţii contractante 5

de anulare a procedurii de atribuire, în temeiul prevederilor art. 275 alin. (1), art. 269, art. 270 şi art. 297 din OUG nr. 34/2006, cu modificările ulterioare, coroborate cu reglementările C.pr.civ. constituite de art. 9 alin. (2); art. 22 alin. (2); art. 30 alin. (5); art. 148 alin. (1); art. 194; art. 200 alin. (1)-(4), prin adresa nr. 12778/846/886/C6 din 27.04.2016, Consiliul a solicitat contestatoarei să clarifice situaţia juridică a celor două demersuri, cu precizarea naturii juridice a celei de- a doua adrese/acţiuni şi cu formularea clară a obiectului şi limitelor procesuale în cadrul cărora solicită a fi soluţionat diferendul dintre societatea sa şi autoritatea contractantă. Prin adresa nr. 21/28.04.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 13019/28.04.2016, S.C. ........a răspuns solicitării Consiliului, prin care a precizat că: - S.C. ........S.R.L. a depus adresa de contestare a rezultatului procedurii de atribuire organizata de ........ Judeţean Sălaj, înregistrata cu numărul 846, în data de 22.04.2016, care avea ca obiect „admiterea contestaţiei şi anularea deciziei autorităţii contractante (...) obligarea la reluarea procedurii (...) şi, în subsidiar, anularea procedurii”; - în data de 26.04.2016, S.C. ........S.R.L. a depus adresa înregistrată cu nr. 12653/2016 „prin care vine sa îndrepte eroarea materiala evidentă depusă prin primul document, îndreptare care constă în lămurirea obiectului şi limitelor litigiului în sensul în care să se oblige autoritatea contractanta de a anula decizia de anulare şi obligarea autoritatea contractanta la continuarea procedurii, respectiv semnarea contractului de achiziţie publica cu subscrisa”. Astfel, susţine petenta, „a doua adresa vine să clarifice situaţia creată, în sensul în care prin prima contestaţie ar fi însemnat ca subscrisa să solicite înfăptuirea unui act ce deja fusese înfăptuit de autoritatea contractanta, respectiv anularea procedurii şi reluarea acesteia, ducând astfel la o situaţie fără legătură cu starea de fapt şi cu interesul subscrisei de fi desemnata câştigătoare şi a putea derula contractul câştigat prin procedura de atribuire”, solicitând Consiliului „să acceptaţi îndreptarea erorii materiale din adresa 846 prin cele formulate în adresa cu nr. 12653, în sensul în care interesul subscrisei este ca autoritatea competentă, în speţă CNSC, să oblige autoritatea contractantă la anularea deciziei de anulare a procedurii şi implicit continuarea procedurii, respectiv semnarea contractului de achiziţie cu subscrisa”. Văzând că adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 12624/26.04.2016 este, în fapt, o cerere adiţională în sensul dispoziţiilor art. 30 alin. (5) din C.pr.civ., prin care petenta şi-a modificat pretenţiile eronat formulate prin contestaţia iniţială şi vâzând că apărările conţinute de motivarea faptică a contestaţiei, menţinute, în mod identic, în adresa din 26.04.2016, sunt formulate în contradictoriu cu măsura autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire, comunicată petentei prin adresa nr. 8292/15.04.2016, Consiliul constată că adresa nr. 12624/26.04.2016 nu este o nouă contestaţie, ci o cerere adiţională 6

formulată în cadrul Dosarului nr. 846/2016, prin care s-a modificat petitul contestaţiei. Cu adresa nr. 10255/12.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 14759/18.05.2016, …………………. a transmis punctul său de vedere privitor la contestaţia formulată de către S.C. ........S.R.L., prin care a solicitat respingerea contestaţiei, ca nefondată. Prezentând istoricul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă precizează că, anterior termenului limită de deschidere a ofertelor (08.04.2016, ora 16.00), au fost înregistrate online, în SEAP, ofertele depuse de către operatorii economici S.C. ........S.R.L. şi S.C. …………… S.R.L. Autoritatea contractantă precizează că, „dintr-o eroare a persoanei responsabile de procedura de achiziţie”, în conţinutul documentaţiei de atribuire nr. 4707/01.03.2016, s-a omis inserarea unei menţiuni esenţiale pentru posibilitatea executării contractului, respectiv, aceea ca ofertantul câştigător să pună la dispoziţia autorităţii contractante şi analizoarele de gaze pentru care se vor utiliza reactivii pentru care s-a iniţiat procedura. Achizitoarea mai arată că operatorul economic S.C. ........S.R.L. a înregistrat în SEAP un număr de două solicitări de clarificări vizând asigurarea service-ului pentru cele 4 analizoare de gaze sanguine, solicitări care nu au fost observate de către persoana responsabilă de desfăşurarea procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă menţionează că analizoarele de gaze sanguine pentru care a organizat procedura de achiziţionare a reactivilor din obiectul procedurii sunt deţinute în baza unui contract de comodat, încheiat cu o altă societate comercială, pe o perioadă de 24 de luni, contract în care s-a stipulat clauza potrivit căreia „este interzisă utilizarea, în analizoarele de gaze sanguine, a reactivilor compatibili pentru analizoarele Siemens Rapid Poit 500, procuraţi de la alte societăţi decât proprietarul acestora, şi anume S.C. ……………………………………. S.R.L. ........”, situaţie în care reactivii compatibili cu analizoarele Siemens Rapid Point 500 livraţi de oricare alt operator economic nu pot fi utilizaţi pentru aparatele existente în spital, considerând astfel că sunt îndeplinite condiţiile referitoare la anularea procedurii de atribuire instituite de art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 - „există abateri grave de la prevederile legislative, în sensul alin. 4 lit. b) – pe parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective, fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f)”. În probaţiune, au fost depuse, în copie certificată, documente din dosarul achiziţiei publice. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: ……………………, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură de atribuire, prin licitaţie deschisă online, a acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Pachet reactivi compatibili cu 7

analizorul SIEMENS RAPID POINT500 (Determinări gaze în sânge)”, cod CPV 33696300-8 reactivi chimici (Rev.2), publicând, în SEAP, anunţul de participare nr. 166543/10.03.2016, ataşat căruia s-a publicat şi documentaţia de atribuire. Conform anunţului de participare şi documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire a contractului este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a acordului-cadru de furnizare este cuprinsă între 149.000 şi 554.000 lei, fără TVA. Din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 7930/12.04.2016, rezultă că la procedura de atribuire au depus oferte 2 operatori economici, respectiv: S.C. ........S.R.L. şi S.C. ………………………… S.R.L. Potrivit raportului procedurii nr. 7941/12.04.2016, oferta depusă de către S.C. ........S.R.L. a fost declarată câştigătoare, cu o propunere financiară în valoare de 478.680 lei, fără TVA. Rezultatul procedurii conţinând decizia de declarare câştigătoare a ofertei S.C. ........S.R.L. conform raportului procedurii a fost comunicată respectivei societăţi prin adresa nr. 7942/12.04.2016. Ulterior, prin adresa nr. 8292/15.04.2016, autoritatea contractantă a comunicat societăţii contestatoare faptul că „a fost anulată procedura de atribuire a contractului de achiziţie - Pachet reactivi compatibili cu analizorul SIEMENS RAPID POINT500. Motivul anulării: A fost transmisă o solicitare de clarificări de către ofertantul desemnat câştigător pe care comisia de evaluare nu a văzut-o. Ţinând cont de această solicitare de clarificări la care autoritatea contractantă nu a răspuns în timp optim, considerăm prejudiciată din start evaluarea şi atribuirea procedurii. Această procedură va fi reluată la o dată ulterioară”. Decizia de anulare a procedurii de atribuire a fost atacată în termen legal prin contestaţia ce constituie obiect al prezentei analize. Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: Consiliul reţine că raportul procedurii nr. 7941/12.04.2016, prin care oferta contestatoarei, cu valoarea propunerii financiare de 478.680 lei, fără TVA, a fost declarată CÂŞTIGĂTOARE, nu a fost revocat şi/sau modificat, măsura conţinută de adresa nr. 8292/15.04.2016, prin care s- a comunicat contestatoarei S.C. ........S.R.L. că „a fost anulată procedura de atribuire”, regăsită în documentul intitulat „Proces verbal anulare procedură” nr. 8282/15.04.2016 este motivată astfel: „Motivul anulării: A fost transmisă o solicitare de clarificări de către ofertantul desemnat câştigător pe care comisia de evaluare nu a văzut- o. Ţinând cont de această solicitare de clarificări la care autoritatea contractantă nu a răspuns în timp optim, considerăm prejudiciată din start evaluarea şi atribuirea procedurii. Această procedură va fi reluată la o dată ulterioară”. În raport de dispoziţiile art. 278 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 conform cărora „Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate pronunţa o decizie 8

prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire”, constatând că adresa nr. 8292/15.04.2016, prin care s-a comunicat contestatoarei S.C. ........S.R.L. că „a fost anulată procedura de atribuire”, conţine, ca şi documentul „Proces verbal anulare procedură” nr. 8282/15.04.2016, singurul motiv de anulare a procedurii, respectiv, cel redat în cele ce preced. Nefiind incluse şi justificate, nici în adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 8292/15.04.2016 şi nici în documentul „Proces verbal anulare procedură” nr. 8282/15.04.2016 motivele relevate de autoritatea contractantă pe calea întâmpinării, constituite de invocarile conform cărora: - s-a omis inserarea unei menţiuni esenţiale pentru posibilitatea executării contractului, respectiv, aceea ca ofertantul câştigător să pună la dispoziţia autorităţii contractante şi analizoarele de gaze pentru care se vor utiliza reactivii pentru care s-a iniţiat procedura; - analizoarele de gaze sanguine pentru care a organizat procedura de achiziţionare a reactivilor din obiectul procedurii sunt deţinute în baza unui contract de comodat, încheiat cu o altă societate comercială, pe o perioadă de 24 de luni, contract în care s-a stipulat clauza potrivit căreia „este interzisă utilizarea, în analizoarele de gaze sanguine, a reactivilor compatibili pentru analizoarele Siemens Rapid Poit 500, procuraţi de la alte societăţi decât proprietarul acestora, şi anume S.C. HDL UNION S.R.L. ........”, nu vor fi analizate, deoarece, conform art. 255 din OUG nr. 34/2006, obiect al procedurii de contestare/soluţionare pe cale administrativ-jurisdicţională poate fi doar în legătură cu un „act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice”, întâmpinarea/apărarea autorităţii intimate nefiind act administrativ al autorităţii contractante în sensul alin. (3) al art. 255 din ordonanţă, în legătură cu care Consiliul să poată dispune vreuna dintre măsurile instituite prin dispoziţiile art. 278 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Singurul motiv de anulare a procedurii, conţinut de actele administrative emise de autoritatea contractantă conform reglementărilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice constituit de invocarea conform căreia „A fost transmisă o solicitare de clarificări de către ofertantul desemnat câştigător pe care comisia de evaluare nu a văzut-o. Ţinând cont de această solicitare de clarificări la care autoritatea contractantă nu a răspuns în timp optim, considerăm prejudiciată din start evaluarea şi atribuirea procedurii. Această procedură va fi reluată la o dată ulterioară” se va analiza în raport de dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea 9

contractului” coroborate cu cele ale alin. (4) al aceluiaşi articol – „(4) În sensul prevederilor alin. (1) lit. c), prin abateri grave de la prevederile legislative se înţelege: a) criteriile de calificare şi selecţie şi/sau criteriul de atribuire sau factorii de evaluare prevăzuţi în cadrul invitaţiei de participare/anunţului de participare, precum şi în documentaţia de atribuire au fost modificate/modificaţi, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 179 alin. (4); b) pe parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) -f). c) deciziile luate de autoritatea contractantă în procesul de evaluare a ofertelor au la bază cerinţe/criterii de calificare şi/sau selecţie ce nu se regăsesc în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare; d) orice situaţie reglementată expres de prezenta ordonanţă de urgenţă”. Se constată că lipsa răspunsului la solicitarea de clarificări înaintată pe timpul elaborării ofertelor nu a fost de natură a împiedica operatorul economic solicitant, care în speţă este chiar contestatoarea, să elaboreze o ofertă admisibilă în raport cu regulile documentaţiei de atribuire. Prin urmare, autoritatea contractantă nu era în situaţia de a adopta, pe timpul evaluării ofertelor, vreo măsură corectivă care să conducă la încălcarea vreunuia dintre principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Coroborat cu motivele invocate pe calea întâmpinării, devine evident că măsura anulării procedurii de atribuire este de natura unei „măsuri cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii” prohibită de alin. (4) al art. 93 din HG nr. 925/2006, lucru recunoscut explicit în punctul de vedere, prin care autoritatea contractantă recunoaşte că a organizat o procedură formală, cu scopul declarat şi recunoscut de a masca sub o formă aparent legală, o pretinsă obligaţie de a utiliza „în analizoarele de gaze sanguine, a reactivilor compatibili pentru analizoarele Siemens Rapid Poit 500, procuraţi de la S.C. …………….. S.R.L. ........”. Or, pe lângă faptul că împrumutul de folosinţă (comodatul) reglementat de art. 2146 din C.civ., invocat de autoritatea contractantă, condiţionat de „procurarea reactivilor compatibili de la S.C. ………………………. S.R.L. ........”, este, în fapt, împrumut de consumaţie, în documentele procedurii (raportul procedurii, procesul verbal de anulare etc.), autoritatea contractantă nu face nicio referire la o eventuală condiţionare impusă de comodantul analizoarelor, deşi acest aspect îi era cunoscut autorităţii contractante comodatare anterior iniţierii procedurii de atribuire. Întrucât aspecte/motivele invocate de autoritatea contractantă pe calea întâmpinării nu pot fi apte să producă efecte juridice în legătură cu modalitatea de finalizare a procedurii de atribuire diferite de sensul reglementat de art. 93 alin. (1) din HG nr. 925/2006, Consiliul va 10

admite, în parte, contestaţia formulată de către S.C. ........S.R.L., în contradictoriu cu ........, şi va anula adresa nr. 8292/15.04.2016 şi documentul intitulat „Proces verbal anulare procedură” nr. 8282/15.04.2016, iar autoritatea contractantă va fi obligată ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să procedeze la finalizarea legală a procedurii de atribuire. În raport de dispoziţiile art. 278 alin. (9) din OUG nr. 34/2006 conform cărora „Consiliul nu poate decide atribuirea unui contract către un anumit operator economic”, capătul de cerere din contestaţie constituit de solicitarea de obligarea autorităţii contractante la semnarea contractului cu contestatoarea se va respinge, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) din acelaşi act normativ, ca inadmisibil. Decizia este obligatorie, în conformitate cu prevederile art. 280 alin. (1) şi (3) din ordonanţa de urgenţă. 11