Decizie CNSC BO2016_958

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 12078/21.04.2016, depusă de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., judeţul ..., având CUI ..., reprezentă convenţional prin Avocat ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., ... nr. ..., bl. ..., sc...., ap. ..., etaj ..., sector..., privind procedura de licitaţie deschisă, organizată de UAT ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de concesionare având ca obiect Delegarea gestiunii serviciului de operare şi administrare a Centrului integrat de management al deşeurilor (CMID) ...constând din facilităţile create prin proiect (staţie de sortare, staţie de tratare mecano-biologică, depozit conform) şi monitorizarea post-închidere a depozitelor de deşeuri neconforme închise prin proiect, s-a solicitat, în principal, anularea procedurii de atribuire având în vedere prevederile art. 209 alin. (1) lit. c), coroborate cu cele ale art. 209 alin. (4) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, iar în subsidiar, modificarea documentaţiei de atribuire prin luarea în considerare a celor menţionate în contestaţie, astfel încât să fie publicată o nouă documentaţie care să se raporteze la informaţii sustenabile, care pot fi puse în aplicare şi în funcţie de care să poată fi anticipate în mod corect riscurile pe care executarea unei astfel de contract o presupune, inclusiv redefinirea cel puţin a anexei nr. 9 – Administrarea riscurilor şi adăugarea unor noi prevederi în secţiunea „Piaţa” şi/sau modificarea corespunzătoare (creştere) a tarifelor maximale, acordarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, accesul la dosarul cauzei, astfel încât să 1

poată uza de informaţiile ce nu i-au fost comunicate şi care nu sunt opozabile la momentul formulării contestației, administrarea probei cu expertiză tehnică financiar – contabilă, precum şi suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii a fost respins ca nefondat prin decizia nr. ...S/.../... din 25.04.2016. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) și (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, admite, în parte, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu UAT ..., și obligă autoritatea contractantă la modificarea documentației de atribuire în sensul celor dispuse în motivare. Modificările vor fi efectuate în termen de 20 zile de la primirea deciziei și vor fi aduse la cunoștința operatorilor economici în cadrul aceluiași termen. Obligă autoritatea contractantă la stabilirea unui nou termen de pentru depunere ofertelor. Respinge ca nefondat capătul de cerere privind anularea procedurii. Respinge solicitarea contestatoarei privind administrarea unei expertize financiar-contabilă.

În temeiul art. 278 alin. (8) din ordonanță, admite cererea contestatoarei de plată a cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației și obligă UAT ... la plata către ... a sumei de ... lei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi în conformitate cu prevederile art. 280 alin. (1) și (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE:

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia formulată, ... a solicitat cele precizate în partea introductivă a deciziei, criticând documentaţia de atribuire care, în opinia sa, este nelegală, încalcă flagrant legislaţia şi nu poate sta la baza întocmirii unei oferte concurenţiale şi nici a unui contract în care se respectă echilibrul contractual. Astfel, susţine că viciile grave din documentaţia de atribuire afectează întreaga procedură, în sensul că, pe de o parte, determină un dezechilibru în modul de executare a contractului, iar pe de altă parte, impune operatorului riscuri care nu sunt prevăzute în documentaţia de 2

atribuire, estimările maximale realizate în cadrul documentaţiei de atribuire fiind nerealiste şi determinând nesustenabilitatea contractului şi imposibilitatea obţinerii unui profit şi asigurarea continuităţii contractului de delegare de gestiune, motiv pentru care consideră că este necesară, în principal, anularea procedurii de atribuire, şi, în subsidiar, modificarea documentaţiei de atribuire, respectiv a tarifelor maximale raportate la obiectul contractului şi/sau de modificare a modalităţii de gestiune a riscurilor. De asemenea, afirmă că, în cazul în care se raportează şi la faptul că modelul de contract publicat în documentaţia de atribuire cuprinde o serie de clauze abuzive, sau că documentaţia în sine impune limitarea unor activităţi pentru zona judeţului ... (cum este cazul limitării pieţei de vânzare a deşeurilor reciclabile doar către operatorii economici din ...) atunci este clar că se justifică anularea procedurii sau cel puţin eliminarea acestor aspecte din cadrul documentaţiei de atribuire. ... arată că modelul de contract cuprinde o serie de clauze abuzive care încalcă echilibrul contractual şi care oferă autorităţii contractante un control suplimentar şi nejustificat asupra activităţii desfăşurate, cu toate că riscurile contractului au fost impuse în sarcina ofertantului, potrivit avizului Delegatarului la contractele de vânzare reciclabile. În acest sens, menţionează că, potrivit art. 8 lit. n) obligaţiile delegatului din modelul de contract, Delegatul are următoarele obligaţii generale: n) să vândă Deşeurile Reciclabile, rezultate din sortare sau alte activităţi de tratare, la cel mai bun preţ; toate aceste contracte privind vânzarea Deşeurilor Reciclabile trebuie încheiate cu avizul conform prealabil al Delegatarului. De asemnea, citează art. 24 alin. (3) din modelul de contract Delegatul va respecta avizul conform emis de Delegat pentru toate contractele pe care le încheie pentru vânzarea Deşeurilor Reciclabile, conform Articolului 8 Obligaţiile Delegatului din prezentul Contract. Consideră că cerinţa autorităţii contractante privitoare la activitatea de reciclare şi valorificare a deşeurilor intră în contradicţie cu responsabilităţile pe care delegatul le are în ceea ce priveşte derularea contractului, iar pe de altă parte, acest control suplimentar impus de autoritatea contractată este arbitrar, nejustificat şi poate determina abuzuri pe parcursul derulării contractului, afectând în mod concret modul de prestare a serviciului existând pericolul ca din cauza refuzului nejustificat de a aviza contractele derulate de delegat, executarea contractului să ajungă într-un impas. În referire la cerinţa privitoare la obligaţia delegatului de a introduce în contractele semnate mai mari de 250.000 lei a unor clauze de transfer către autoritatea contractantă (art. 26.1 din Contract), contestatoarea citează articolul criticat şi afirmă că autoritatea contractantă nu poate deţine niciun control asupra contractelor încheiate între delegat şi terţele persoane faţă de contractul de delegare de gestiune, o astfel de clauză neputând fi impusă unui terţ. 3

Consideră că este încălcat principiul forţei obligatorii a contractului, în sensul că autoritatea contractantă deja a condiţionat prin contractul de delegare de gestiune încheierea unor contracte independente dintre delegat şi eventualii terţi. Cu privire la aprobarea delegatului la încheierea de contracte cu afiliaţi, art. 26 alin. (2) din Contract, contestatoarea citează articolul în discuţie şi apreciază că autoritatea contractantă nu poate limita voinţa delegatului de a încheia contracte cu terţii, indiferent că sunt societăţi afiliate sau nu, cu atât mai mult cu cât oricum respectivele contracte sunt încheiate tocmai pentru a se derula contractul de delegare şi pentru a se respecta indicatori de performanţă. În referire la garantarea neproducerii unui eveniment de încălcare în viitor a obligaţiilor delegatului, art. 51 alin. (1) lit. g) din Contract, contestatoarea consideră că declaraţia este nejustificată şi chiar în contradicţie cu prevederile contractuale legate de penalităţile şi sancţiunile impuse delegatului pentru încălcarea prevederilor contractuale, fără utilitate şi fără efecte, atât timp cât autoritatea contractantă oricum a prevăzut în mod expres posibilitatea ca obligaţiile contractuale să fie încălcate şi a impus sancţiuni în cazul în care se ajunge la o astfel de situaţie. În opinia contestatoarei, declaraţia în discuţie nu se justifică, întrucât operatorul economic nu poate fi obligat să depună declaraţii/ documente lipsite de efect şi care nu se justfică prin niciun argument obiectiv, raportat la derularea în sine a contractului. Consideră că autoritatea contractantă impune un control suplimentar, nejustificat, asupra prezentului contract, care împreună cu celelalte vicii ale documentaţiei de atribuire conduc la concluzia că autoritatea contractantă doreşte să înlăture echilibrul contractual pe care un astfel de contract îl impune, astfel încât toate riscurile să fie suportate de către delegat, dar în acelaşi timp să aibă şi un control asupra activităţii delegatului, atât prin cele deja expuse, cât şi prin estimările nerealiste legate de cantitatea de deşeuri care vor fi supuse reciclării, valorificării, compostării şi tratării în cadrul depozitului de la .... ... menţionează că documentaţia de atribuire limitează piaţa de vânzare a deşeurilor reciclabile doar către operatorii economici din ..., conform prevederii aflate la pag. 12 din caietul de sarcini, respectiv Fracţiile ce vor fi separate în staţiile de sortare mentionate sunt 12 în total, astfel: - Hârtie & carton: carton, hârtie tipărită, hârtie mixtă (3 fracţii) Plastic: folie, PEID, PET, PVC şi alte mase plastice (5 fracţii) - Sticlă: sticlă colorată, sticlă incoloră (2 fracţii) - Metale: metale feroase, metale neferoase (2 fracţii) ". Totodată, arată că, potrivit conţinutului ultimului alineat al paginii nr. 12 din caietul de sarcini, Fracţiile generate în staţiile de sortare sunt relativ curate, deoarece au fost colectate separat de fracţia biodegradabilă. Acestea vor fi transportate la companiile de reciclare 4

existente şi în funcţiune din ... şi la companiile noi care se vor construi imediat ce sistemul va fi implementat, autoritatea contractantă a limitat dreptul operatorilor economici de a administra şi a gestiona CMID prin implicarea ei în manifestarea de voinţă a ofertantului asupra propriului plan de derulare a contractului ce urmează a fi prevăzut în cadrul ofertei, impunând chiar terţii cu care operatorii urmează să încheie contractul. Consideră că cerinţele criticate încalcă dispoziţiile art. 35 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, pe care îl citează. Afirmă că autoritatea contractantă manifestă un comportament ce determină apariţia unui conflict de interese şi a concurenţei neloiale. Contestatoarea menţionează că, în cazul în care ia în calcul şi cantitatea de deşeuri reciclabile (a se vedea tabelul menţionat la pag. 12 din Caietul de sarcini, aprox. 50.000 tone/an) stabilită de către autoritatea contractantă, se constată că poate exista un interes ca acestă cantitate de deşeuri reciclabile să fie transportată doar la anumiţi operatori agreaţi de către reprezentanţii autorităţii contractante de pe raza judeţului .... Totodată, consideră că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 33 alin. (1) şi ale art. 66 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, din cuprinsul cărora citează. În referire la tarifele maximale, respectiv cantităţile maxime de deşeuri reciclabile, contestatoarea afirmă că sunt nerealiste, nesustenabile şi nu reflectă realitatea costurilor de operare, astfel încât contractul nu poate fi pus în executare în aceste condiţii, existând o estimare eronată care afectează derularea contractului, în sensul că, pe de o parte, nu este respectat echilibrul contractual, iar pe de altă parte, nu este asigurat nici eventualul profit ce ar trebui să facă parte din tariful propus pentru întreaga perioadă a contractului. Contestatoarea apreciază că este nevoie de un expert financiar- contabil care să analizeze date şi statistici reale (fluxuri actuale de deşeuri în ...) în ceea ce priveşte activitatea ce face obiectul contractului în tot ... şi, totodată, să facă o comparaţie cu estimările din cadrul documentaţiei de atribuire şi să refacă toate calculele de costuri şi tarife. De asemenea, apreciază că, în cazul în care se raportează la Studiul de oportunitate, aproximativ 50% din valoarea estimată a contractului este reprezentată de veniturile din valorificarea deşeurilor reciclabile (pag. 116 Anexa E şi pag. 111 Anexa D - venituri din reciclarea deşeurilor şi pag. 46 Tabel 5.2.3-1. Fracţii principale şi caracteristicile lor pentru cantităţile de deşeuri valorificabile Staţia de Sortare ...şi pag. 48 Tabel 5.2.3-3. aferent preţurilor de vânzare a deşeurilor reciclate). Aceste venituri care ar putea acoperi costurile pentru administrarea depozitului nu sunt realiste, întrucât, pe de o parte, se raportează la o cantitate de deşeuri care este în afara controlului operatorului de depozit - cantităţi totale, structura/tip deşeu, preţ valorificare, iar, pe de altă parte, estimările prevăzute în documentaţia de atribuire sunt prezentate într-o manieră exagerat de optimistă. 5

Astfel, arată că, la nivelul judeţului, colectarea selectivă este implementată doar în proporţie redusă, astfel că este greu de crezut că reciclarea se va realiza la nivelul estimărilor din documentaţia de atribuire şi, în acelaşi timp, să se respecte graficul de venituri obţinute din reciclarea deşeurilor. În acelaşi timp, menţionează că stadiul implementării sistemului de colectare selectivă şi a cantităţilor de deşeuri reciclabile rezultate este foarte redus, informaţiile rezultând din documentaţia de atribuire. Afirmă că este dovedit faptul că sistemul de colectare selectivă se află într-un stadiu incipient, acesta operând, cu excepţia unei zone a oraşului ... (parte a zonei 3) în afara zonelor 2 şi 3 (zone de unde fracţia de deşeuri reciclabile este transferată spre staţia de sortare ...), aşadar se poate aştepta la o cantitate neglijabilă de deşeuri reciclabile transferate spre staţia de sortare ..., precum şi la perspective greu de anticipat în condiţiile în care implementarea sistemului de colectare pe 4 fracţii va fi în sarcina operatorilor de colectare şi transport care nu au fost încă stabiliţi (prin licitaţie publică) la nivelul SMID .... Structura deşeurilor luată în calcul este eronată, fiind raportată la cantităţi nerealiste (de ex. ponderea cantităţii de metal este mult exagerată), riscul nerealizării veniturilor din vânzarea de deşeuri reciclabile nu este gestionat în modelul de contract propus sau în caietul de sarcini (Anexa 9 a caietului de sarcini publicată). Apreciază că veniturile maxime ce ar putea fi obţinute din prestarea activităţilor CMID ...(preluarea şi procesarea deşeurilor prin sortare, tratare şi depozitare) se situează mult sub costurile de operare şi întreţinere a depozitului, precum şi a costurilor de formare a provizionului de închidere şi monitorizare post închidere a depozitului ecologic (celula 1). Prin urmare, afirmă că nu este sustenabilă nici sursa pentru acoperirea costurilor reale necesare pentru monitorizarea şi administratea depozitelor neconforme închise prin proiect, având în vedere următoarele considerente: - pentru monitorizarea depozitelor menţionate este prevăzut un cost total al monitorizării în cuantum de 5.000 EUR/an/depozit (pag. 14, închiderea depozitelor neconforme, caiet de sarcini), suma prezentată şi în Anexa C „Costurile de Operare si întretinere” prezentată la pag. 110 al Studiului de Oportunitate, sub titulatura de „Monitorizarea vechilor depozite de gunoi”; - activităţile de administrare ale depozitelor sunt complexe şi costisitoare, neavând sursa constituită pentru acoperirea unor astfel de costuri: anexa 7 a caietului de sarcini „Monitorizarea post închidere a depozitelor neconforme închise în cadrul proiectului; manuale de operare” unde sunt descrise cerinţele de monitorizare şi administrare cum ar fi - printre altele - şi managementul levigatului (transportare către şi neutralizare la depozitul ...operaţiuni extrem de costisitoare), pază şi întreţinerea bunurilor aferente locaţiilor respective. 6

Din calculele contestatoarei derularea contractului (profit/pierdere) prin luarea în calcul a tututor costurilor şi veniturilor disponibile (mai puţin veniturile din vânzarea deşeurilor reciclabile) arată o pierdere estimatată la 6 milioane lei pe an. Având în vedere cele de mai sus, contestatoarea apreciază că oricâte măsuri de optimizare a costurilor şi eficientizare a activităţii ar identifica şi pune în aplicare operatorul, este imposibilă gestionarea unei activităţi profitabile care să respecte cerinţele documentaţiei de atribuire. Or, veniturile din reciclarea deşeurilor (în special vânzarea deşeurilor reciclabile) sunt estimate pe baza informaţiilor din Studiul de Oportunitate (referitor la Staţia de Sortare ...- a se vedea pag. 46 Tabel 5.2.3-1. Cantități şi pag. 48 Tabel 5.2.3-3. Preţuri de vânzare) la aproximativ 6 milioane lei. Este definitoriu pentru asigurarea echilibrului contractual, inclusiv financiar al proiectului, modul în care sunt estimate şi alocate riscurile ce influenţează cuantumul Veniturilor din reciclarea deşeurilor (în special vânzarea deşeurilor reciclabile), în principal cele referitoare la: - cantitatea de materiale reciclabile colectate separat ce va fi furnizată de către operatorii de colectare şi transport la CMID ..., în vederea sortării; - structura materialelor reciclabile colectate separat ce va fi furnizată de către operatorii de colectare şi transport la CMID ...(ponderea diferitelor tipuri de materiale reciclabile în cantitatea de materiale reciclabile livrată, inclusiv ponderea materialelor nereciclabile) - în vederea sortării; - preţul de valorificare al materialelor reciclabile în piaţă. În consecinţă, apreciază că echilibrul contractual este încălcat, autoritatea contractantă raportând sustenabilitatea contractului ţinând cont de estimări şi riscuri nejustificate. În acest sens, susține că, dacă sancţiunea anulării procedurii de atribuire este mult prea severă, trebuie redefinită cel puţin Anexa nr. 9 - Administrarea riscurilor şi adăugarea unor noi prevederi în secţiunea Piaţa şi/sau efectuată modificarea corespunzătoare, creştere, a tarifelor maximale. Afirmă că matricea de repartiţie a riscurilor de proiect prezentată în caietul de sarcini la Anexa 9 - Administrarea Riscurilor nu identifică riscurile relevante ce ar putea să apară ca urmare a derulării contractului, cum ar fi (fară a repeta aspectele de risc deja menţionate la punctele precedente): - cantităţile de deşeuri ce vor fi furnizate de către Operatorii de colectare şi transport la CMID ..., în vederea prelucrării în CMID, pe fiecare flux de deşeuri în parte; - structura/compoziţia pentru fiecare flux de deşeuri în parte ce va fi furnizată de către operatorii de colectare şi transport la CMID .... Totodată, precizează că modelul contractului propus nu cuprinde, astfel cum prevede în mod expres art. 50 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007, clauze prin care să stabilească explicit modul de distribuire a riscurilor pe întreaga durată a acestuia. 7

De asemenea, consideră că echilibrul contractual este afectat în sens negativ pentru Operatorul CMID ...de subestimarea costurilor cu monitorizarea şi administrarea depozitelor neconforme închise, fără ca acesta să aibă mecanismele contractuale de gestionare a unui atare situaţii. Astfel, pe de o parte, autoritatea contractantă stabileşte în sarcina operatorului monitorizarea şi administrarea depozitelor neconforme, prin prevederile caietului de sarcini şi Anexele acestuia (Secţiunea 4 caiet de sarcini, pag. 25 şi 26, inclusiv Anexele 7 şi 8, de unde rezultă faptul că operatorul este responsabil pentru: - monitorizare, inclusiv analizele aferente, levigat, apa freatică şi de suprafaţă, biogaz; - transportul şi tratarea levigatului la staţia de tratare ...; - monitorizarea tasărilor; - inspecţia şi întreţinerea lucrărilor de închidere, inclusiv paza amplasamentelor; - întocmirea documentaţiei şi efectuarea, în baza mandatului dat de Delegatar, a demersurilor necesare obţinerii avizelor de monitorizare post- închidere pentru fiecare din cele 9 depozite care fac obiectul monitorizării post – închidere. Pe de altă parte, afirmă că autoritatea contractantă estimează doar un cost al monitorizării de 5.000 euro/depozit/an - pag. 14, închiderea depozitelor neconforme, caiet de sarcini, suma prezentată şi în Anexa C – „Costurile de Operare şi Întreţinere” prezentată la pag. 110 a Studiului de Oportunitate, sub titulatura de „Monitorizarea vechilor depozite de gunoi”. Toate costurile reale pentru îndeplinirea tuturor activităţilor prezentate mai sus sunt semnificativ mai mari, estimarea contestatoarei pe baza costurilor înregistrate cu transportul şi tratarea levigatului, monitorizarea (determinările) factorilor de mediu şi a tasărilor, precum şi cu paza (fără a lua în calcul costurile activităţilor de întreţinere lucrări de închidere) fiind de 3 milioane lei/an, luând în calcul: - cantităţile de levigat prezentate în Anexa 7 a caietului de sarcini; - distanţele de transport a levigatului către CMID ...; - costuri de prestare activităţi - pe baza experienţei Retim; De asemenea, consideră că echilibrul contractual este afectat în sens negativ pentru operatorul CMID ...şi de faptul că: - operatorul trebuie să întocmească documentaţia în baza mandatului dat de Delegatar, a demersurilor necesare obţinerii avizelor de monitorizare post - închidere pentru fiecare din cele 9 depozite care fac obiectul monitorizării post - închidere" - pag. 25, art.31 Caiet de Sarcini. ; - având în vedere faptul că operatorul nu are cunoştinţă despre proiectele de închidere a depozitelor neconforme şi că, în cazul în care ar avea, există riscul ca autoritatea de mediu să impună lucrări suplimentare (de ex: măsuri de remediere necesare în vederea obţinerii avizelor menţionate), fapt ce constituie un risc semnificativ pentru operator, cu implicarea unor costuri semnificative. 8

- calitatea lucrărilor de închidere poate aduce riscuri şi costuri suplimentare; - anexa 9 - administrarea riscurilor nu cuprinde gestionarea riscurilor mai sus menționate, operatorul neputând fi făcut responsabil pentru astfel de costuri suplimentare. În concluzie, apreciază că, pe de o parte, autoritatea contractantă nu a identificat aceste riscuri în documentaţia de atribuire, dar a raportat estimările maximale ale cantităţilor de deşeuri şi a veniturilor obţinute prin valorificarea deşeurilor reciclabile la informaţii ce nu-şi regăsesc fundamentarea în situaţia de fapt existentă la momentul actual, iar, pe de altă parte, echilibrul contractual este afectat întrucât datele furnizate în documentaţia de atribuire sunt nerealiste. Contestatoarea afirmă că autoritatea contractantă a stabilit indicatori de performanţă nerealişti ce determină, încă de la începutul contractului, impunerea penalităţilor faţă de operator sau chiar rezilierea contractului (astfel cum rezultă din cele menţionate la punctul 1.1 Anexa 12 Indicatori de performanţă: nivel şi penalităţi contractuale la caietul de sarcini, pentru activitatea de sortare/tratare). În acest sens, arată că penalităţile impuse operatorului prin documentaţia de atribuire, în cazul în care cantitatea totală valorificată raportată la cantitatea totală de deşeuri intrată în staţia de sortare nu depăşeşte procentul de 75%, sunt nejustificate întrucât această ţintă este imposibil de atins chiar şi în condiţiile în care fluxul de deşeuri (pag. 48 din Anexa 4 - Regulamentul serviciului de salubrizare pentru ..., parte integrantă a contractului) se realizează integral conform previziunii, având în vedere că acesta prevede un grad de reciclare de doar 52% (19.200 tone pentru reciclare raportat la totalul de 36.750 tone cantitate intrată în staţia de sortare ...pentru prelucrare). Rezilierea contractului într-o asemenea situaţie este deja iminentă, având în vedere faptul că este prevăzută penalitate atunci când gradul de reciclare nu depăşeşte 55%. Indiferent de cantităţile prevăzute în fluxurile de deşeuri (a căror realizare în proporţie de 100% oricum nu determină sustenabilitatea contractului), însăşi incertitudinea referitoare la cantitatea totală de deşeuri reciclabile şi la structurile pe fracţii a acestora (inclusiv a cantităţii de materiale nereciclabile incluse în această cantitate totală), arată necesitatea anulării procedurii de atribuire, iar în situaţia în care se consideră că această sancţiune este mult prea severă la modificarea documentaţiei de atribuire, în sensul înlocuirii unor astfel de indicatori de performanţă cu indicatori ce măsoară cu adevărat performanţa operatorului. Prin adresa nr. 6650/05.05.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 13983/09.05.2016, UAT ... a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţia formulată de ..., în cuprinsul căruia solicită respingerea contestaţiei. 9

În partea introductivă prezintă, succint, istoricul procedurii de atribuire criticată şi precizează că delegarea serviciului de salubrizare în cauză se face în cadrul proiectului Sistem de Management Integrat a Deşeurilor în ..., aprobat spre finanţare în cadrul POS Mediu, axa prioritară 2. De asemenea, arată că principalele elemente de infrastructură care fac obiectul concesiunii au fost realizate prin finanţare nerambursabilă acordată în condiţiile contractului de finanţare nr. 912/04.03.2014, ce stipulează că atribuirea contractelor de operare a serviciilor de gestiune a deşeurilor (colectare, transport, transfer, sortare, compostare şi depozitare) se va face ţinând cont de condiţiile prevăzute în cererea de finanţare, condiţii care au stat la baza aprobării proiectului. În referire la susţinerea contestatoarei că estimările maximale realizate în cadrul documentaţiei de atribuire sunt nerealiste, determinând nesustenabilitatea contractului şi imposibilitatea obţinerii unui profit, menționează că aceste cantităţi estimate de deşeuri şi tarifele maximale prevăzute în cadrul documentaţiei de atribuire fac parte din condiţiile prevăzute în cererea de finanţare, condiţii care au stat la baza aprobării proiectului. Prin urmare, nu este posibilă modificarea cantităţilor estimate şi a planului tarifar ca măsură corectivă. Cu privire la precizarea, în mai multe rânduri, a contestatoarei că modelul de contract publicat în documentaţia de atribuire cuprinde o serie de clauze abuzive care încalcă echilibrul contractual şi care oferă autorităţii contractante un control suplimentar şi nejustificat asupra activităţii desfăşurate, UAT ... menţionează că toate clauzele invocate ca fiind abuzive sunt prezente în modelul de contract de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare, recomandat a fi utilizat de beneficiarii de finanţare din axa 2 a POS Mediu de către autoritatea de management, fiind disponibil pe site-ul http:// www.posmediu.ro/ axaprioritara2, secţiunea Documentele de atribuire aferente serviciului de salubritate. Prevederea privind avizul Delegatarului dat contractelor de valorificare a deşeurilor reciclabile este prevăzută în modelul de contract la art. 8 alin. 1 lit. m. În acelaşi timp, arată că prevederea privind obligativitatea respectării avizului menţionat la art. 8 se regăseşte şi în modelul de contract la art. 26 alin. 3. Prin urmare, precizează că a plecat de la premisa că atât delegatul, cât şi delegatarul vor executa contractul cu bună credinţă, spre deosebire de contestatoare care prezumă reaua-credinţă a delegatarului, manifestată sub forma refuzului nejustificat de a aviza respectivele contracte. În acelaşi sens, arată că, în contextul delegării serviciului de salubrizare care face obiectul procedurii, ca parte a implementării sistemului de management integrat a deşeurilor în ..., delegatul are o responsabilitate directă în atingerea ţintelor asumate cu privire la valorificarea deşeurilor reciclabile, scopul avizării nefiind acela de a conferi delegatarului un control nejustificat şi abuziv, ci este de a permite acestuia 10

o cât mai bună monitorizare a modului de executare a contractului şi de atingere a indicatorilor de performanţă stabiliţi, indicatori care transpun ţintele asumate de delegatar ca beneficiar al finanţării nerambursabile. Consideră că nu se află în situaţia încălcării dispoziţiilor art. 51 şi 53 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007. În referire la prevederea privind obligativitatea introducerii unor clauze de transfer către autoritatea contractantă, în contractele care depăşesc un anumit prag valoric (250.000 lei), prezentă în modelul de contract recomandat de autoritatea de management a POS Mediu şi formulată ca atare la art. 26 alin. (1), arată că, în cazul în care contractul dintre delegatar şi delegat încetează, diversele contracte cu terţi pot fi preluate şi derulate în continuare pentru bunul mers al activităţii serviciului public, iar dacă aceste contracte nu vor fi preluate de către delegatar, se va pierde timp inutil cu proceduri de încheiere a unor noi contracte de service, furnizări de piese pentru echipamente, de preluare a materialelor reciclate, asigurarea continuităţii serviciului public fiind pusă în pericol. Cu privire la obligativitatea avizării contractelor încheiate de delegat cu afiliaţii, prevăzută în modelul de contract menţionat la art. 26 alin. (2), autoritatea contractantă afirmă că raţiunea prezenţei unei astfel de prevederi este aceea a transparenței, întrucât este vorba în final de prestarea unui serviciu public a cărui finanţare este asigurată din bani publici. Prin urmare, apreciază că prevederea este extrem de benefică, atât pentru delegat, care scapă de suspiciunea încheierii unor contracte oneroase, cât şi pentru delegatar care poate oricând să demonstreze Referitor la garantarea neproducerii unui eveniment de încălcare a obligaţiilor delegatului - art. 51 alin (1) lit. g) din draft contract, pe care îl citează, autoritatea contractantă afirmă că scoaterea din context a prevederii de la lit. g) induce ideea unei prevederi excesive şi asumarea de către delegat a unei obligaţii imposibile, care, în fapt, se referă strict la nemodificarea aspectelor privind situaţia legală şi capacitatea prezentă şi viitoare a delegatului de a executa contractul. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatoarei că documentaţia de atribuire limitează piaţa de vânzare a deşeurilor reciclabile doar către operatorii economici din ..., cum e prevăzut la pag. 12 din caietul de sarcini, UAT ... menţionează că cerinţa respectivă a fost preluată din Studiul de Fezabilitate, parte integrantă a Aplicaţiei de finanţare şi, respectiv, a documentelor Anexă la Contractul de Finanţare, prin care a obţinut fonduri nerambursabile de la Uniunea Europeană. Cerinţa criticată nu a fost introdusă în respectivele documente ca o restricţie de piaţă, ci a fost introdusă în ideea obţinerii unor preţuri cât mai avantajoase pentru delegatar, având în vedere faptul că preţul transportului asigurat de un terţ de pe raza judeţului ... este mai scăzut decât preţul transportului asigurat de un terţ aflat la distanţă mai mare. Aşadar, cerinţa nu este una restrictivă, ci una care să asigure venituri cât mai mari pentru materialele reciclabile vândute. 11

Totuşi, pentru a demonstra buna credinţă şi faptul că nu există nicio intenţie a delegatarului de a dirija reciclabilele către anumiţi operatori economici zonali, cum pe nedrept sugerează contestatoarea, autoritatea contractantă afirmă că va proceda la efectuarea următoarei măsuri corective, care va fi adusă la cunoştinţa potenţialilor participaţi la procedură prin publicare în SEAP, reformulând ultimul alineat al pag. 12 din caietul de sarcini astfel: Fracţiile generate în staţiile de sortare sunt relativ curate, deoarece au fost colectate separat de fracţia biodegradabilă. Acestea vor fi transportate la companii de reciclare existente. În referire la observaţiile contestatoarei potrivit cărora tarifele maximale, respectiv cantităţile maximale de deşeuri reciclabile, sunt nerealiste, nesustenabile, nu reflectă realitatea costurilor de operare, UAT ... arată că tarifele maximale au fost stabilite în conformitate cu prevederile planului de evoluţie a tarifelor aferente Proiectului Sistem de management integrat al deşeurilor în ..., care constituie anexa nr. 3 la Ordinul nr. 168/2014 emis de ministrul Mediului şi Schimbărilor Climatice privind aprobarea finanţării proiectului, respectiv anexa nr. 1.4 la contractul de finanţare nr. 912/04.03.2014. Autoritatea contractantă apreciază că realizarea unui raport de expertiză tehnică îmbracă, de fapt, forma unei revizuiri parţiale a studiului de fezabilitate şi a analizei cost - beneficiu, documente care fac parte din proiect şi care au stat la baza obţinerii finanţării nerambursabile în vederea realizării proiectului. În ceea ce priveşte susţinerea contestatoarei potrivit căreia documentaţia de atribuire pusă la dispoziţie de către autoritatea contractantă nu permite asigurarea echilibrului contractual, UAT ... arată că: - în susţinerile privind gradul foarte scăzut al colectării selective ca şi cauză a lipsei de realitate a veniturilor potenţiale ale operatorului CMID, contestatoarea se raportează în mod eronat la prevederile caietului de sarcini, care descriu starea sistemului de colectare anterior implementării proiectului Sistem de management integrat al deşeurilor în ..., deoarece Secţiunile 2 şi 3 ale capitolului 3 din caietul de sarcini descriu obiectivele şi ţintele colectării, respectiv infrastructura proiectată pentru managementul deşeurilor, infrastructură finalizată la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire contestată. - toate cantităţile menţionate în caietul de sarcini ca punct de plecare a estimării veniturilor se raportează la anul 2016 ca an de referinţă, însă la momentul înaintării contestaţiei, documentaţiile de atribuire aferente delegării contractelor de colectare şi transport în cele patru zone în care este împărţit ... sunt în curs de finalizare, fiind de aşteptat ca sistemul de colectare separată şi transport separat a deşeurilor, ca premisă a generării de venituri pentru operatorul CMID la nivelul prevăzut în documentaţia de atribuire, să devină funcţional în perioada următoare. Aşadar, compoziţia deşeurilor reciclabile şi ponderea fiecărui material reciclabil, aşa cum au 12

fost extrase din SF şi prezentate în caietul de sarcini, sunt realiste, însă în staţiile de sortare intră toate tipurile de deşeuri reciclabile, iar în cazul metalului, pe lângă deşeurile de ambalaje, care reprezintă o pondere scăzută, mai intră şi alte tipuri de deşeuri din metal, care au greutate, toate acestea ridicând ponderea metalului în compoziţia deşeurilor reciclabile la aproximativ 20%. În consecinţă, ponderea deşeurilor reciclabile şi, în speţă, a metalului, astfel cum a fost prezentată în caietul de sarcini la pag. 12 (aprox. 8%), este de departe foarte acoperitoare şi nu poate fi invocat faptul că ponderea cantităţii de metal este mult exagerată, cum a invocat contestatoare. Explicaţia este valabilă şi pentru restul de materiale reciclabile, care nu se rezumă doar la ambalaje. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatoarei că riscul nerealizării veniturilor din vânzarea de deşeuri reciclabile nu este gestionat în modelul de contract propus sau în caietul de sarcini (anexa 9 la caietul de sarcini), autoritatea contractantă citează din preambulul anexei nr. 9 la caietul de sarcini. În referire la afirmaţia contestatoarei că veniturile maxime ce ar putea fi obţinute din prestarea activităţilor CMID ...se situează mult sub costurile de operare şi întreţinere a depozitului şi a costurilor de formare a provizionului de închidere şi monitorizare post închidere a depozitului ecologic (celula 1), UAT ... precizează încă o dată faptul că veniturile maximale ce ar putea fi obţinute din prestarea activităţilor CMID ...sunt în conformitate cu cantităţile şi tarifele maximale stabilite conform documentelor invocate anterior pentru activităţile aferente operării CMID .... Referitor la costurile aferente monitorizării depozitelor neconforme închise prin proiect, autoritatea contractantă menţionează că acestea au fost stabilite în conformitate cu prevederile Analizei Cost Beneficiu, anexă a contractului de finanţare nr. 912/04.03.2014. Cu privire la observaţiile contestatoarei privind costurile şi veniturile disponibile, autoritatea contractantă afirmă că au fost stabilite în conformitate cu prevederile planului de evoluţie a tarifelor aferente proiectului, ce constituie anexa nr. 3 la Ordinul nr. 168/14.02.2014 emis de ministrul Mediului şi Schimbărilor Climatice, privind aprobarea finanţării proiectului Sistem de management integrat al deşeurilor în ..., respectiv anexa nr. 1.4 la contractul de finanţare nr. 912/04.03.2014, cât şi în conformitate cu prognoza/proiecţia de generare a deşeurilor în ... (prognoză realizată pe o perioadă de 30 ani, cum prevede contractul de finanţare). Arată că, în contextul în care delegarea prin concesiune a gestiunii serviciului de operare şi administrare a CMID ...este realizată în cadrul proiectului Sistem de management integrat al deşeurilor în ..., ca o condiţie obligatorie, nu poate realiza delegarea în alte circumstanţe decât cele prevăzute prin proiect. 13

Totodată, apreciază că toate cantităţile estimate de deşeuri şi tarifele maximale care fac obiectul unei multitudini de susţineri din cuprinsul contestaţiei (punctele 71-80) fac parte din aceste condiţii prevăzute în cererea de finanţare, condiţii care au stat la baza aprobării proiectului şi care nu pot fi modificate. Referitor la precizările contestatoarei de la punctele 81-90 din cuprinsul contestaţiei, autoritatea contractantă precizează că sistemul de colectare implementat prin SMID este un sistem de colectare selectivă a deşeurilor, ce asigură o calitate superioară a materialelor reciclabile colectate separat. Astfel, deşeurile vor fi colectate separat pe 4 fracţii, dintre care 3 fracţii uscate de materiale reciclabile hârtie şi carton, plastic şi metal şi sticlă, fracţii care prin valorificare aduc venituri operatorului CMID. În plus, cantităţile de materiale reciclabile însemnate vor rezulta şi din operarea staţiei de tratare mecano-biologică a CMID, care, de asemenea, vor putea fi valorificate. În ceea ce priveşte restabilirea echilibrului financiar, în cazul nerealizării cantităţilor de deşeuri estimate, la art. 10 alin. (5) din contract se specifică că Tarifele vor fi modificate sau ajustate în conformitate cu metodologia aplicabilă, adoptată de Autoritatea de Reglementare, iar Ordinul nr. 109/2007 al preşedintelui ANRSC stabileşte circumstanţele în care pot surveni modificări ale tarifelor, inclusiv în condiţiile în care survin modificări ale cantităţilor care au stat la baza stabilirii tarifelor ofertate. În referire la afirmaţia contestatoarei privind faptul că estimările efectuate în Studiul de oportunitate şi preluate în caietul de sarcini au la bază studii efectuate în urmă cu 64 de ani, UAT ... susţine că este mai mult decât nefondată, deoarece premisele de calcul din Studiul de oportunitate şi din Caietul de sarcini sunt cele preluate din Studiul de Fezabilitate, iar elaboratorul acestuia s-a bazat pe date actuale la data realizării studiului de fezabilitate şi Aplicaţiei de finanţare, preluate de la Agenţia de Protecţie a Mediului şi din declaraţiile operatorilor de salubritate din .... În ceea ce priveşte afirmaţia contestatoarei că echilibrul contractual este afectat în sens negativ de faptul că operatorul are în sarcină întocmirea documentaţiei şi efectuarea, în baza mandatului dat de delegatar, a demersurilor necesare obţinerii avizelor de monitorizare post - închidere pentru fiecare din cele 9 depozite care fac obiectul monitorizării post -închidere, ceea ce ar induce costuri şi riscuri suplimentare pentru delegat, UAT ... precizează că obligaţia de întocmire a documentaţiei şi de efectuare a demersurilor necesare obţinerii avizelor menţionate la art. 31 din caietul de sarcini este de diligenţă administrativă, nu de efectuare de lucrări de remediere sau de lucrări suplimentare, aceste obligaţii revenind executanţilor lucrărilor de închidere în perioada de garanţie post- executare. Cu privire la afirmaţia contestatoarei că au fost stabiliți indicatori de performanţă nerealişti pentru activitatea de sortare/tratare, ce determină încă de la începutul contractului impunerea penalităţilor faţă de operator 14

sau determină chiar rezilierea contractului, autoritatea contractantă menţionează că aceşti indicatori au fost stabiliţi pentru staţia de sortare de minim 75% (Anexa 1, tabelul 2, punctele 1.1, 1.2, 1.3 şi 1.4) şi sunt realişti, având in vedere faptul că, în fracţia uscată de materiale reciclabile, acestea reprezintă minimum 75% . În plus, arată că în Anexa 1, tabelul 2, Indicatori de performanţă, a specificat că La punctele 1.1, 1.2, 1.3 si 1.4 în primul an se poate accepta între 52-60%, adică se acceptă indicatori de performanţă cu mult diminuaţi, tocmai pentru a da posibilitate operatorului CMID să îşi regleze optimizarea procesului de sortare şi să se evite o reziliere a contractului, datorată neatingerii indicatorilor de performanţă menţionaţi. Totodată, autoritatea contractantantă arată că modifică Indicatorul de performanţă criticat, eficienţa în sortare pentru staţia de sortare, de la minim 75% la minim 70%, şi prezintă integral noul tabelul 2 - Indicatori de performanţă suplimentari pentru activitatea de operare a staţiilor de transfer, a staţiilor de sortare, a staţiei pentru TMB/ biostabilizare. De asemenea, menţionează că, în Anexa 12 - Indicatori de performanţă nivel şi penalităţi contractuale - pentru activitatea de sortare/tratare, valoarea aferentă indicatorului Eficienţa în sortare pentru staţia de sortare se modifică de la minim 75 % la minim 70 % şi prezintă tabelul corespunzător, precizând că măsurile corective vor fi aduse la cunoştinţa potenţialilor participanţi la procedură, prin publicare în SEAP. În concluzie, apreciază că prevederile documentaţiei de atribuire nu contravin prevederilor legale în materia achiziţiilor publice sau celor privind reglementarea serviciului de salubrizare şi consideră că a explicat suficient de clar condiţionalităţile date de prevederile contractului de finanţare, care impun stabilirea circumstanţelor delegării, în conformitate cu prevederile aplicaţiei de finanţare, analizei cost-beneficiu, studiului de fezabilitate şi a restului documentelor privind proiectul Sistem integrat de management al deşeurilor în .... Cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 15709/23.05.2016, ... a depus note scrise. Cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 16119/26.05.2016, autoritatea contractantă a răspuns la notele scrise depuse de contestatoare. Cu adresele înregistrate la Consiliu sub nr. 16374/30.05.2016 și 16409/30.05.2016, ... a depus note scrise, în completarea celor formulate anterior, aducând în discuție răspunsurile la clarificări publicate în SEAP de achizitoare. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: UAT ... a iniţiat procedura de licitaţie deschisă, în vederea încheierii contractului de concesionare având ca obiect Delegarea gestiunii serviciului de operare şi administrare a Centrului integrat de management al deşeurilor (CMID) ...constând din facilităţile create prin proiect (staţie de sortare, staţie de tratare mecano-biologică, depozit conform) şi 15

monitorizarea post-închidere a depozitelor de deşeuri neconforme închise prin proiect, prin publicarea în SEAP a anunţului de concesionare nr. 2812/06.04.2016. Din informaţiile anunţului, rezultă că valoarea estimată a contractului de concesionare ce urmează a se încheia este de 175.536.161,99 lei, fără TVA. Data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită inițial pentru 31.05.2016, decalată ulterior la 14.06.2016. Nemulţumită de conţinutul documentaţiei de atribuire postată de autoritatea contractantă în SEAP, respectiv a prevederilor caietului de sarcini, ... a înaintat contestaţia de faţă. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii a fost respins ca nefondat prin decizia nr. ...S/.../... din 25.04.2016. Trecând la soluționarea fondului contestației, Consiliul constată că, în modelul de contract, la art. 8 lit. n) s-a prevăzut, printre obligațiile delegatului: să vândă Deșeurile Reciclabile, rezultate din sortare sau alte activităţi de tratare, la cel mai bun preţ; toate aceste contracte privind vânzarea Deșeurilor Reciclabile trebuie încheiate cu avizul conform prealabil al Delegatarului. De asemenea, la art. 26 alin. (3) s-a prevăzut: Delegatul va respecta avizul conform emis de Delegat pentru toate contractele pe care le încheie pentru vânzarea Deșeurilor Reciclabile, conform Articolului 8 (“Obligaţiile Delegatului”) din prezentul Contract. Se observă, așadar, că, astfel cum a susținut și societatea contestatoare, achizitoarea impune un control suplimentar pentru contracte încheiate de delegat pentru vânzarea deșeurilor reciclabile. O astfel de ingerință nu a fost justificată de autoritatea contractantă, scopul urmărit, respectiv acela de a se permite delegatarului o cât mai bună monitorizare a modului de executare a contractului și de atingere a indicatorilor de performanță stabiliți, nu se poate aprecia că este atins prin impunerea avizării, de către delegatar, a contractelor încheiate de delegat cu terții. Potrivit art. 51 alin. (2) din Norma de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 71/2007, Clauzele contractuale trebuie să prevadă dreptul concedentului de a verifica îndeplinirea cerinţelor de performanţă şi calitate a activităţilor realizate de concesionar, asigurându-se în acest sens inclusiv dreptul de a verifica documente relevante cu privire la aceste aspecte, iar potrivit art. 53 Concesionarul are dreptul de a încheia contracte cu terţii pentru asigurarea şi valorificarea exploatării bunurilor, activităţilor şi serviciilor care fac obiectul concesiunii. Față de dispozițiile legale invocate și de cele reținute, nefiind justificată impunerea avizului în discuție, Consiliul va obliga autoritatea contractantă să elimine din cuprinsul articolelor 8 lit. n) și art. 26 alin. (3) din modelul de contract obligația avizării de către delegatar a contractelor încheiate de delegat pentru vânzarea deșeurilor reciclabile. 16

Cel mult, în cazul în care apreciază necesar, autoritatea contractantă pentru atingerea scopului urmărit, de a asigura o bună monitorizare a modului de executare a contractului și de atingere a indicatorilor de performanță stabiliți, poate impune anumite clauze care să nu presupună o ingerință a sa în contractele încheiate de operatorul economic cu terțe persoane. Vizavi de clauza prevăzută la art. 26 alin. (1) din modelul de contract [Toate contractele a căror valoare depăşeşte suma de 250.00 lei încheiate de către Delegat după data intrării în vigoare trebuie să includă o clauză care să stipuleze în mod expres că Delegatarul are dreptul să preia şi să continue astfel de contracte care sunt încă în vigoare la Data Încetării prezentului Contract, indiferent de modul în care ar fi încetat acesta şi indiferent dacă această preluare constituie o cesiune sau o novaţie a acestora. Delegatul va notifica Delegatarului despre toate aceste contracte şi le va furniza copii ale acestor contracte imediat după semnarea acestora de către Delegat.], Consiliul constată că, astfel cum a susținut și societatea contestatoare, autoritatea contractantă impune clauze pentru contractele încheiate ulterior de către delegat, aspect nejustificat și nici permis. Faptul că se urmărește păstrarea unei continuități a serviciului public nu înseamnă că achizitoarea are dreptul de a impune respectarea anumitor clauze în contracte în care nu va fi parte. După cum se arată și în contestație, autoritatea contractantă condiționează, prin contractul de delegare, încheierea unor contracte independente dintre delegat și terți, condiționarea ce conduce la încălcarea principiului forței obligatorii a contractului. Astfel fiind, autoritatea contractantă va fi obligată să elimine din modelul de contract clauza de la art. 26 alin. (1), referitoare la dreptul delegatarului de a prelua și continua contractele vizate de respectivul articol. În ce privește prevederile art. 26 alin. (2) din modelul de contract [Toate contractele sau înțelegerile de orice fel ce vor fi încheiate între Delegat şi un Afiliat trebuie, indiferent de valoarea sau durata lor, să fie încheiate, cu aprobarea Delegatarului, pe o bază strictă şi în termeni comerciali (această aprobare nefiind reţinută sau întârziată în mod nejustificat). Orice nerespectare de către Delegat a prevederilor prezentului alineat va constitui o încălcare a prezentului Contract de către Delegat, iar Delegatarul va fi îndreptăţit să rezilieze Contractul conform Articolului 38 (“Rezilierea Contractului”).] rămân valabile cele mai sus reținute, autoritatea contractantă neputând condiționa încheierea contractelor de către delegat cu afiliații de aprobarea sa. Necesitatea respectării principiului transparenței la care face referire autoritatea contractantă nu îi poate da dreptul de a condiționa încheierea de către delegate a contractelor cu afiliații numai cu aprobarea sa. Astfel fiind, achizitoarea va fi obligată să elimine prevederile art. 26 alin. (2) din modelul de contract. 17

Referitor la conținutul art. 51 alin. (1) lit. g) din modelul de contract [Fără a aduce atingere oricăror garanţii sau condiţii prevăzute de Lege și în plus faţă de orice alte declaraţii și garanţii acordate prin clauzele prezentului Contract, Delegatul declară şi garantează Delegatarului că cele stipulate în prezentul Articol sunt declaraţii corecte şi complete la Data Semnării şi că vor fi corecte şi complete la Data Începerii Contractului, precum şi pe toată Durata Contractului şi vor rămâne astfel după Data Încetării: g) Nu s-a produs şi nu se va produce nici un eveniment care ar putea constitui o încălcare a obligaţiilor Delegatului şi care ar putea duce la încetarea prezentului Contract.], ca și în cazul celorlalte clauze mai sus analizate, se constată introducerea unei clauze nejustificate. Astfel cum a susținut și contestatoarea, declarația referitoare la faptul că nu s-a produs și nu se va produce niciun eveniment care ar putea constitui o încălcare a obligațiilor delegatului nu se justifică, în contextul în care există prevăzute sancțiuni pentru nerespectarea obligațiilor contractuale. Operatorii economici nu pot fi obligați să dea declarații în referire la producerea unui eveniment viitor și, mai mult de atât, asumarea unei astfel de obligații este lipsită de efect, în condițiile în care delegatul răspunde pentru încălcarea obligațiilor sale. Față de cele constatate, Consiliul constată că se impune eliminarea prevederii de la lit. g) art. 51 din modelul de contract. În ce privește critica adusă prevederilor de la pag. 12 din caietul de sarcini, referitoare la transportul fracțiilor generate în stațiile de sortare la companiile existente și în funcțiune din ..., Consiliul constată că, prin punctul său de vedere, autoritatea contractantă a luat următoarea măsură corectivă: ”Fracțiile generate în stațiile de sortare sunt relativ curate, deoarece au fost colectate separat de fracția biodegradabilă. Acestea vor fi transportate la companiile de reciclare existente”. Întrucât măsura corespunde solicitărilor contestatoarei, Consiliul va obliga achizitoarea să publice în SEAP respectiva măsură corectivă luată, pentru a fi adusă la cunoștința operatorilor economici. Referitor la susținerea că nu se permite asigurarea echilibrului contractual, întrucât sistemul de colectare este într-un stadiu incipient și structura deșeurilor luată în calcul este eronată, Consiliul constată că autoritatea contractantă a justificat informațiile puse la dispoziție, prin faptul că sunt în curs de finalizare documentațiile de atribuire aferente delegării contractelor de colectare și transport, fiind de așteptat ca sistemul de colectare separată și transport separat al deșeurilor să devină funcțional în perioada următoare. De asemenea, au fost aduse justificări și sub aspectul ponderii stabilite pentru metal (aprox. 8%), justificări ce nu pot fi ignorate, câtă vreme s-a avut în vedere că, pe lângă deșeurile din ambalaje, intră și alte tipuri de deșeuri din metal cu o greutate mai mare (de ex: veselă de bucătărie din metal; mobilier metalic, calorifere, lustre, hote etc). 18

În ce privește critica vizând faptul că riscul nerealizării veniturilor din vânzarea de deșeuri reciclabile nu este gestionat în modelul de contract, Consiliul constată că, în caietul de sarcini, anexa 9, s-au prevăzut următoarele: Riscurile aferente exploatării Serviciului, astfel cum acestea sunt prevăzute în cuprinsul art. 49 din H.G. nr.71/2007 sunt preluate integral de Delegat. a) Riscul de disponibilitate, respectiv nerespectarea indicatorilor de performanţă şi calitate ai serviciului pe întreaga durată a contractului; b) Riscul de piaţă în condiţiile în care indicatorii de performanţă şi calitate sunt integral respectaţi, respectiv: - Neîncasarea tarifelor pentru serviciul prestat; - Venituri sub proiecţiile financiare ca urmare a reducerii preţurilor şi/sau a reducerii cererii datorită concurenţei; - Venituri sub proiecţiile financiare ca urmare a schimbărilor demografice şi reducerii prestaţiilor contractuale; - Diminuarea în termeni reali a veniturilor preconizate din oricare alte motive neprevizionate. Potrivit art. 49 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007 (1) Scopul principal al contractului este să asigure, pe baza unei gestionări optime, efectuarea la un nivel corespunzător a activităţilor, la preţuri accesibile pentru utilizatorii finali, precum şi întreţinerea şi dezvoltarea oricăror bunuri de retur încredinţate concesionarului pentru efectuarea respectivelor activităţi. În acest sens, indiferent de modul de distribuire a riscurilor, modul de recuperare a costurilor de către concesionar trebuie stabilit astfel încât să îl determine pe acesta să depună toate diligenţele necesare pentru reducerea costurilor respective. (2) Modul în care se realizează recuperarea costurilor de către concesionar trebuie să includă, în mod obligatoriu, preluarea celei mai mari părţi din riscurile exploatării aferente contractului de concesiune de lucrări publice sau de concesiune de servicii. (3) În sensul prevederilor alin. (2), riscul exploatării este constituit din: a) riscul de disponibilitate, respectiv nerespectarea unor parametri de performanţă şi calitate ai construcţiei/serviciului, clar determinaţi şi măsurabili, pe întreaga durată de viaţă a proiectului; b) riscul de piaţă, respectiv neîntrebuinţarea de către utilizatorii finali a rezultatului lucrărilor executate/serviciilor puse la dispoziţia acestora, în condiţiile în care parametrii de performanţă şi calitate sunt integral respectaţi. (4) Concedentul nu se obligă la plata niciunei sume de bani dacă prin contract se stabileşte faptul că riscul de exploatare este preluat integral de concesionar. În cazul în care contractul conţine clauze în acest sens, concedentul are dreptul de a primi şi o redevenţă care poate fi stabilită la un nivel fix sau într-un anumit procent din cuantumul veniturilor încasate de concesionar de la beneficiarii finali ca urmare a activităţilor realizate. (5) Fără a afecta prevederile art. 3, în cazul în care riscul de exploatare este distribuit între concedent şi concesionar, prin contractul de concesiune de lucrări publice sau de concesiune de servicii trebuie să se stabilească în mod explicit contribuţia financiară a concedentului pe parcursul derulării contractului, precum şi alte angajamente ale acestuia, ca sprijin complementar. Art. 50. - (1) Contractul de concesiune de lucrări publice sau de concesiune de servicii trebuie să cuprindă clauze prin care se stabileşte în mod explicit modul de distribuire a riscurilor pe întreaga durată a acestuia. (2) Concedentul nu are dreptul ca, pe parcursul îndeplinirii contractului de concesiune de lucrări publice sau de concesiune de servicii, să accepte sau să solicite modificări ale 19

clauzelor contractuale care ar avea ca efect o diminuare a responsabilităţilor concesionarului în asemenea măsură încât cea mai mare parte a riscurilor să fie redistribuită concedentului. Față de prevederile legale invocate și de cele ale caietului de sarcini, ținând seama de faptul că, în modelul de contract, nu au fost incluse prevederi referitoare la preluarea riscurilor, inclusiv a riscului privind nerealizarea veniturilor din vânzarea deșeurilor reciclabile, și clauze care să prevadă modul de distribuire a riscurilor, Consiliul va obliga autoritatea contractantă că completeze modelul de contract cu clauze vizând preluarea riscurilor și modul de distribuire s riscurilor, cu respectarea prevederilor art. 49 și 50 din Hotărârea Guvernului nr. 71/2007. Potrivit art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2006 Tarifele aprobate trebuie să conducă la atingerea următoarelor obiective: a) asigurarea prestării serviciului de salubrizare la nivelurile de calitate şi indicatorii de performanţă stabiliţi de către autorităţile administraţiei publice locale sau, după caz, de asociaţiile de dezvoltare intercomunitară prin caietul de sarcini, regulamentul serviciului şi prin contractele de delegare a gestiunii; b) realizarea unui raport calitate-cost cât mai bun pentru serviciul de salubrizare prestat pe perioada angajată şi asigurarea unui echilibru între riscurile şi beneficiile asumate de părţile contractante; c) asigurarea funcţionării eficiente a serviciului de salubrizare şi a exploatării bunurilor aparţinând domeniului public şi privat al unităţilor administrativ-teritoriale, afectate serviciului de salubrizare, precum şi asigurarea protecţiei mediului. Potrivit art. 11 din Norma metodologică de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, aprobate prin Ordinul președintelui ANRSC nr. 109/2007, la stabilirea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare trebuie avută în vedere și o cotă de profit. Astfel cum arată și contestatoarea, riscurile ce influențează cuantumul veniturilor din reciclarea deșeurilor sunt și cele privind: - cantitatea de materiale reciclabile colectate separat ce va fi furnizată de către operatorii de colectare şi transport la CMID ..., în vederea sortării; - structura materialelor reciclabile colectate separat ce va fi furnizată de către operatorii de colectare şi transport la CMID ...(ponderea diferitelor tipuri de materiale reciclabile în cantitatea de materiale reciclabile livrată, inclusiv ponderea materialelor nereciclabile) în vederea sortării; - preţul de valorificare al materialelor reciclabile în piaţă. Autoritatea contractantă trebuie să includă în anexa 9 – Administrarea riscurilor, riscurile mai sus enumerate ce pot influența cuantumul veniturilor. Faptul că, la art. 10 alin. (5) din modelul de contract, s-a prevăzut că ”Tarifele vor fi modificate sau ajustate în conformitate cu metodologia 20

aplicabilă, adoptată de Autoritatea de Reglementare”, nu înseamnă că au fost acoperite riscurile rezultate din derularea contractului. Într-adevăr, astfel cum arată și contestoarea, în anexa D a Studiului de oportunitate au fost prezentate valorile proiectate pentru perioada 2012-2040, în Studiul de oportunitate au fost luate ca referință informații aferente anului 2011, iar estimările nu au putut fi bazate pe o istorie a colectării selective a deșeurilor reciclabile în ..., prin urmare, nu pot fi eliminate riscurile de natura celor enumerate. Referitor la faptul că există riscul ca autoritatea de mediu să impună lucrări suplimentare și calitatea lucrărilor de închidere poate aduce riscuri și costuri suplimentare, Consiliul reține că, astfel cum a explicat autoritatea contractantă în punctul său de vedere, obligația de întocmire a documentației și de efectuare a demersurilor necesare obținerii avizelor menționate la art. 31 din caietul de sarcini nu presupune și executarea lucrărilor de remedire sau a lucrărilor suplimentare, acestea revenind executanților lucrărilor de închidere în perioada de garanție post- executare. Potrivit art. 31 din caietul de sarcini Operatorul are obligația de a desfășura activitatea de monitorizare post – închidere a depozitelor neconforme existente în ..., închise prin proiect, inclusiv transportul levigatului colectat pentru a fi epurat la statia de epurare cu osmoza inversa a depozitului Barcea Mare. Cade în sarcina operatorului întocmirea documentației și efectuarea, in baza mandatului dat de Delegatar, a demersurilor necesare obținerii avizelor de monitorizare post-inchidere pentru fiecare din cele 9 depozite care fac obiectul monitorizării post – închidere. Se poate observa că delegatul va efectua demersurile pentru obținerea avizelor de monitorizare, nu va executa lucrările de închidere, astfel că riscurile invocate de contestatoare referitoare la calitatea lucrărilor de închidere nu pot fi identificate. De asemenea, măsurile de remediere necesare în vederea obținerii avizelor, în cazul în care se impune executarea de lucrări suplimentare, nu pot fi considerate riscuri necesar a fi incluse în anexa 9 – Administrarea riscurilor, sarcina operatorului economic fiind de efectuare, în baza mandatului delegatarului, a demersurilor pentru obținerea avizelor, unele măsuri de remediere care ar putea apărea, separat de faptul că nu există o certitudine sub aspectul apariției lor, nu pot determina un risc la nivelul celor necesar a fi incluse în anexă. Vizavi de măsura corectivă de diminuare a valorii aferente indicatorului Eficiență în sortare pentru stația de sortare [Cantitatea totala de deseuri trimise la valorificare raportat la cantitatea totala de deseuri intrata in statia de sortare] de la 75% la 70%, Consiliul constată că, prin concluziile scrise, societatea contestatoarea a arătat că nu este de acord cu măsura luată, impunându-se un procent inferior celui de 52%, reprezentând procentul din cantitatea de deșeuri colectată și transportată la Stația de sortare ...în vederea sortării. Consilul reține, de asemenea, că autoritatea contractantă a prevăzut că, la punctele 1.1, 1.2, 1.3 si 1.4 în primul an poate accepta între 52 - 21

60%, dar cu realizarea țintelor de reciclare și valorificare stabilite pentru anul 2016 și cuprinse în Anexa 4. Se poate, așadar, observa că achizitoarea a acceptat o diminuare a eficienței în sortare de 70%, ceea ce este un procent care poate fi considerat acceptabil, având în vedere că s-a acceptat diminuarea până la 52% în primul an. Având în vedere perioada contractuală (10 ani) și faptul că, în raportările sale, petenta nu a luat în considerare modificările favorabile care vor putea interveni urmare a implementării sistemului integrat de gestionare a deșeurilor, o diminuare a procentului, astfel încât acesta să fie inferior celui de 52% acceptat pentru primul an de contract, nu poate fi admisă. Mai mult decât atât, societatea contestatoare nu a demonstrat că este iminentă rezilierea contractului întrucât gradul de reciclare nu va depăși 52%. În privința tarifelor maximale, respectiv a cantităților maximale, apreciate ca fiind nerealiste, tarifele nereflectând realitatea costurilor de operare, în analiza sa Consiliul a avut în vedere susținerile din contestație, dezvoltate pe larg prin notele scrise, și documentele anexate contestației și notelor scrise. Din ansamblul susținerilor și a probelor depuse, se poate observa cu ușurință că societatea contestatoare a avut o abordare diferită în calculele sale de cea avută în documentele care au stat la baza documentației de atribuire. Contestatoarea a prezentat calcule detaliate și a dezvoltat abordările urmărite pe un număr considerabil de pagini, însă înlăturarea calculelor autorității contractante s-a consolidat pe o altă bază decât cea a achizitoarei. Într-adevăr, astfel cum a susținut aceasta, studiile făcute de autoritatea contractantă au fost efectuate pe estimări din ultimii patru ani și cu luarea în considerare a unor tarife din anul 2011, însă sub acest aspect trebuie ținut seama de faptul adus în discuție de achizitoare că datele din proiect (Studiu de fezabilitate, Aplicație de finanțare, Analiza Cost Beneficiu) preluate în Studiul de oportunitate și documentația de atribuire fac referire la perioadele din elaborarea proiectului. Proiectul fiind inițiat într-o perioadă anterioară celei de demarare a procedurii (2010-2013), în mod firesc, datele cuprinse în documentele de finanțare au fost cele din perioada respectivă. Pe de altă parte, în estimările efectuate, autoritatea contractantă a avut în vedere implementarea în viitor a unui sistem de management integrat, sistem care nu a fost implementat până la data demarării procedurii, prin urmare, estimările nu puteau fi efectuate pe baza unor date existente la nivelul anilor 2014 și 2015, având în vedere perioada contractuală. În calculele efectuate, contestatoarea, separat de faptul că are o abordare diferită de cea a autorității contractante și are în vedere propria 22

sa organizare și propriile sale cheltuieli, subliniază în repetate rânduri că datele utilizate de achizitoare nu au fost ”reale”, fiind incorect estimate. Or, aceasta din urmă a urmărit estimarea cantităților pe baza unor analize efectuate în cadrul proiectelor, cu luarea în considerare a modificărilor ce vor interveni urmare a parcurgerii etapelor pentru colectarea selectivă a deșeurilor. Societatea contestatoare critică tarifele și informațiile puse la dispoziție de organizatoarea procedurii, prin prisma propriilor sale calcule, fără a ține seama și de eventuale aspecte favorabile ce ar putea influența cantitățile de deșeuri reciclate. Considerarea unor estimări ca fiind prea optimiste față de ce se va colecta în viitor este o apreciere proprie a contestoarei, neputându-se considera că anumite estimări sunt nejustificate, doar pe motiv că, în aprecierea sa, nu va fi posibilă colectarea unei anumite cantități de deșeuri și costurile, după cum le-a considerat la nivelul organizației sale, sunt prea mari pentru a se putea asigura un echilibru contractual. Faptul că inițierea procedurii și întocmirea documentației de atribuire s-au efectuat cu luarea în considerare a unor elemente incerte care vor exista sau nu în forma prezentată de achizitoare și care au influență în stabilirea realității informațiilor din documentație nu înseamnă că nu trebuie ținut seama că, dată fiind perioada contractuală și inexistența unui sistem complet de preluare selectivă a deșeurilor la nivelul județului ..., pe de o parte, o stabilire exactă a cantităților de deșeuri colectate nu putea fi asigurată și implicit a altor informații în strânsă legătură cu acestea, iar pe de altă parte, organizatoarea procedurii a avut la bază o cercetare amplă pusă la dispoziție de societatea care a întocmit Studiul de fezabilitate, Analiza Cost-Beneficiu și Aplicația de Finanțare, documente care au stat la baza elaborării documentației de atribuire. Mai mult decât atât, însăși specificul contractului presupune o estimare a implicațiilor financiare și de altă natură pe care le presupun derularea acestuia pe baza unor cercetări și fundamentări anterioare, prin persoane de specialitate, ceea ce în cazul de față s-a și realizat. Separat de aspectele preliminare mai sus prezentate, vizavi de modul de calcul al tarifelor maximale, dezvoltat în paginile 4-11 din notele scrise (15709/23.05.2016), astfel cum a arătat și achizitoarea, petenta are în vedere alte tarife decât cele stabilite, respectiv tarife de preluare. În acest context, este de reținut că, la întrebarea nr. 2, din adresa nr. 7157/16.05.2016, publicată în SEAP, ”[…] înțelegem că în vederea operării, va fi definit un tarif de preluare DIFERIT de tariful pe activitate. Astfel, va fi definit un tarif de preluare, în funcție de tipul de deșeu, și anume separat pentru: - fracția umedă – fracția ce se preia de către facilitatea TMB; - fracția uscată – ce se preia de către facilitatea de sortare; - deșeurile ce se pot depozita direct (cum ar fi nămolurile) – doar acesta din urmă coincide cu tariful pentru activitatea de depozitare (având în vedere că deșeurile aduse în vederea depozitării nu mai suferă nicio preluare ulterioară în afara operațiunilor necesare depozitării), acestea fiind stabilite prin combinarea tarifelor la nivel de activitate (denumite T1, T2, T3, în cadrul fișei de date, IV.4.2 Modul de 23

prezentare a propunerii financiare, rezultând tarifele cu care operatorul va face preluarea diferitelor tipuri de deșeuri în CMID, după cum urmează: - Tarif de preluare în vederea sortării (pentru fracția uscată) (lei/t) = T1 (tarif pentru activitatea de sortare) (lei/t) + 43% x T3 (tarif pentru activitatea de depozitare) (lei/t) Cu alte cuvinte vă solicităm să confirmați că, la tariful ofertat pentru activitatea de sortare a deșeurilor în stația de sortare se va adăuga și un procent de 435 din tariful de depozitare, în vederea facturării fracției uscate preluate în CMID. Tarif preluare în vederea tratării mecano-biologice (pentru fracția umedă) (lei/t) = T2 (tarif pentru activitatea de tratare mecano-biologică) (lei/t) + 51% x T3 (tarif pentru activitatea de depozitare) (lei/t). Cu alte cuvinte, vă solicităm să confirmați că la tariful ofertat, pentru activitatea de tratare mecano-biologică a deșeurilor în stația de tratare mecano-biologică (stația TMB), se va adăuga și un procent de 51% din tariful de depozitare în vederea facturării fracției umede preluate în CMID”; autoritatea contractantă a răspuns: Înțelegerea operatorului economic este greșită. Se vor respecta prevederile fișei de date a achiziției, pct. IV.4.2: ”tarifele maximale fără TVA pentru activitățile desfășurate în cadrul contractului, în primul an de operare sunt: tarif pentru activitatea de sortare: 32,87 lei/tonă, tarif pentru activitatea de tratare mecano-biologică: 28,61 lei/tonă, tarif pentru activitatea de depozitare: 42,21 lei/tonă”. Tarifele maxime fără TVA prezentate în fișa de date pct. IV.4.2 fac referire la activitățile desfășurate în cadrul contractului de operare CMID. În aceste tarife sunt incluse costurile tuturor operațiilor ce urmează să le desfășoare operatorul CMID în cadrul contractului de operare. În calculele prezentate, ... evidențiază diferența veniturilor rezultată din aplicarea incorectă a tarifelor maximale la cantitatea totală colectată, și nu la cea preluată în cadrul fiecărei activități în parte. În notele scrise (15709/23.05.2016, pag. 6-8) au fost prezentate următoarele calcule: Pentru a determina „Tarifele maxime pe operaţii specifice" (adica cele prezentate ca fiind tarife maximale în documentaţia de atribuire) autoritatea contractantă a redus proporţional fiecare Tarif pe operaţiune din Studiul de Oportunitate. În cazul operaţiunii de Sortare se pleacă de la 40,19 lei/t în Studiul de Oportunitate şi se ajunge la 81.8% din acesta adica 32,87 lei/t, toate tarifele prezentate în documentaţia de atribuire fiind stabilite în acelaşi fel aşa cum a procedat cu acest tarif La pagina 102 a Studiului de Oportunitate sunt prezentate veniturile operatorului CMID pentru operaţiunea de Sortare. 1 Primit pentru sortare (de la ....) 334.795 lei 2 Primit pentru sortare (de la ...) 3.981.570 lei 3 Venit net al Statiei de sortare ... 4.316.365 lei Calcul venituri totale Sortare (la Tarif maximal Sortare) - cf SO + SF Nr. Crt. ZONA Cantitate

TOTALA COLECTATA in zona* (t) Tarif maximal (lei/t) Venit TMB (lei) 1 … 8,330 40.19 334,783 24 Denumire Lei /t fara TVA % Denumire lei/t fara TVA % Tarif pt. acoperirea costurilor (nete) totale 291.20 100% Tarif sortare (SO) 40.19 100% Tarif pt. acoperirea costurilor (nete) totale - fara Redevenţa 238.20 81.8% Tarif sortare (DA) 32.87 81.8% Redevenţa 53.00 18.2%

2 … 99,065 40.19 3,981,422 Total 4,316,205 * Egala cu cantitatea TRANSFERATA la CMID ….! Calcul conform SO – dar Tarif fara redeventa, cf Documentatiei de atribuire Nr. Crt. ZONA Cantitate TOTALA Tarif maximal Venit TMB COLECTATA in zona* (t) (lei/t) (lei) 1 … 8,330 32.87 273,807 2 … 99,065 32.87 3,256,267 Total 3,530,074 Calcul venituri totale Sortare - CMID (la Tarif maximal Sortare) - cf. pag 22, 23 DOSAR …** ** Extras din documentaţia întocmita de … SRL ataşata la Nota de Determinare a valorii estimate Astfel, societatea contestatoare a arătat (pag. 7 note scrise) că modul de calcul prin raportare la cantitatea totală colectată în vederea estimării veniturilor nu este o alternativă reală în a calcula tarifele reale de operare (preluare în vederea procesării în cadrul diferitelor activități ale CMID), întrucât o asemenea modalitate de calcul nu poate fi aplicată în cursul normal al activității. Făcând acest lucru, ar însemna că orice tip de deșeu intrat în CMID (indiferent de activitatea căreia îi este destinat) să fie tarifat cu un tarif unic, calculat ca însumare a celor trei tarife eferente celor trei activități. O astfel de abordare ilogică ar conduce la absența oricărui stimulent pentru colectorul de deșeuri în ceea ce privește colectarea selectivă, transportul în condiții propice (necontaminarea deșeurilor) etc. Sub acest aspect, este de observat că, în punctul său de vedere asupra notelor scrise prezentate de contestatoare, autoritatea contractantă combate cele susținute, arătând că ”în practică însă, cantitățile de deșeuri sunt cântărite la fiecare dintre facilitățile sistemului, sistem care funcționează în niște parametri dați și în condițiile în care operatorul CMID trebuie să implementeze un sistem riguros de monitorizare a candităților. Facturarea serviciilor prestate pentru fiecare operator zonal se va face ulterior finalizării operațiunilor, pe baza înregistrărilor, astfel încât este perfect aplicabil tariful pentru fiecare operațiune/tonă procesată, fără ca acest aspect să afecteze interesele financiare ale operatorului CMID. […] Facturile emise de operatorul CMID se bazează pe cantitățile efectiv procesate, ținând cont de faptul că facturarea se face ulterior procesării, și nu anticipat”. Se poate observa cu claritate că înțelegerea modului de aplicare a tarifelor de către contestatoare nu corespunde celei avute în vedere de autoritatea contractantă. 25 Nr. Crt. ZONA Cantitate supusa Sortării (t) Tarif maximal (lei/t) Venit TMB (lei) 1 … 2,300 32.87 75,601 2 … 31,450 32.87 1,033,762 Total 1,109,363

Nici în documentația de atribuire și nici atașat punctelor de vedere la contestație, organizatoarea procedurii nu a adus explicații și nici nu a prezentat un calcul, pe baza informațiilor din documentele anexate. Cu toate acestea, astfel cum a indicat și achizitoarea, contestatoarea a descris ea însăși modul de stabilire a tarifelor, prezentând detaliat modul de calcul al tarifelor maximale. Având în vedere condiționarea, prin documentația de atribuire, a operatorilor economici de încadrarea în tarifele maximale, fiind evidentă importanța acestora în stabilirea valorii contractului și determinarea profitabilității acestuia, ținând seama și de faptul că, din calculele detaliate prezentate de ..., rezultă folosirea de către autoritatea contractantă în calculul tarifelor maximale a cantității totale colectate, dar utilizarea în calcule a tarifelor maximale împreună cu cantitățile separate pe fluxuri (deșeuri reciclabile, deșeuri supuse tratării mecano-biologice etc), Consiliul va obliga autoritatea contractantă să procedeze la recalcularea tarifele maximale și a veniturilor proiectului prin raportarea la aceeași bază de calcul și să aducă la cunoștința operatorilor economici descrierea detaliată a modalității de calcul a tarifelor maximale, astfel încât acestea să permită elaborarea de către operatorii economici a unor oferte corespunzătoare și care, în același timp, să asigure profitabilitatea proiectului, fiind în interesul achizitoarei depunerea, în cadrul procedurii, a unor oferte conforme, din rândul cărora să stabilească oferta câștigătoare. Atâta vreme cât întocmirea propunerii financiare este condiționată de tarifele maximale impuse, autoritatea contractantă trebuie să pună la dispoziția operatorilor economici toate informațiile și toate calculele efectuate în referire la acestea, astfel încât să poată fi asigurat echilibrul contractual. UAT ... nu se poate aștepta să primească oferte conforme și care să îi asigure posibilitatea desemnării ofertei câștigătoare și derularea proiectului complex și, în același timp, de o importanță deosebită pentru ..., câtă vreme nu asigură o informare completă, explicații suficient de clare și calcule detaliate care să ajute operatorii economici în elaborarea ofertelor, având în vedere condiționarea acestora de respectarea unor tarife maximale. Pentru ca un operator economic să poată prezenta o ofertă conformă și cu posibilitatea de obținere a unui profit este necesar să cunoască în detaliu informațiile avute în vedere la determinarea tarifelor maximale. În ce privește echilibrul financiar al proiectului, critici dezvoltate în paginile 12-16 din notele scrise (15709/23.05.2016), Consiliul reține că, în mod detaliat, operatorul economic a prezentat informațiile avute în vedere la determinarea profitabilității proiectului. Consiliul reține că, pe de o parte, costurile de operare ale CMID de aproximativ 11 milioane de lei nu au fost detaliate, pentru a nu fi făcute cunoscute anterior datei limită de depunere a ofertelor, fiind efectuate pe baza costurilor interne ale ..., așadar nu pot fi verificate, iar pe de altă parte, cum era și firesc, operatorul a avut în vedere propria organizare, 26

propriile costuri, procese tehnologice etc, astfel că nu se poate determina dacă acestea reprezintă costuri corecte și reale de operare. Mai mult, trebuie ținut seama că petenta a avut în vedere propria sa interpretare a tarifelor, astfel că și sub aceste aspecte nu se poate stabili că ar fi corect fundamentate aceste costuri. De asemenea, este de observat că estimarea autorității contractante a avut și ea la bază calculele rezultate din activitatea de cercetare reflectată în documentele întocmite în cadrul proiectului, cu luarea în considerare a tarifelor, astfel cum au fost stabilite. Cu toate acestea, ținând seama de diferențele majore rezultate din calculele autorității și ale contestatoarei, având în vedere și raportarea diferită a acestora, cu atât mai mult se impune o recalculare a tuturor costurilor și veniturilor, astfel încât să fie asigurat echilibrul contractual și, implicit, posibilitatea depunerii unor oferte conforme. De reținut că, în exemplu, pentru anul 2016, în nota privind determinarea valorii estimate, cantitatea reciclabilă conform SO+AF este următoarea: - Cantitate reciclată hârtie + carton (to/an) = 11.723 - Cantitate reciclată plastic (to/an) = 11.754 - Cantitate reciclată metal (to/an) = 6.732 - Cantitate reciclată sticlă (to/an)= 5.625 Total cantitate reciclată: 35.654 Prețuri vânzare reciclabile: Hârtie + carton = 179,20 lei/to Plastic = 224,00 lei/to Metal = 716,80 lei/to Sticlă = 8,96 lei. Rezultă venituri: - valorificare hârtie+carton (lei/an) = 2.100.761,60 lei; - valorificare plastic (lei/an) = 2.592.576 lei - valorificare metal (lei/an) = 4.825.497,60 lei - valorificare sticlă (lei/an) = 50.400 lei. Venituri totale lei/an = 9.569.235,20 lei. Societatea contestatoare prezintă în anexa 8, atașată notelor scrise, calculul pentru cantitățile pentru stația de sortare ..., preluate din tabelul 5.2.3.1 din Studiul de oportunitate: - Cantitate reciclată hârtie + carton (to/an) = 6.573 - Cantitate reciclată plastic (to/an) = 7.688 - Cantitate reciclată metal (to/an) = 3.983 - Cantitate reciclată sticlă (to/an)= 2.426 Cu luarea în considerare a acelorași tarife pe care le-a avut în vedere și autoritatea la determinarea valorii estimate, veniturile sunt următoarele: - valorificare hârtie+carton (lei/an) = 1.177.882 lei; - valorificare plastic (lei/an) = 1.722.112 lei - valorificare metal (lei/an) = 2.855.014 lei - valorificare sticlă (lei/an) = 21.737 lei. Venituri totale lei/an = 5.776.745 lei. Cu toate acestea, costurile de sortare sunt calculate cu luarea in considerare a cantității de sortare ...33.753 tone (cantitate diferită de cea din Studiul de oportunitate, preluată din nota privind determinarea valorii estimate). În ce privește costul monitorizării de 5.000 euro/depozit/an, prevăzut în caietul de sarcini (pag. 14), Consiliul reține că s-a prevăzut: Închiderea depozitelor neconforme 27

... are 9 depozite urbane neconforme, care urmează să fie închise în cadrul acestui proiect (..., ..., ..., ..., ...., ... și ...). Potrivit datelor colectate, aceste 9 depozite neconforme existente au o suprafață totală de 32,29 ha. Operatorul CMID va fi responsabil pentru costul gestionării și monitorizării biogazului în depozitele neconforme de deșeuri închise, costul monitorizării fiecărui depozit închis fiind evaluat la 5.000 €/an. Din calculele anexate contestației a rezultat suma de 3.000.000 lei/an pentru monitorizarea și administrarea depozitelor închise, cu luarea în considerare a cantităților de levigat și a distanțelor de transport a levigatului din caietul de sarcini, costurile de prestare fiind stabilite pe baza experienței contestatoarei. Vizavi de aceste costuri, se constată că estimarea societății a fost efectuată cu luarea în considerare a unor costuri unitare practicate de ea, apreciate de achizitoare mai mari decât cele utilizate pe piața locală. Autoritatea contractantă nu a prezentat un calcul pentru monitorizarea depozitelor. Cu toate acestea, ținând seama de detalierea calculelor pusă la dispoziție de contestatoare, suma de 5.000 euro/an pentru închiderea depozitelor rezultă a fi nesustenabilă, astfel încât se impune recalcularea acesteia, cu luarea în considerare a tuturor costurilor pe care o implică monitorizarea în discuție. Nici în urma publicării răspunsurilor la solicitările de clarificări, achizitoarea nu a pus la dispoziție explicații care să înlăture caracterul de ambiguitate al documentației de atribuire determinat de calculele și informațiile puse la dispoziție. Față de cele de mai sus, Consiliul are în vedere că, dată fiind complexitatea contractului, importanța acestuia, durata contractuală și rezultate așteptate de la derularea proiectului, faptul că documentația de atribuire a permis interpretarea și efectuarea de către contestatoare a unor calcule total diferite de cele ale organizatoarei procedurii, fiind necesar, astfel cum s-a arătat în repetate rânduri de către ..., asigurarea posibilității depunerii unor oferte conforme, a unui echilibru contractual și a profitabilității proiectului, se impune luarea unor măsuri de remediere în sensul celor arătate în paginile de mai sus, autoritatea contractantă trebuind să depună toate diligențele pentru realizarea unor calcule corecte și stabilirea unor tarife maximale sustenabile, astfel încât să poată fi asigurată derularea proiectului. În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (2) și (4) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite, în parte, contestația formulată de ... și va obliga autoritatea contractantă la modificarea documentației de atribuire în sensul celor din motivare. Modificările vor fi efectuate în termen de 20 zile de la primirea deciziei și vor fi aduse la cunoștința operatorilor economici în cadrul aceluiași termen. Va obliga autoritatea contractantă la stabilirea unui nou termen pentru depunerea ofertelor, care să asigure posibilitatea întocmirii unor oferte corespunzătoarea, cu luarea în considerare a tuturor modificărilor ce vor fi efectuate. 28

Capătul de cerere privind anularea procedurii va fi respins ca nefondat, Consiliul apreciind că pot fi dispuse măsuri de remediere, în sensul modificării documentației de atribuire, cum s-a arătat mai sus. De asemenea, va fi respinsă cererea de dispunere a efectuării unei expertize financiar-contabilă, constatându-se, pe baza probelor din dosar, că există neconcordanțe între informațiile puse la dispoziție de autoritatea contractantă fiind necesară o recalculare a tarifelor și veniturilor avute în vedere de aceasta. În temeiul art. 278 alin. (8) din ordonanță, fiind constatată culpa achizitoarei în elaborarea documentației de atribuire și temeinicia, în parte, a crticilor contestatoarei, Consiliul va obliga UAT ... la plata către ... a sumei de ... lei. La dosarul cauzei au fost depuse de către reclamantă ordinul de plată nr. ... din 28.04.2016, privind plata sumei de ... lei de către aceasta către Cabinet de Avocat ..., și factura fiscală seria BCT nr. 281 din 25.04.2016, emisă de Cabinet de Avocat ..., pentru serviciile prestate. Consiliul, cu luarea în considerare a actelor întocmite și a admiterii în parte a contestației, a diminuat suma cerută până la suma de ... lei PREŞEDINTE COMPLET, … MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ... ... 29