Decizie CNSC BO2017_2453

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 7184/29.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 40250/29.12.2016, depusă de SC ...SRL, cu sediul în ... înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J..., având CUI ..., împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă online cu fază finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii acordului - cadru de furnizare având ca obiect „Articole de echipament din componenţa uniformei de poliţie” loturile 3, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 26, 27, 28, 30, s-a solicitat: - eliminarea din caietul de sarcini pentru loturile nr. 3, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 26, 27, 28, 30, a cerinţei privind depunerea odată cu oferta, de mostre de produs realizate, - eliminarea din caietul de sarcini pentru loturile antemenţionate a cerinţei privind prezentarea unei “liste a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar, care să ateste experienţa de livrare a cel puţin ½ din cantitatea maximă de produse prevăzute în fiecare lot ofertat”, - eliminarea din caietul de sarcini pentru loturile antemenţionate a cerinţei privind prezentarea unor Buletine de analiză efectuate în perioada cuprinsă între data publicării anunţului de participare la procedură şi data depunerii ofertelor, şi acceptarea prezentării unor buletine de analiză valabile într-o perioadă rezonabilă, practicată de toate instituţiile achizitoare, de exemplu: buletine de analiză eliberate în ultimele 3 luni, 6 luni, 12 luni, 24 luni, - în temeiul art. 22 din Legea nr. 101/2016, suspendarea procedurii, 1

- prelungirea termenului de depunere a ofertelor.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 7184/29.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 40250/29.12.2016, depusă de SC ... SRL în calitate de operator economic interesat să participe la procedura de atribuire antemenţionată, critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea menţionează că în anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei la pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, se solicită „Eşantioane, descrieri sau fotografii ale produselor care urmează a fi livrate, a căror autenticitate trebuie certificată la solicitarea autorităţii contractante, pentru toate loturile... Eşantioanele, descrierile sau fotografiile produselor se vor prezenta, la solicitarea atitorităţii contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor” iar în caietele de sarcini pentru loturile nr. 3, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 26, 27, 28, 30, se solicită prezentarea de mostre de produse realizate (pe mărimi şi cantităţi). În acest sens, contestatoarea exemplifică: - În caietele de sarcini enumerate mai sus, se menţionează: Cerinţele tehnice solicitate prin specificaţiile tehnice anexate sunt considerate ca fiind minime şi necesită a fi îndeplinite de produsele prezentate ca mostre în cadrul procedurii de achiziţie, iar - În Anexa „CERINŢE TEHNICE SOLICITATE A FI PRELUATE ÎN FIŞA DE DATE A ACHIZIŢIEI” la caietele de sarcini enumerate mai sus, la pct B, se solicită „Odată cu depunerea ofertei, operatorii economici vor depune în mod obligatoriu, mostre de produs realizate după cum urmează: 1. Pentru lotul 1: - Scurtă exterioară - Complet modular, pentru bărbaţi = 1 buc, măr 52-I, 2. Pentru lotul 2 - Scurtă exterioară - Complet modular, pentru femei = 1 buc, măr 48-I, 3. Pentru lotul 3 - Bluzon interior - Complet modular, pentru femei = 1 buc, măr 48-I”. Contestatoarea apreciază că cerinţele privind prezentarea de mostre de produs încalcă prevederile art. 179 lit. l) a Legii nr. 98/2016, în cuprinsul căruia nu se prevede prezentarea de mostre de produs realizate de operatorii economici. Totodată, cerinţele în cauză nu respectă notificarea cu privire la fişa de date, postată pe site-ul oficial al Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, în data de 08.12.2016, unde se precizează că „Nu este admisă cerinţa prezentării de mostre reprezentând produsul finit/de raft, fiind admise doar fotografii ale acestora sau, după caz, solicitarea de eşantioane /materiale componente ale produsului finit ce face obiectul contractului”. 2

Mai mult, aceste cerinţe sunt contradictorii, excesive şi vădit disproporţionate, întrucât cerinţa (evidenţiată doar în caietul de sarcini) ca toţi aplicanţii să prezinte odată cu depunerea ofertei mostre de produs, este contradictorie cu cerinţa (exprimată doar în fişa de date), de prezentare de eşantioane, descrieri sau fotografii de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar (deja calificat pe baza mostrelor de produse depuse). Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea solicită eliminarea din caietele de sarcini pentru loturile nr. 3, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 26, 27, 28, 30, a cerinţei privind depunerea odată cu oferta, de mostre de produs realizate. De asemenea, contestatoarea arată că în Anexa „CERINŢE TEHNICE SOLICITATE A FI PRELUATE ÎN FIŞA DE DATE A ACHIZIŢIEI”, la caietele de sarcini pentru loturile nr. 3, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 26, 27, 28, 30, la pct. B, se solicită: „...o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/ documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar, care să ateste experienţa de livrare a cel puţin 1/2 din cantitatea maximă de produse prevăzute în fiecare lot ofertat... În cazul în care beneficiarul este un client privat şi din motive obiective, ofertantul nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic". Contestatoarea apreciază că aceasta reprezintă o cerinţă privind capacitatea tehnică şi profesională ce trebuia să fie inclusă în fişa de date a achiziţiei şi în anunţul de participare şi nu în caietul de sarcini. Prin urmare, contestatoarea consideră această cerinţă o clauză nescrisă având în vedere prevederile art. 30 alin. (4) şi (6) din HG nr. 395/2016. Totodată, prin neprecizarea acestei cerinţe în fişa de date a achiziţiei şi anunţul de participare, este încălcat principiul transparenţei prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Având în vedere cele precizate anterior, contestatorea solicită eliminarea din caietele de sarcini pentru loturile 3, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 26, 27, 28, 30 a cerinţei antemenţionate. În caietele de sarcini pentru loturile nr. 3, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 26, 27, 28, 30, se solicită prezentarea unor Buletine de analiză după cum urmează: „Buletinele de analiză vor fi emise de un laborator specializat, neutru, acreditat de organismele abilitate şi recunoscut în oricare din statele membre ale Uniunii Europene şi vor cuprinde determinări de laborator efectuate în perioada cuprinsă între data publicării anunţului de participare la procedură şi data depunerii ofertelor”. Contestatoarea apreciază că cerinţa privind efectuarea determinărilor de laborator în perioada cuprinsă între data publicării anunţului de participare la procedură şi data depunerii ofertelor, 32 de zile, este excesivă, restrictivă şi implică costuri suplimentare, îngrădind astfel accesul posibililor ofertanţi la procedură. Mai mult, perioada cuprinsă între data publicării anunţului de participare la procedură şi data depunerii 3

ofertelor se suprapune cu numeroase sărbători legale şi vacanţe de iarnă confirmate de fiecare laborator în parte, fapt ce conduce la restrângerea semnificativă a termenului în care posibilii ofertanţi pot obţine buletinele de analiză solicitate de autoritatea contractantă. În spiritul proporţionalităţii, transparenţei şi liberului acces la procedură, contestatoarea consideră că este suficient de relevantă prezentarea unor buletine de analiză valabile într-o perioadă rezonabilă, practicată de toate instituţiile achizitoare, de exemplu: buletine de analiză eliberate în ultimele 3 luni, 6 luni, 12 luni, 24 de luni. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea solicită eliminarea din caietele de sarcini pentru loturile antemenţionate, a cerinţei privind prezentarea unor Buletine de analiză efectuate în perioada cuprinsă între data publicării anunţului de participare la procedură şi data depunerii ofertelor, şi acceptarea prezentării unor buletine de analiză valabile într-o perioadă rezonabilă, practicată de toate instituţiile achizitoare, de exemplu: buletine de analiză eliberate în ultimele 3 luni, 6 luni, 12 luni, 24 de luni. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 663305/1/SAP/FF din 03.01.2017, înregistrat la Consiliu sub nr. 151/04.01.2017 şi documentele necesare soluţionării contestaţiei cu adresa de înaintare nr. 663342/1/SAP/FF din 05.01.2017 înregistrată la Consiliu sub nr. 493/05.01.2017, în care apreciază ca fiind oportună respingerea contestaţiei şi dispunerea continuării procedurii de atribuire. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează următoarele: 1) În anunţul de participare nr. …, pct. III.2.3) – Capacitatea tehnică, s-a solicitat ca şi cerinţă, prezentarea de eşantioane, descrieri sau fotografii ale produselor care urmează a fi livrate, iar acestea vor fi prezentate la solicitarea autorităţii contractante doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor. Se mai precizează faptul că în cadrul caietelor de sarcini, aferente loturilor ce fac obiectul contestaţiei, nu este prevăzută cerinţa privind prezentarea obligatorie de mostre odată cu depunerea ofertei, această cerinţă regăsindu-se într-o anexă denumită Cerinţe tehnice solicitate a fi preluate în fişa de date a achiziţiei, document ce a fost încărcat în mod eronat de către autoritatea contractantă. 2) Referitor la cerinţa de prezentare a unei Liste a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, situaţia este similară celei prezentate anterior. Cerinţa nu a fost prevăzută în cadrul secţiunii III.2.3) Capacitatea tehnică, din cadrul anunţului de participare în cauză. 3) Referitor la pct. 3 din motivarea prezentată de către SC ... SRL, autoritatea contractantă menţionează faptul că în situaţia în care contestaţia va fi respinsă, va proceda la publicarea unei erate prin care va corela informaţiile cuprinse în anunţul de participare cu cele prevăzute în caietul de sarcini, prin eliminarea cerinţei privind depunerea de buletine de analiză. Prin adresa nr. 31/09.01.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 875/10.01.2017, contestatoarea răspunde punctului de vedere al 4

autorităţii contractante, în care menţionează că pînă la data emiterii prezentei adrese, autoritatea contractantă nu au fost publicate în SEAP măsurile de remediere comunicate în punctul de vedere. Contestatoarea învederează că publicarea unei erate prin care se stabilesc fără echivoc care din cerinţele publicate rămân în vigoare, este strict necesară pentru întocmirea unei oferte complete şi conforme. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online cu fază finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii acordului - cadru de furnizare având ca obiect „Articole de echipament din componenţa uniformei de poliţie”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ... Ca urmare a publicării documentației de atribuire, a formulat notificare prealabilă cu nr. 7135/22.12.2016, SC ... SRL, solicitând: - -eliminarea din caietul de sarcini pentru loturile nr. 3, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 26, 27, 28, 30, a cerinţei privind depunerea odată cu oferta, de mostre de produs realizate, - eliminarea din caietul de sarcini pentru loturile antemenţionate a cerinţei privind prezentarea unei “liste a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar, care să ateste experienţa de livrare a cel puţin ½ din cantitatea maximă de produse prevăzute în fiecare lot ofertat”, -eliminarea din caietul de sarcini pentru loturile antemenţionate a cerinţei privind prezentarea unor Buletine de analiză efectuate în perioada cuprinsă între data publicării anunţului de participare la procedură şi data depunerii ofertelor, şi acceptarea prezentării unor buletine de analiză valabile într-o perioadă rezonabilă, practicată de toate instituţiile achizitoare, de exemplu: buletine de analiză eliberate în ultimele 3 luni, 6 luni, 12 luni, 24 luni. Autoritatea contractantă nu a comunicat contestatoarei răspunsla notificarea transmisă, drept urmare, aceasta a depus contestația în analiză solicitând aceleași modificări ale documentației de atribuire. În punctul de vedere cu privire la contestație, transmis la Consiliu cu adresa nr. 663305/03.01.2016, autoritatea contractantă menţionează următoarele: 1) În anunţul de participare nr. 172092/16.12.2016, pct. III.2.3) – Capacitatea tehnică, s-a solicitat ca şi cerinţă, prezentarea de eşantioane, descrieri sau fotografii ale produselor care urmează a fi livrate, iar acestea vor fi prezentate la solicitarea autorităţii contractante doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor. Se mai precizează faptul că în cadrul caietelor de sarcini, aferente loturilor ce fac obiectul contestaţiei, nu este prevăzută cerinţa privind prezentarea obligatorie de mostre odată cu depunerea ofertei, această 5

cerinţă regăsindu-se într-o anexă denumită Cerinţe tehnice solicitate a fi preluate în fişa de date a achiziţiei, document ce a fost încărcat în mod eronat de către autoritatea contractantă. 2) Referitor la cerinţa de prezentare a unei Liste a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, situaţia este similară celei prezentate anterior. Cerinţa nu a fost prevăzută în cadrul secţiunii III.2.3) Capacitatea tehnică, din cadrul anunţului de participare în cauză. 3) Referitor la pct. 3 din motivarea prezentată de către SC … SRL, autoritatea contractantă menţionează faptul că în situaţia în care contestaţia va fi respinsă, va proceda la publicarea unei erate prin care va corela informaţiile cuprinse în anunţul de participare cu cele prevăzute în caietul de sarcini, prin eliminarea cerinţei privind depunerea de buletine de analiză. Din analiza punctului de vedere cu privire la contestația formulată, Consiliul constată că autoritatea contractantă recunoaște faptul că există o serie de erori în documentația de atribuire, respectiv informații contradictorii între fișa de date a achiziției și caietul de sarcini. Cu toate că autoritatea contractantă recunoaște explicit aceste erori, la punctul 3 menţionează ,,că în situaţia în care contestaţia va fi respinsă, va proceda la publicarea unei erate prin care va corela informaţiile cuprinse în anunţul de participare cu cele prevăzute în caietul de sarcini, prin eliminarea cerinţei privind depunerea de buletine de analiză". Mai exact, deși contestatoarea are dreptate, erorile fiind recunoscute, iar autoritatea nu a luat măsuri de remediere nici chiar după recunoașterea explicită a erorilor, contestația ar trebui respinsă, ipoteză nemaiîntâlnită în practica Consiliului. Nu în ultimul rând, este de remarcat faptul că, deși s-a arătat dispusă să coreleze informațiile dintre fișa de date și anunț, autoritatea nu a publicat o erată/clarificare în acest sens, nici până în acest moment, deși există o obligație legală a acesteia de a oferi operatorilor economici interesați informații clare în conținutul documentației de atribuire (art. 154 și art. 155 din Legea nr. 98/2016). Deși obligatorie corelarea informațiilor dintre anunț și fișa de date, autoritatea așteaptă decizia de respingere a contestației, și nu de admitere a acesteia, așa cum ar fi normal, ea neputând lua măsuri de remediere a documentației pe baza unei decizii de respingere a contestației. În condițiile în care autoritatea contractantă, deși recunoaște pretențiile reclamantei, solicită respingerea contestației și deși nu a aplicat benevol măsurile de remediere pe care chiar ea le consideră necesare, nu se poate reține că recunoașterea ar fi inechivocă, pentru a da o hotărâre prin care să se constate lipsa de obiect a contestației. Dimpotrivă, Consiliul trebuie să admită contestația, și nu să o respingă, tocmai pentru ca autoritatea să aibă posibilitatea să ia măsura de remediere. Potrivit dispozițiilor art. 436 alin. (1) din codul de procedură civilă, ,,Când pârâtul a recunoscut în tot sau în parte pretenţiile reclamantului, instanţa, la cererea acestuia din urmă, va da o hotărâre în măsura recunoaşterii". Motivul pentru care legiuitorul a introdus în legislația achizițiilor publice notificarea prealabilă a fost acela de a da autorității contractante posibilitatea adoptării urgente a măsurilor de remediere, în mod benevol, fără intervenția vreunui alt organ 6

al autorității publice. Prin urmare, aceasta avea posibilitatea corectării propriei documentații imediat ce a primit notificarea prealabilă, și nu să aștepte o decizie a Consiliului, mai ales în situația în care recunoaște explicit existența unor erori în cadrul documentației de atribuire. Din punctul de vedere exprimat de contestatoare rezultă că aceasta nu a înțeles să își exercite dreptul conferit de lege. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ... SRL și va dispune eliminarea din caietul de sarcini a cerințelor contradictorii față de informațiile prezentate în fișa de date a achiziției, respectiv: - eliminarea din caietul de sarcini pentru loturile nr. 3, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 26, 27, 28, 30, a cerinţei privind depunerea odată cu oferta, de mostre de produs realizate, - eliminarea din caietul de sarcini pentru loturile antemenţionate a cerinţei privind prezentarea unei “liste a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar, care să ateste experienţa de livrare a cel puţin ½ din cantitatea maximă de produse prevăzute în fiecare lot ofertat”, - eliminarea din caietul de sarcini pentru loturile antemenţionate a cerinţei privind prezentarea unor Buletine de analiză efectuate în perioada cuprinsă între data publicării anunţului de participare la procedură şi data depunerii ofertelor, şi acceptarea prezentării unor buletine de analiză valabile într-o perioadă rezonabilă, de exemplu: buletine de analiză eliberate în ultimele 3 luni, 6 luni, 12 luni, 24 luni. Dispune decalarea termenului de depunere a ofertelor cu cel puțin 10 zile, pentru a permite ofertanților elaborarea ofertelor în concordanță cu documentația modificată, prin publicarea unei erate la anunțul de participare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de către SC …. SRL în contradictoriu cu … și dispune: - eliminarea din caietul de sarcini pentru loturile nr. 3, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 26, 27, 28, 30, a cerinţei privind depunerea odată cu oferta, de mostre de produs realizate, - eliminarea din caietul de sarcini pentru loturile antemenţionate a cerinţei privind prezentarea unei “liste a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de 7

către clientul beneficiar, care să ateste experienţa de livrare a cel puţin ½ din cantitatea maximă de produse prevăzute în fiecare lot ofertat”, - eliminarea din caietul de sarcini pentru loturile antemenţionate a cerinţei privind prezentarea unor Buletine de analiză efectuate în perioada cuprinsă între data publicării anunţului de participare la procedură şi data depunerii ofertelor, şi acceptarea prezentării unor buletine de analiză valabile într-o perioadă rezonabilă, de exemplu: buletine de analiză eliberate în ultimele 3 luni, 6 luni, 12 luni, 24 luni. Dispune decalarea termenului de depunere a ofertelor cu cel puțin 10 zile, pentru a permite ofertanților elaborarea ofertelor în concordanță cu documentația modificată, prin publicarea unei erate la anunțul de participare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 8 (opt) pagini. 8