Decizie CNSC BO2017_2505

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 2377/07.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 37380/08.12.2016, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către ..., în calitate de autoritate contractantă cu sediul în ..., referitoare la procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Modernizare şi reabilitare DJ 112C, Halchiu - Satu Nou – Dumbrăviţa – Vlădeni, km. 2+755-14+425, judeţul Braşov”, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire conform art. 22 din Legea nr. 101/2016, - modificarea/completarea clauzelor contractuale abuzive inserate în contractul de execuţie de lucrări, depus în cadrul documentaţiei de atribuire. Prin contestaţia nr. 2128/08.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 37476/08.12.2016, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către ..., în calitate de autoritate contractantă cu sediul în ..., referitoare la procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Modernizare şi reabilitare DJ 112C, Halchiu - Satu Nou – Dumbrăviţa – Vlădeni, km. 2+755-14+425, judeţul Braşov”, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire conform art. 22 din Legea nr. 101/2016, - anularea procedurii de atribuire în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 cu modificările şi completările ulterioare, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. 2706/2016 şi nr. 2726/2016 au fost conexate pentru a se 1

pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 2377/07.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 37380/08.12.2016, SC ...SRL în calitate de operator economic interesat să participe la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de clauze inserate în cadrul contractului de execuţie lucrări, pe care le consideră abuzive, autoritatea contractantă neavând posibilitatea de a obliga în mod unilateral acceptarea de către cealaltă parte contractantă a anumitor clauze abuzive care sunt în detrimentul clar al executantului. În susţinerea contestaţiei sale, SC ... SRL invocă prevederi ale Legii nr. 72/2013, respectiv: Art. 12 – Noţiune Practica sau clauza contractuală prin care se stabileşte în mod vădit inechitabil, în raport cu creditorul, termenul de plată, nivelul dobânzii pentru plata întârziată sau al daunelor-interese suplimentare este considerată abuzivă. Art. 13 - Calificarea clauzelor şi a practicilor abuzive În determinarea caracterului abuziv al unei clauze sau practici, instanţa ţine cont de toate circumstanţele cauzei, în special de: a) abaterile grave de la practicile statornicite între părţi sau de la uzanţele conforme ordinii publice sau bunelor moravuri; b) nerespectarea principiului bunei-credinţe şi a principiilor de diligenţă în executarea obligaţiilor; c) natura bunurilor sau serviciilor; d) neprevederea motivelor obiective de derogare de la termenele de plată sau de la rata dobânzii, potrivit prezentei legi; e) poziţia dominantă a cocontractantului în raport cu o întreprindere mică sau mijlocie. Clauza contractuală abuzivă şi impusă în detrimentul creditorului profesionist este lovită de sancţiunea nulităţii absolute, indiferent că respectiva clauză este calificată de lege ca abuzivă sau, dimpotrivă, de către instanţă prin raportare la circumstanţele cauzei. 1. Astfel, contestatoarea solicită modificarea alin. (3) al articolului 9.1 din contract după cum urmează: (3) Executantul declară şi garantează că, la data semnării prezentului Contract a studiat caietele de sarcini şi că acestea vor fi realizate de către Executant, cu respectarea graficului de execuţie. Lucrarea se execută în conformitate cu caietele de sarcini. Orice modificare a proiectului tehnic se face în condiţiile art. 221 şi 222 din Legea nr. 98/2016. În condiţiile în care modificările proiectului tehnic aduc modificări în executarea lucrărilor astfel cum au fost descrise prin caietul de sarcini, atunci ca un rezultat imediat, este necesară modificarea graficului de execuţie şi implicit a termenului de execuţie a lucrărilor. 2

Contestatoarea motivează această modificare având în vedere că aceasta rezultă din însuşi conţinutul acestui alineat pe care doreşte să îl completeze întrucât, autoritatea contractantă prevede la începutul articolului 9.1 alin.(3) faptul că „executantul declară şi garantează că la data semnării prezentului contract a studiat caietele de sarcini şi că acestea vor fi realizate de către executant cu respectarea graficului de execuţie". Ori, în condiţiile în care executantul îşi elaborează un grafic de execuţie după studierea caietelor de sarcini dar şi după studierea proiectul tehnic iniţial, implicit rezultă că, dacă aceste documente, respectiv caietul de sarcini şi proiectul tehnic suportă modificări, atunci în mod clar graficul de execuţie realizat după aceste documenete suportă şi el în mod implicit modificări în mod obligatoriu, ca un rezultat al modificărilor actelor iniţiale după care a fost elaborat graficul de execuţie şi termenul de execuţie. 2. De asemenea, se solicită eliminarea alin. (3) al art. 9.8 din contract: (3) În cazul în care executantul consideră că este necesară consolidarea, modificarea sau îmbunătăţirea, în scopul facilitării transportului materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau altora asemenea, a oricăror drumuri sau poduri care comunică cu sau care se află pe traseul şantierului, acesta este răspunzător şi va plăti. Contestatoarea motivează această solicitare arătând că, potrivit prevederilor legale în materie şi a celor contractuale, obligaţia de asigurare a frontului liber de orice sarcini este în sarcina achizitorului. 3. Se solicită modificarea alin. 11.2 din contract, după cum urmează: 11.2 În cazul în care, din vina sa exclusivă, executantul nu reuşeşte să-şi îndeplinească obligaţiile asumate prin contract, achizitorul este îndreptăţit la a aplica o dobândă penalizatoare egală cu 0,1% pentru fiecare zi de întârziere, până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor, dobânda aplicată la valoarea contractului fără TVA, diminuată cu contravaloarea fără TVA a lucrărilor care au fost recepţionate de către achizitor fără obiecţiuni. Contestatoarea vine cu această solicitare întrucât procentul penalităţii de 1% pe fiecare zi de întârziere până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor, dobândă aplicată la valoarea contractului fără TVA, diminuată cu contravaloarea fără TVA a lucrărilor care au fost recepţionate de către achizitor fară obiecţiuni, reprezintă o clauză cu totul abuzivă care nu poate fi impusă în mod unilateral viitorului executant, în condiţiile în care dobanda legală este de 0,02% iar penalitatea legală este de 0,01%, astfel încât adunat s-ar ajunge la procentul de 0,03% pe fiecare zi de întârziere. În contractele comerciale între diferitele persoane fizice sau persoane juridice, în practică, penalitatea impusă şi acceptată de părţile contractuale nu depăşeşte 0,1% pe fiecare zi de întârziere. În aceste condiţii, nu se poate impune o penalitate pe zi de întârziere de 1%, diferenţa între penalitatea legală sau cea practică şi cea impusă fiind una foarte mare şi care nu are cum să fie acceptată de executant la simpla solicitare. 4. Se solicită modificarea alin. 11.3 din contract, după cum urmează: 11.3. În cazul în care achizitorul din vina sa exclusivă nu onorează facturile emise de executant potrivit clauzei 16.1, atunci acesta din urmă are dreptul de a solicita ca penalităţi o suma echivalentă cu o cota 3

procentuală de 0,1% din plata neefectuată pentru fiecare zi de întârziere până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor, penalităţi aplicate la valoarea fără TVA a plăţilor neefectuate. În susţinerea acestei solicitări, contestatoarea invocă cele precizate la punctul anterior. 5. Se solicită modificarea clauzei 11.5 din contract, după cum urmează: 11.5 - Nerespectarea obligaţiilor asumate prin prezentul contract de către una dintre părţi, dă dreptul părţii lezate de a considera contractul de drept reziliat, fără punere în întârziere şi fără orice altă formalitate prealabilă, precum şi de a pretinde plata de daune-interese în condiţiile dreptului comun, dar numai în condiţiile constatării de către instanţa de judecată a rezilierii contractului având în vedere că rezilierea este rezultatul culpei uneia dintre părţi, culpă care trebuie constatată în mod legal de instanţa competentă. 6. Se solicită completarea capitolului 22 denumit Încetarea contractului, cu art. 22.1 alin. (5) după cum urmează: ,,Executantul are dreptul de a denunţa unilateral contractul în următoarele situaţii: - La apariţia unor circumstanţe care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului şi care conduc la modificarea clauzelor contractuale astfel încât îndeplinirea contractului ar fi imposibilă - Dacă apar modificări care nu respectă dispoziţiile legale privind cazurile de modificare’’. Contestatoarea arată că această completare este solicitată având în vedere că executantul este şi el parte contractantă în contractul de achiziţie publică, având astfel aceleaşi drepturi ca şi achizitorul, astfel încât denunţarea unilaterală a contractului trebuie privită în oglindă, atât ca un drept al achizitorului cât şi ca un drept al executantului. 7. Se solicită inserarea în cuprinsul contractului, a capitolului Întârzierea şi sistarea lucrărilor, cu următorul conţinut: ,,În cazul în care: a) volumul sau natura lucrărilor neprevăzute; sau b) condiţiile climaterice excepţional de nefavorabile; sau c) oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează executantului şi nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta, îndreptăţesc executantul de a solicita prelungirea termenului de execuţie a lucrărilor sau a oricărei părţi a acestora, atunci, prin consultare, părţile vor stabili: i) orice prelungire a duratei de execuţie la care executantul are dreptul; ii) totalul cheltuielilor suplimentare, care se va adăuga la preţul contractului. Fără a prejudicia dreptul executantului prevăzut în clauza 11.3, acesta are dreptul de a sista lucrările sau de a diminua ritmul execuţiei dacă achizitorul nu plăteşte conform scadenţei prevăzute la 16.1’’. În primul rând, acest capitol a fost inserat în toate contractele de achiziţie publică şi în toate contractele de lucrări încheiate între persoane juridice şi/sau fizice pentru a preîntâmpina eventualele blocaje în execuţia contractului, toate aceste motive inserate în capitol sunt obiective şi 4

pertinente, ţinând cont de complexitatea şi natura lucrărilor ce fac obiectul contractului. În lipsa acestui capitol există riscul ca în momentul în care va interveni una din situaţiile prevăzute atunci, va fi necesară sesizarea instanţei şi intervenţia acesteia, fapt ce ar duce la soluţionarea acestor probleme într-un interval de timp foarte mare. Lipsa acestor clauze aduce un prejudiciu grav şi aproape irecuperabil ofertantului prin faptul că ofertantul nu este protejat în niciun fel faţă de eventualele abuzuri ale autorităţii contractante existând astfel un dezechilibru contractual între drepturile şi obligaţiile părţilor contractante. Prin contestaţia nr. 2128/08.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 37476/08.12.2016, SC … SRL în calitate de operator economic interesat să participe la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire care au condus la vicierea procedurii. 1. Contestatoarea menţionează că în fişa de date a achiziţiei, secţiunea IV.1.1.b) tipul procedurii, autoritatea contractantă selectează procedura de "licitatie deschisă", în ciuda faptului că, iniţial, selectase, în mod corect, procedura simplificată pentru a atribui acest contract. În acest sens, contestatoarea invocă prevederile art. 113 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 şi art. 17 din HG nr. 395/2016 şi apreciază că autoritatea contractantă a încălcat prevederile legale prin demararea unei proceduri de licitatie deschisă, în locul uneia simplificate, deşi condiţiile referitoare la valoarea achiziţiei, cât şi cele care vizau complexitatea lucrărilor, conduceau în mod evident către procedura simplificată. Astfel, autoritatea contractantă a încadrat în mod eronat tipul procedurii, optând pentru procedura de licitaţie deschisă faţă de procedura simplificată, împrejurare care este de natură să îi permită acesteia introducerea unor cerinţe de calificare şi selecţie suplimentare faţă de cele posibil a fi solicitate în cadrul procedurii simplificate. De asemenea, autoritatea contractantă trebuie să aleagă tipul procedurii de atribuire luând în considerare prevederile art. 7 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 69 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care conduc la aplicarea procedurilor de atribuire ce reprezintă regula generală în funcţie de valoarea estimată, urmărindu-se respectarea prevederilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel încât să nu se eludeze interesul public şi transparenţa prin atribuirea unui contract de achiziţie publică prin alta procedură decât cea reglementată de lege. 2. În ceea ce priveşte experienţa similară solicitată, în cadrul procedurii simplificate anulată la data de 14.10.2016, se solicitau următoarele: „Ofertantul trebuie să fi executat în ultimii 5 ani la nivelul a cel mult 2 contracte, lucrări de natură şi complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare cumulată de minim 21.000.000 lei fără TVA". În cazul procedurii de faţă, licitaţie deschisă, cerinţa privind experienţa similară s-a modificat în sensul următor: „Ofertantul trebuie să fi executat în ultimii 5 ani lucrări de natura şi complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare 5

cumulate de minim 21.000.000 lei, fără TVA", eliminând, astfel, cerinţa ca valoarea cumulată să fie suma a cel mult două contracte. Prin urmare, deşi legiuitorul pune la dispoziţia autorităţii contractante un instrument de atribuire a lucrărilor mult simplificat faţă de rigorile unei proceduri de licitatie deschisă şi, în condiţiile în care autoritatea contractantă cunoaşte faptul că trebuie să utilizeze procedura simplificată, alege totuşi să utilizeze o procedură mai complexă, însă simplifică la extrem cerinţele de experienţă similară. Această situaţie contravine flagrant principiului reglementat de art. 2 alin. (2) litera f) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă anulând practic scopul unei proceduri de licitaţie deschisă prin simplificarea cerinţei de experienţă similară. Nerespectarea legislaţiei în vigoare privind selectarea tipului de procedură aferent achzitiei publice ce urmează a se atribui, precum şi modul de alcătuire al cerinţelor din fişa de date demonstrează atitudinea neprincipială adoptată de autoritatea contractantă în desfăşurarea achiziţiilor publice. De altfel, în cadrul unei proceduri de atribuire similare, desfăşurate în aceeaşi perioadă, autoritatea contractantă face următoarele afirmaţii în punctul său de vedere remis Consiliului, ca urmare a unei contestaţii înaintate de un operator economic împotriva documentaţiei de atribuire: „Cerinţa privind experienţa similară prezintă o relevanţă deosebită, fiind impusă necesitatea asigurării unei garanţii privind capacitatea ofertanţilor de a executa această lucrare în termenul de execuţie ofertat şi la o calitate de lucrărilor corespunzătoare. Ţinând cont de anvergura şi de complexitatea proiectului care va fi implementat pentru realizarea acestui obiectiv, se doreşte contractarea unor lucrări profesionale în vederea implementării cu succes a proiectului iar operatorii economici trebuie să dispună de experienţa similară anterioară astfel încât achizitorul să fie protejat, iar scopul contractului să fie realizat în conformitate cu cele mai bune standarde". În concluzie, în cazul unei proceduri, autoritatea contractantă accentuează necesitatea prezentării de experienţă similară în raport de complexitatea şi anvergura proiectului, solicitând cumularea unui număr de 3 contracte, iar în cazul procedurii de faţă, deşi similară, această necesitate nu se mai regăseşte. Ba mai mult, deşi iniţial solicitase un număr de 2 contracte care se pot cumula în vederea îndeplinirii cerinţei de experienţă similară, odată cu relansarea procedurii, experienţa similară nu mai prezintă acelaşi interes, raportat la complexitatea proiectului. Mai mult, chiar Consiliul, în decizia prin care soluţiona contestaţia depusă în cadrul procedurii mai-sus menţionate, afirma că "impunerea cerinţelor de calificare are drept rol dovedirea unei experienţe similare a operatorilor economici, raportat la obiectul şi complexitatea contractului, fiind o măsură de siguranţă pe care leguitorul a pus-o la îndemâna autorităţii contractante". (Decizia ...). Luând în considerare şi prevederile art. 29 din HG nr. 395/2016, este evident că autoritatea contractantă nu a urmărit chestiunile invocate de către leguitor, ci doar "deschiderea" procedurii, în sensul de a permite 6

accesul unor operatori economici care nu pot susţine rigorile unui contract de asemenea anvergură. Prin eliminarea numărului maxim de 2 contracte care pot forma suma necesară îndeplinirii cerinţei de experienţă similară, autoritatea contractantă a permis accesul unor ofertanţi care pot forma această sumă prin prezentarea a 20 de contracte de valori reduse, însă această împrejurare nu reflectă, în niciun fel, posibilitatea acestuia de a derula un contract de lucrări de asemenea anvergură şi nici de a rezolva potenţialele dificultăţi în execuţie, pentru simplul motiv că ofertantul respectiv nu s-a mai aflat în acea postură, respectiv nu a mai derulat niciun contract de lucrări de o asemenea valoare şi complexitate. Cerinţa de a prezenta două contracte de natura și complexitate similară nu poate fi apreciată ca fiind restrictivă, ci doar ca o măsură de siguranţă a autorității contractate (astfel cum a afirmat și CNSC în decizia mai sus menționată) și un instrument care asigură respectarea principiilor achiziţiilor publice. Mai mult, art. 172 alin. (3) şi alin. (5) din Legea nr. 98/2016 vine să întărească necesitatea introducerii în fişa de date a unor cerinţe adecvate pentru ca autoritatea contractantă să se asigure că ofertantul câştigător deţine competenţele tehnice necesare pentru execuţia contractului. În concluzie, contestatoarea apreciază că se impune formularea unei cerinţe privitoare la experienţa similară prin acordarea posibilităţii de a cumula un număr de maxim 2 contracte în vederea îndeplinirii cerinţei de experienţă similară, formularea actuală nerespectând prevederile legale. 3. În ceea ce priveşte fişa de date a achiziţiei, respectiv secţiunea VI.3. Alte informaţii, autoritatea contractantă precizează că "plata contractului se face în funcţie de bugetul alocat, până cel târziu luna februarie, pentru fiecare an în parte din cei trei ani de la semnarea acestuia". Având în vedere că durata de execuţie a lucrărilor este factor de evaluare, astfel cum este menţionat în fişa de date a achiziţiei, punctajul maxim fiind obţinut pentru durata minimă de execuţie, adică 1 an, este evident că toţi participanţii vor oferta o durată de execuţie de 1 an, pentru a obţine punctajul maxim aferent acestui factor de evaluare. Coroborând acestea cu prevederile art. 16.1. din contract, care stipulează faptul că "Achizitorul are obligaţia de a efectua plata către executant în termen de 30 zile de la data înregistrării facturii la Achizitor, pe baza acceptării la plată de către Achizitor a situaţiilor de plată privind cantităţile şi calitatea lucrărilor", este evident că există o neconcordanţă între prevederile documentaţiei de atribuire. Pe de o parte, este foarte probabil ca ofertantul să îşi asume o durată de execuţie de 12 luni, corelativ cu obligaţia contractuală a achizitorului de a efectua plata în termen de 30 zile de la emiterea facturii (a se vedea art. 16.1.), iar, pe de altă parte, autoritatea contractantă afirmă că va efectua plata "în funcţie de bugetul alocat, până cel târziu luna februarie, pentru fiecare an în parte din cei trei de la semnarea contractului". În mod evident, această ultimă menţiune contravine în mod flagrant prevederilor Legii nr. 72/2013, art. 6 alin. (1), pe de altă parte, în 7

răspunsul său la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă precizează că "acest contract are finanţarea asigurată total prin PNDL şi fonduri proprii ale Consiliului Judeţean Braşov pentru următorii 3 ani (până în 2019 inclusiv)". Astfel, contestatoarea invocă confuzia în care se află autoritatea contractantă: în documentaţia de atribuire aceasta afirmă că plata lucrărilor "se face în funcţie de bugetul alocat, până cel târziu în luna februarie", pentru ca ulterior să afirme că finanţarea este totuşi asigurată integral. Contestatoarea susţine că menţiunea din fişa de date contravine prevederilor legale în vigoare în domeniul disciplinei contractuale, confuzia fiind amplificată şi perpetuată de autoritatea contractantă, care evită să clarifice chestiunea finanţării şi achitării lucrărilor, raportat la durata de execuţie a acestora, sugerând, în mod voalat, "posibilitatea" de a nu respecta durata de execuţie ca şi factor de evaluare. 4. În memoriul tehnic inclus în documentaţia de atribuire, respectiv punctul 8.2. al graficului de eşalonare a lucrării, intitulat "Protectie şi deviere reţele edilitare", se precizează următoarele: "prezentul proiect nu cuprinde lucrările de deviere şi protectie reţele de utilităţi afectate de modernizarea drumului, aceste lucrări urmând să facă obiectul unor proiecte distincte, elaborate de proiectanţi atestaţi în domeniu". În mod evident, întocmirea unui proiect distinct în vederea executării lucrărilor de deviere şi protectie reţele de utilităţi, presupune organizarea unei noi proceduri de atribuire pentru a desemna contractantul acestor lucrări, nu înainte de obţinerea unor avize din partea deţinătorilor de reţele. În această perioadă de timp, contractantul lucrărilor care fac obiectul prezentei proceduri, va fi nevoit să sisteze lucrările sale, pentru a permite celor desemnaţi cu devierea şi protejarea reţelelor de utilităţi să execute lucrările necesare, pentru a permite continuarea lucrărilor. Însă, conform celor stabilite prin fişa de date a achiziţiei, punctul IV.2.1-2, durata de execuţie a lucrării este factor de evaluare, având o pondere de 15% în cadrul criteriului de atribuire "cel mai bun raport calitate-pret". Coroborând acestea cu modelul de contract de execuţie lucrări propus de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, în speţă - “art. 10.2 - La începerea lucrărilor, achizitorul are obligaţia de a obţine toate autorizaţiile şi avizele necesare în vederea executării lucrărilor”. - “art. 10.3 - (1) Achizitorul are obligaţia de a pune la dispoziţia Executantului, fără plată, dacă nu s-a convenit altfel: - a) amplasamentul lucrării liber de orice sarcină; - …..” - “art. 13.2 (1) Lucrările trebuie să se deruleze conform graficului general de execuţie şi să fie terminate la data stabilită. Datele intermediare prevăzute în graficele de execuţie se consideră date contractuale obligatorii pentru Executant şi acestea trebuie respectate, sub sancţiunea aplicării de penalităţi sau rezilierii 8

Contractului", este evident că executantul va fi pus în situaţia de a nu respecta termenul de execuţie asumat, ca urmare a culpei exclusive a autorităţii contractante, iar această împrejurare atrage sancţionarea executantului prin perceperea de penalităţi de întâriziere. În totală contradicţie cu cele afirmate în documentaţia de atribuire, în răspunsul său la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă afirmă că există, totuşi, în documentaţie vize de la proprietarii de reţele şi că acestea nu trebuie modificate în timpul lucrărilor. Odată se afirmă că "prezentul proiect nu cuprinde lucrările de deviere şi protecţie reţele de utilităţi afectate de modernizarea drumului, aceste lucrări urmând să facă obiectul unor proiecte distincte, elaborate de proiectanţi atestaţi în domeniu", iar apoi că "nu sunt reţele care trebuiesc modificate în timpul lucrărilor". Autoritatea contractantă abordează cu extrem de multă uşurinţă un subiect atât de complex, însă execuţia lucrărilor de deviere reţele prezintă importanţă deosebită pentru ofertant raportat la durata de execuţie a lucrărilor. În răspunsurile sale la solicitările de clarificare, autoritatea contractantă afirmă că termenul de execuţie - fiind factor de evaluare - nu va putea fi prelungit în nicio circumstanţă, însă, în cazul de faţă achizitorul se răzgândeşte radical şi afirmă că "contractul se poate prelungi şi se poate suplimenta valoarea" dacă se descoperă instalaţii despre care proprietarii de reţele nu au cunoştinţă. Întrucât chiar autoritatea contractantă afirmă că pe amplasamentul viitoarelor lucrări există reţele de utilităţi care necesită lucrări de deviere, este evident că această clauză contractuală este lipsită de conţinut legal, autoritatea contractantă fiind în postura în care nu-şi va îndeplini obligaţia contractuală asumată de a pune la dispoziţia exectantului amplasamentul liber al lucrării. De asemenea, în condiţiile în care, ulterior semnării contractului de achiziţie publică şi asumării de către executant a unui termen de achiziţie care trebuie respectat cu stricteţe, în special în condiţiile în care durata de execuţie a lucrărilor este factor de evaluare - intervine necesitatea devierii unor reţele de utilităţi, executantul va fi nevoit să sisteze lucrările sale, pentru a permite desemnarea unor operatori economici specializaţi care se vor ocupa cu devierea reţelelor. Automat, executantul va fi pus în situaţia de a nu respecta termenul de execuţie asumat, ca urmare a culpei evidente a achizitorului. Această împrejurare este de natură să atragă sancţiuni drastice pentru executant - perceperea de dobandă penalizatoare de 1% pentru fiecare zi de întârizere, mergând până la posibilitatea rezilierii contractului - pentru o situaţie care nu i se datorează. Ca atare, în cazul în care, în execuţia lucrărilor, apar întârzieri datorate exclusiv derulării acestor lucrări de protecţie şi deviere reţele edilitare care nu fac obiectul acestei proceduri de atribuire, executantul va fi pus în postura de a nu respecta termenul de execuţie asumat, fiindu-i astfel percepute penalităţi de întârziere pentru o împrejurare creată în 9

mod artificial de beneficiar, prin neîndeplimrea la timp a obligaţiilor care îi revin. Mai mult, autoritatea contractantă nu poate demara prezenta procedură de atribuire, fără a fi finalizat lucrările necesare ce urmează a se efectua asupra reţelelor de utilităţi care travesează amplasamentul lucrărilor care fac obiectul procedurii. Contestatoarea apreciază că situaţia de faţă, cea în care contractantul este obligat să îşi asume un termen de execuţie despre care cunoaşte încă din faza de ofertare că nu va putea fi respectat ca urmare a culpei autorităţii contractante, reprezintă o omisiune gravă de natură a afecta iremediabil procedura de atribuire. Este cunoscut faptul că obligaţiile asumate de părţi trebuie executate în conformitate cu clauzele contractului, iar nerespectarea acestor obligaţii proceduce consecinţele reglementate de codul civil. Mai mult, luarea oricărei măsuri de remediere este imposibilă, câtă vreme autoritatea contractantă trebuie să rezolve situaţia reţelelor de utilităţi aflate pe amplasamentul lucrării, prin organizarea unei noi proceduri de atribuire, remedierea actualei documentaţii fiind posibilă doar ulterior rezolvării chestiunii mai sus menţionate. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere cu privire la cele două contestaţii, înregistrate la Consiliu cu nr. 631/06.01.2017, în care, cu privire la contestaţia formulată de către SC ... SRL menţionează următoarele: 1. Cu privire la solicitarea eliminării alin. (3) a articolului 9.1. din contract, respectiv: „Executantul declară şi garantează că, la data semnării prezentului Contract a studiat caietele de sarcini şi ca acestea vor fi realizate de către Executant cu respectarea graficului de execuţie Lucrarea se execută în conformitate cu caietele de sarcini Orice modificare a proiectului tehnic se face în condiţiie art. 221 şi art. 222 din Legea nr. 89/2016, fără a se modifica şi termenul de execuţie”, autoritatea contractantă nu acceptă modificarea acestui articol şi precizează că textul se referă la imposibilitatea utilizării de către executant a prelungirii termenului de execuţie, care, în procedura de achiziţie prezentă, este factor de evaluare, prin invocarea unor erori, omisiuni sau viciu de proiectare, Executantul este obligat să execute proiectul aşa cum este el redactat şi verificat, în conformitate cu Legea nr. 50/1991 şi HG nr. 28/2008. 2. Cu privire la solicitarea eliminării alin. (3) al articolului 9.8 din contract, respectiv: „în cazul în care Executantul consideră că este necesară consolidarea, modificarea sau îmbunătăţirea, în scopul facilitării transportului materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau altora asemenea, a oricăror drumuri sau poduri care comunică cu sau care se află pe traseul şantierului, acesta este răspunzător şi va plăti”, autoritatea contractantă nu a acceptat eliminarea acestuia, întrucât acest articol se interpretează împreună cu art. 9.8 alin. (1) şi alin. (2): „9.8 - (1) Executantul are obligaţia de a utiliza în mod rezonabil drumurile sau podurile ce comunică cu sau sunt pe traseul şantierului şi de a preveni deteriorarea sau distrugerea acestora de către traficul propriu sau al oricăruia dintre subcontractanţii săi: Executantul va selecta 10

traseele, va alege şi va folosi vehiculele, va limita şi va repartiza încărcăturile în aşa fel încât traficul suplimentar ce va rezulta în mod inevitabil din deplasarea materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau a altora asemenea, de pe şi pe şantier, să fie limitat, în măsura în care este posibil, astfel încât să nu producă deteriorări sau distrugeri ale drumurilor şi podurilor respective (2) În cazul în care se produc deteriorări sau distrugeri ale oricărui pod sau drum care comunică cu sau care se află pe traseul şantierului, datorită transportului materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau altora asemenea, executantul are obligaţia de a despăgubi Achizitorul împotriva tuturor reclamaţiilor privind avarierea respectivelor poduri sau drumuri”. 3. Cu privire la solicitarea privind modificarea alineatelor 11.2 şi 11.3 din contract, respectiv: „11.2 - În cazul în care, din vina sa exclusivă, Executantul nu reuşeşte să-şi îndeplinească obligaţiile asumate prin contract, Achizitorul este îndreptăţit la a aplica o dobândă penalizatoare egală cu 1% pentru fiecare zi de întârziere până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor, dobândă aplicată la valoarea contractului fără TVA, diminuată cu contravaloarea fară TVA a lucrărilor care au fost recepţionate de către achizitor fără obiecţiuni 11.3 - În cazul în care Achizitorul, din vina sa exclusivă nu onorează facturile emise de Executant potrivit clauzei 16.1, atunci acesta din urmă are dreptul de a solicita ca penalităţi o sumă echivalentă cu o cotă procentuală de 1% din plata neefectuată, pentru fiecare zi de întârziere, până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor, penalităţi aplicate la valoarea fară TVA a plăţilor neefectuate”, autoritatea contractantă nu este de acord cu modificare, acestea rămânând neschimbate din următoarele cauze: 1. Termenul de execuţie este factor de evaluare, iar acesta nu poate fi depăşit întrucât se încalcă principiul tratamentului egal, în conformitate cu art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, 4. Autoritatea contractantă trebuie să se asigure prin clauze contractuale, că termenele de execuţie propuse de fiecare ofertant în parte sunt rezultatul unei asumări conştiente raportate la dotarea tehnică şi capacitatea de organizare internă a ofertantului şi, în acelaşi timp, să descurajeze ofertarea nerealistă a unor termene de execuţie. Acest articol se referă la plata unor dobânzi compensatorii sub forma unor plăţi penalizatoare pentru vina exclusivă atât a operatorului economic cât şi a autorităţii contractante, care poate să ducă la prelungirea termenului de execuţie. 5. Cu privire la solicitarea privind modificarea clauzei 11.5 din contract respectiv: „Nerespectarea obligaţiilor asumate prin prezentul contract de către una dintre părţi, dă dreptul părţii lezate de a considera contractul de drept reziliat, fără punere în întârziere şi fără orice altă formalitate prealabilă, precum şi de a pretinde plata de daune-interese în condiţiile dreptului comun, dar numai în condiţiile constatării de către instanţa de judecată a rezilierii contractului având în vedere că rezilierea este rezultatul uneia dintre părţi, culpă care trebuie constatată în mod legal de instanţa competentă”, autoritatea contractantă nu acceptă modificarea acestei clauze”. 11

6. Cu privire la solicitarea completării capitolului 22 denumit “Încetarea contractului”, autoritatea contractantă nu a acceptat completarea acestuia. Cu privire la solicitarea inserării în cuprinsul contractului a unei clauze cu următorul conţinut: „În cazul în care : a) volumul sau natura lucrărilor neprevăzute care nu se datoreaza culpei contractantului b) condiţiile climaterice excepţional de nefavorabile constatate de autorităţile abilitate ale statului c) oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează culpei contractantului si nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta îndreptăţesc contractantul de a solicita prelungirea termenului de execuţie a lucrărilor sau a oricărei părţi a acestora, atunci, prin conadanş părţile vor stabili. - orice prelungire a duratei de execuţie (daca este cazul) la care contractantul are dreptul - totalul cheltuielilor suplimentare care se va adăuga la preţul contractului”, autoritatea contractantă nu acceptă inserarea acestora şi menţionează că operatorul va ţine seama, în elaborarea graficului de execuţie, de întreruperile activităţii pe timp nefavorabil. Având în vedere cele pecizate anterior, autoritatea contractantă susţine că nu există o motivare expresă în ceea ce priveşte modificarea/eliminarea clauzelor contractuale, considerând, astfel contestaţia nefondată. Cu privire la contestaţia formulată de către SC … SRL, autoritatea contractantă menţionează că a răspuns notificării formulate de acesta, prin adresa nr. 16.025/06.12.2016, răspuns publicat în S.E.A.P. la secţiune întrebări - pentru SC … SRL şi la secţiunea Documentaţie, clarificări şi decizii pentru alţi potenţiali ofertanţi. În ceea ce priveşte criticile contestatoarei, autoritatea contractantă susţine că are dreptul de a decide tipul de procedură de achiziţie pubilică pe care o adoptă, în condiţiile legii. În aceste condiţii poate să organizeze procedura de licitaţie deschisă pentru orice tip de contract, indiferent de valoarea estimată a acestuia, în temeiul precizării că licitaţia deschisă este regula, orice alt tip de procedură este excepţia. Se arată că, raportat la art. 17 alin. (1), lit. a) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractată are obligaţia de a organiza proceduri de licitaţie deschisă pentru contractele cu acelaşi obiect, - în acest caz modernizare şi reabilitare drumuri judeţene — dacă suma tuturor acestor tipuri de achiziţii de lucrări dintr-un an depăşeşte pragul de 23.227.201 lei. ... are în derulare mai multe proceduri de modernizare şi reabilitare drumuri judeţene, a căror valoare însumată depăşeşte pragul de licitaţie deschisă, procedura aleasă pentru Modernizare si reabilitare DJ112C Hâlchiu-Satu Nou-Dumbrăviţa- Vlădeni, km 2+755-14+425, fiind aleasă corect. Eronat s-a utilizat iniţial procedura simplificată, procedură anulată şi corectată prin publicarea în SEAP a licitaţiei deschise prin anunţul de participare nr. .... Autoritatea contractantă susţine că cerințele de calificare sunt alese cu respectarea prevederilor legislative privind achiziţiile publice, respectiv 12

art. 179 din Legea nr. 98/2016. Chiar dacă iniţial autoritatea contractantă a propus o limitare a condiţiilor de experienţă similară, la reluarea acestei proceduri s-a renunţat la condiţiile de restrângere a experienţei similare, respectiv la un număr finit de contracte similare şi s-a lărgit competiţia prin prezentarea unei liste de contracte care însumate să asigure o valoare cel puţin egală cu valoarea estimată. Astfel, autoritatea contractantă consideră că a respectat prevederile Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Digresiunea potenţialului ofertant SC ... SRL cu privire la faptul că autoritatea contractantă nu are fondurile necesare desfăşurării acestui contract se constituie într-un exemplu de demonstraţie cu premise false. Autoritatea contractantă nu are nicio obligaţie legală de a demonstra fiecărui potenţial ofertant în parte că deţine fondurile necesare desfăşurării contractului. Sunt suficiente prevederi legale care obligă autoritatea contractantă să disponibilizeze fondurile necesare până la semnarea contractului, cu consecinţe negative în caz de încălcare. Totuşi Judeţul ... a precizat faptul că această investiţie este finanţată prin programul PNDL 2016- 2019 finanţat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi din fonduri proprii. Autoritatea contractantă apreciază că nu este nicio legătură logică între modalitatea de plată a situaţiilor de lucrări aşa cum este precizată în clauzele contractuale, şi consideraţia eronată a potenţialului ofertant că . ... nu are fonduri disponibilizate pentru această investiţie. La data elaborării PT şi a DDE, proiectantul a avut la dispoziţie doar acorduri de principiu de la proprietarii de reţele (apă, canal, telefonie, etc.) din care nu rezultă foarte clar dacă în infrastructura drumului şi a acostamentelor sunt pozate reţele care ar impune lucrări de deviere, repozare a acestora, etc Chiar şi în aceste condiţii fraza la care face referire potenţialul ofertant SC ... SRL, respectiv "prezentul proiect nu cuprinde lucrările de deviere şi protecţie reţele de utilităţi afectate de modernizarea drumului, aceste lucrări urmând să facă obiectul unor proiecte distincte, elaborate de proiectanţi atestaţi în domeniu", reprezintă doar o asigurare în mod excesiv a proiectantului că în cazul în care, în timpul execuţiei apar reţele de care nu a avut cunoştiintă prin avizele de principiu, să nu fie răspunzător de această situaţie. În urma primirii avizelor de la proprietarii de reţele solicitate prin certificatul de urbanism şi emise ulterior elaborării proiectului tehnic, se specifică clar inexistenţa acestor reţele în terenul destinat modernizării drumului. Dacă în timpul execuţiei apar situaţii concrete ca cele denunţate de potenţialul ofertant, contractul se poate prelungi şi se poate suplimenta valoarea contractului prin condiţiile de variabilitate a contractului sau prin proceduri de negociere cu constructorul în baza Legii nr. 98/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Modernizare şi reabilitare DJ 112C, Halchiu - Satu Nou – 13

Dumbrăviţa – Vlădeni, km. 2+755-14+425, judeţul Braşov”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ... Ca urmare a publicării documentației de atribuire, au formulat contestații vizând conținutul acesteia SC ... SRL și SC ... SRL, prima contestație vizând modelul de contract, iar cea de-a doua contestație vizând tipul procedurii, cerința de calificare referitoare la experiența similară, contradicții între diferite documente ale procedurii. Cu privire la contestația formulată de SC ... SRL, Consiliul reține că sunt avute în vedere prevederile de la art. 9.1 alin. (3), art. 9.8 alin. (3), art. 11.2, art. 11.3, completarea capitolului 22 denumit încetarea contractului cu art. 22.1 alin. 5) privind denunțarea unilaterală a contractului de către executant, precum și înserarea în cuprinsul contractului a unui nou capitol, referitor la întârzierea și sistarea lucrărilor. Referitor la prevederile art. 9.1 din modelul de contract propuse de autoritatea contractantă, Consiliul reține că în cadrul documentației de atribuire, clauza criticată are următorul conținut: „Executantul declară şi garantează că, la data semnării prezentului Contract a studiat caietele de sarcini şi ca acestea vor fi realizate de către Executant cu respectarea graficului de execuţie. Lucrarea se execută în conformitate cu caietele de sarcini. Orice modificare a proiectului tehnic se face în condiţiie art. 221 şi art. 222 din Legea nr. 89/2016, fără a se modifica şi termenul de execuţie”. Contestatoarea solicită modificarea alin. (3) al articolului 9.1 din contract după cum urmează: (3) Executantul declară şi garantează că, la data semnării prezentului Contract a studiat caietele de sarcini şi că acestea vor fi realizate de către Executant, cu respectarea graficului de execuţie. Lucrarea se execută în conformitate cu caietele de sarcini. Orice modificare a proiectului tehnic se face în condiţiile art. 221 şi 222 din Legea nr. 98/2016. În condiţiile în care modificările proiectului tehnic aduc modificări în executarea lucrărilor astfel cum au fost descrise prin caietul de sarcini, atunci ca un rezultat imediat, este necesară modificarea graficului de execuţie şi implicit a termenului de execuţie a lucrărilor. Contestatoarea motivează această modificare având în vedere că aceasta rezultă din însuşi conţinutul acestui alineat pe care doreşte să îl completeze întrucât, autoritatea contractantă prevede la începutul articolului 9.1 alin. (3) faptul că „executantul declară şi garantează că la data semnării prezentului contract a studiat caietele de sarcini şi că acestea vor fi realizate de către executant cu respectarea graficului de execuţie". Ori, în condiţiile în care executantul îşi elaborează un grafic de execuţie după studierea caietelor de sarcini, dar şi după studierea proiectul tehnic iniţial, implicit rezultă că, dacă aceste documente respectiv caietul de sarcini şi proiectul tehnic suportă modificări, atunci în mod clar graficul de execuţie realizat după aceste documenete suportă şi el, în mod implicit, modificări în mod obligatoriu, ca un rezultat al modificărilor actelor iniţiale după care a fost elaborat graficul de execuţie şi termenul de execuţie. 14

Clauza a cărei modificare este solicitată de contestatoare vizează termenul de execuție, factor de evaluare în cadrul criteriului de atribuire. Potrivit art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, ,,(1) Contractele de achiziţie publică/Acordurile- cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în următoarele situaţii: e) atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanţiale’’. Potrivit alin. (7) al aceluiași articol, ,,O modificare a unui contract de achiziţie publică/acord- cadru pe perioada de valabilitate este considerată modificare substanţială în sensul alin. (1) lit. e) atunci când este îndeplinită cel puţin una dintre următoarele condiţii: a) modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire; b) modificarea schimbă echilibrul economic al contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru iniţial; c) modificarea extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru; d) un nou contractant înlocuieşte contractantul iniţial, în alte cazuri decât cele prevăzute la alin. (11)’’. În condițiile în care ar fi permis prin modelul de contract un alt termen de execuție a lucrărilor, mai mare decât cel ofertat, care a adus punctaj în favoarea ofertantului câștigător, este clar că ne-am afla în ipoteza textului citat mai sus. Prin urmare, Consiliul consideră justificat refuzul autorității de a da curs solicitării contestatoarei, fiind evident o modificare substanțială extinderea termenului. Dispoziția legală citată îi permite, în egală măsură și ofertantului de a se opune unei modificări a proiectului substanțială, care ar schimba, practic, obiectul contractului, situație care ar fi de natură să atragă prelungirea termenului de execuție. Referirea la articolele 221 și 222 din Legea nr. 98/2016 protejează identic atât pe autoritatea contractantă, cât și pe ofertant, de modificări substanțiale unilaterale ale clauzelor contractuale. Teama ofertantului de posibile modificări succesive ale proiectului, prin modificări de soluție tehnică, de pildă, sau majorări substanțiale ale cantităților de lucrări, de natură a-i crea dificultăți în respectarea graficului de execuție asumat, este nejustificată, din moment ce legea îngrădește posibilitatea părților de a modifica substanțial orice obligații ale oricărei părți din contract, sau în situația în care acest lucru s-ar întâmpla, este posibilă prelingirea contractului, proporțional cu majorarea cantităților. În ceea ce privește criticile referitoare la punctul 9.8 alin. (3), Consiliul are în vedere că la punctul 9.8, autoritatea contractantă a propus următoarele prevederi contractuale: ”(1) Executantul are obligaţia de a utiliza în mod rezonabil drumurile sau podurile ce comunică cu sau sunt pe traseul şantierului şi de a preveni deteriorarea sau distrugerea acestora de către traficul propriu sau al oricăruia dintre subcontractanţii săi; Executantul va selecta traseele, va alege şi va folosi vehiculele, va limita şi va repartiza încarcaturile în aşa fel încât traficul suplimentar ce va rezulta în mod inevitabil din deplasarea materialelor, echipamentelor, 15

instalaţiilor sau a altora asemenea, de pe şi pe şantier, să fie limitat, în măsura în care este posibil, astfel încât să nu producă deteriorari sau distrugeri ale drumurilor şi podurilor respective. (2) În cazul în care se produc deteriorări sau distrugeri ale oricărui pod sau drum care comunică cu sau care se află pe traseul şantierului, datorită transportului materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau altora asemenea, executantul are obligaţia de a despăgubi Achizitorul împotria tuturor reclamaţiilor privind avarierea respectivelor poduri sau drumuri. (3) Cu excepţia unor clauze contrare prevăzute în Contract, Executantul este răspunzător şi va plati consolidarea, modificarea sau îmbunătăţirea, în scopul facilitării transportului materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau altora asemenea, a oricăror drumuri sau poduri care comunică cu sau care se afla pe traseul şantierului”. Prin urmare, Consiliul reține că prevederile de la punctul 9.8 vizează păstrarea calității drumurilor și podurilor ce comunică sau sunt pe traseul șantierului, sens în care se impune ca executantul să-și repartizeze încărcătura în așa fel încât traficul să fie limitat, iar în situația în care executantul produce deteriorări, acesta are obligația de a-l despăgubi pe administratorul drumului. Este adevărat că achizitorul are obligația de asigurare a frontului liber de orice sarcini, însă, aceasta nu înseamnă că în situația în care executantul, din vina lui exclusivă, alterează calitatea drumurilor și podurilor, neacționând în sensul respectării capacității portante a drumurilor și podurilor, acesta nu răspunde pentru daunele produse. Textul prevăzut la alin. (3) se integrează armonios în cuprinsul articolului 9.8, prin urmare, Consiliul constată caracterul întemeiat al respectivelor clauze contractuale, autoritatea contractantă fiind îndreptățită să solicite despăgubiri executantului, în cazul în care, din vina acestuia, sunt deteriorate drumuri și poduri ce comunică cu sau sunt pe traseul șantierului, motiv pentru care respinge critica formulată de S.C. ... S.R.L. sub acest aspect. Referitor la criticile ce vizează punctele 11.2 și 11.3 din modelul de contract, Consiliul are în vedere că aceste articole au următorul conținut: ”11.2 - În cazul în care, din vina sa exclusivă, Executantul nu reuşeşte să- şi îndeplinească obligaţiile asumate prin contract, Achizitorul este îndreptăţit la a aplica o dobândă penalizatoare egală cu 1% pentru fiecare zi de întârziere până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor, dobândă aplicată la valoarea contractului fără TVA, diminuată cu contravaloarea fără TVA a lucrărilor care au fost recepţionate de către achizitor fără obiecţiuni. 11.3 - În cazul în care Achizitorul, din vina sa exclusivă, nu onorează facturile emise de Executant potrivit clauzei 16.1, atunci acesta din urmă are dreptul de a solicita ca penalităţi o sumă echivalentă cu o cotă procentuală de 1% din plata neefectuată, pentru fiecare zi de întârziere, până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor, penalităţi aplicate la valoarea fără TVA a plăţilor neefectuate

”. Și cu privire la aceste aspecte, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă urmărește ca ambele părți să-și îndeplinească obligațiile în termenul stabilit în contract. Este evident că între părți este o situație 16

inegală, deoarece, în măsura în care drumul nu este recepționat, el nu poate fi folosit la capacitatea lui de către autoritatea contractantă. Dacă executantul este prejudiciat doar în ceea ce privește cuantumul sumei neachitate în termen, în ceea ce privește întârzierea în executare, situația este diferită. Astfel, de pildă, dacă ofertantul nu realizează stratul de uzură și semnalizarea orizontală, deși a realizat restul lucrărilor, prejudiciul autorității este mai mare decât contravaloarea lucrărilor rest de realizat, deoarece drumul nu poate fi utilizat în condiții de siguranță. Acest specific al contractelor de lucrări face ca respectiva clauză să fie una uzuală și cvasipermanentă în contractele de acest gen. Un alt exemplu, dacă un beneficiar a contractat o școală la cheie, racordată la utilități, iar executantul a finalizat lucrările, mai puțin racordurile, este clar că acel imobil nu poate funcționa, fiind îndreptățită reținerea penalităților la valoarea întregului contract. Prin urmare, Consiliul constată că autoritatea contractantă a inserat, în mod legal, prevederile de la punctele 11.2 și 11.3 din modelul de contract, motivat de necesitatea de a determina părțile să își îndeplinească obligațiile prevăzute în contractul de achiziție publică, motiv pentru care respinge, ca nefondate, criticile formulate de S.C. ... S.R.L. Cu privire la solicitarea privind modificarea clauzei 11.5 din contract respectiv: „Nerespectarea obligaţiilor asumate prin prezentul contract de către una dintre părţi, dă dreptul părţii lezate de a considera contractul de drept reziliat, fără punere în întârziere şi fără orice altă formalitate prealabilă, precum şi de a pretinde plata de daune-interese în condiţiile dreptului comun, dar numai în condiţiile constatării de către instanţa de judecată a rezilierii contractului având în vedere că rezilierea este rezultatul uneia dintre părţi, culpă care trebuie constatată în mod legal de instanţa competentă”, autoritatea contractantă nu acceptă modificarea acestei clauze”, Consiliul reține că forma din modelul de contract este următorea: „Nerespectarea obligaţiilor asumate prin prezentul contract de către una dintre părţi, dă dreptul părţii lezate de a considera contractul de drept reziliat, fără punere în întârziere şi fără orice altă formalitate prealabilă, precum şi de a pretinde plata de daune-interese în condiţiile dreptului comun”. Deci, prevederea contractuală astfel cum este menționată de autoritatea contractantă în modelul de contract atașat documentației de atribuire reprezintă un pact comisoriu de gradul IV, cel mai energic pact comisoriu expres, respectiv o clauză contractuală în care părtile prevăd ca în cazul neexecutării obligațiilor, contractul se desființează de plin drept, fără punerea în întârziere a debitorului. Ajungerea la termen a obligației neexecutate are ca efect rezilierea contractului de plin drept. Pretenția contestatoarei vizează transformarea pactului comisoriu de grad IV în pact comisoriu de gradul I, respectiv rezoluțiunea judecătorească a contractului, care oricum există în virtutea art. 1270 cod civil, fiind inutilă în contractele sinalagmatice. Consiliul consideră oportună clauza contractuală astfel cum este prevăzută în modelul de contract. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul are în vedere interesul public. Astfel, autoritatea contractantă trebuie să aibă la îndemână un instrument care să îi permită ca în măsura în care un operator nu își execută obligațiile, să 17

acționeze cu maximă urgență pentru atribuirea lucrărilor (în totalitate sau rest de executat) astfel încât să finalizeze investiția, care reprezintă o necesitate publică. În condițiile în care autoritatea publică trebuie să obțină o reziliere judecătorească, și abia după aceea să demareze procedura de atribuire, este puțin probabil ca investiția să se finalizeze în timp util. Mai mult, existența unui pact comisoriu de ultim grad nu este interzisă de lege, fiind utilizată atât în dreptul public, cât și în dreptul privat. Prin urmare, Consiliul va respinge respectiva solicitare, ca nefondată. 8. În ceea ce privește solicitarea ofertantului de a modifica cap. 22 prin introducerea unor clauze, art. 22.1 alin. (5) după cum urmează: ,,Executantul are dreptul de a denunţa unilateral contractul în următoarele situaţii: - La apariţia unor circumstanţe care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului şi care conduc la modificarea clauzelor contractuale astfel încât îndeplinirea contractului ar fi imposibilă; - Dacă apar modificări care nu respectă dispoziţiile legale privind cazurile de modificare’’. Contestatoarea arată că această completare este solicitată având în vedere că executantul este şi el parte contractantă în contractul de achiziţie publică, având astfel aceleaşi drepturi ca şi achizitorul, astfel încât denunţarea unilaterală a contractului trebuie privită în oglindă, atât ca un drept al achizitorului cât şi ca un drept al executantului. Din analiza acestei solicitări, Consiliul reține că în fapt, contestatoarea este nemulțumită de introducerea acelorași clauze în favoarea autorității contractante, susținând că același drept trebuie să îl aibă și ea. Clauza 22.1.lit. c) pct. (2) și (3) prevede dreptul respectiv în beneficiul autorității contractante, deci ofertantul dorește același regim. În ceea ce privește denunțarea contractului pe motiv de nelegalitate a modificării clauzelor lui, nu există niciun fel de discuție că ea trebuie să privească ambele părți, deoarece orice modificare nelegală într-un contract vizează ambele părți, nelegalitatea afectând, în egală măsură, și ofertantul, și autoritatea contractantă. Nu este posibil nici teoretic și nici practic să intervină o modificare contractuală, deci cu acordul ambelor părți, care să fie nelegală pentru o parte și legală pentru cealaltă, deoarece ambele părți se raportează la aceeși lege. Este posibil ca nelegalitatea să fie izvorâtă din fapta proprie, respectiv autoritatea a semnat un act adițional fără avizele legale și fără urmarea procedurilor, situație care atrage răspunderea persoanelor vinovate, deci plata lucrărilor executate nu se va realiza de autoritatea contractantă, în condițiile clauzei 22.1.lit. c) pct. (2) și (3), ci de persoanele vinovate. Dacă autoritatea publică a modificat contractul cunoscând că modificarea excede dispozițiilor art. 221 și 222 din Lege, ea nu poate invoca denunțarea unilaterală a contractului, în cazul de față fiind vorba de nulitatea absolută a modificărilor respective pentru frauda la lege, în condițiile art. 1250, 1255, 1270 din codul civil. În același timp, ,,apariţia unor circumstanţe care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului şi care conduc la modificarea 18

clauzelor contractuale astfel încât îndeplinirea contractului ar fi imposibilă’’ reproduce, de fapt, trunchiat art. 1271 din Codul civil, respectiv impreviziunea, mai puțin limitările exprese din articolul respectiv, beneficiu care ar trebui să privească ambele părți. Nu în ultimul rând, este de remarcat că denunțarea unilaterală a contractului de către autoritatea contractantă este prevăzută expres și limitativ în cadrul articolului nr. 223 din Legea nr. 98/2016, or situațiile prevăzute în documentația de atribuire nu se regăsesc printre cele enumerate de lege. (Art. 223. - (1) Fără a aduce atingere dispoziţiilor dreptului comun privind încetarea contractelor sau dreptului autorităţii contractante de a solicita constatarea nulităţii absolute a contractului de achiziţie publică, în conformitate cu dispoziţiile dreptului comun, autoritatea contractantă are dreptul de a denunţa unilateral un contract de achiziţie publică în perioada de valabilitate a acestuia în una dintre următoarele situaţii: a) contractantul se afla, la momentul atribuirii contractului, în una dintre situaţiile care ar fi determinat excluderea sa din procedura de atribuire potrivit art. 164-167; b) contractul nu ar fi trebuit să fie atribuit contractantului respectiv, având în vedere o încălcare gravă a obligaţiilor care rezultă din legislaţia europeană relevantă şi care a fost constatată printr-o decizie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. (2) Autoritatea contractantă introduce dreptul de denunţare unilaterală prevăzut la alin. (1) în condiţiile contractuale cuprinse în documentaţia de atribuire). Deci, criticile formulate de contestatoare sunt îndreptățite, clauzele respective urmând a fi adaptate ori în beneficiul ambelor părți, așa cum solicită contestatoarea, ori excluse. Indiferent de apartenența contractului de achiziții publice la categoria celor administrative, acest lucru nu înseamnă că el nu are forță obligatorie, în condițiile art. 1270 cod civil și că autoritatea publică îl poate denunța oricând, invocând încălcări proprii ale legii sau teoria impreviziunii, dar fără condiționalitățile prevăzute expres la art. 1271 cod civil. Nu în ultimul rând, este de remarcat că teza I a art. 223 citat mai sus, stabilește expressis verbis că dispozițiile dreptului comun, deci ale codului civil, sunt cele aplicabile în materia încetării contractelor sau dreptului autorităţii contractante de a solicita constatarea nulităţii absolute a contractului de achiziţie publică, deci după semnarea contractului părțile sunt pe poziții de egalitate contractuală, autoritatea nefiind în măsură să își încalce propriul model de contract impus operatorului. Prin urmare, Consiliul va admite criticile referitoare la clauza 22.1.lit. c) pct. (2) și (3) din modelul de contract, dispunând înlocuirea cuvântului ,,Achizitorul’’ de la începutul fiecăruia dintre paragrafele indicate, cu ,,Părțile’’ sau excluderea celor două puncte. În ceea ce privește inserarea în cuprinsul contractului, a capitolului ,,Întârzierea şi sistarea lucrărilor’’, contestatoarea solicită următoarele: ,,În cazul în care: d) volumul sau natura lucrărilor neprevăzute; sau e) condiţiile climaterice excepţional de nefavorabile; sau f) oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează executantului şi nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta, îndreptăţesc executantul de a solicita prelungirea termenului de execuţie a lucrărilor sau a oricărei părţi a acestora, atunci, prin consultare, părţile vor stabili: 19

j) orice prelungire a duratei de execuţie la care executantul are dreptul; iii) totalul cheltuielilor suplimentare, care se va adăuga la preţul contractului. Fără a prejudicia dreptul executantului prevăzut în clauza 11.3, acesta are dreptul de a sista lucrările sau de a diminua ritmul execuţiei dacă achizitorul nu plăteşte conform scadenţei prevăzute la 16.1’’. Rezultă, astfel, că paragraful a cărui solicitare o cere contestatoarea are două componente: Componenta 1- se referă la extinderea perioadei de execuție a lucrărilor din cauza lucrărilor neprevăzute și pentru condiții de forță majoră și caz fortuit; Componenta 2-sistarea lucrărilor sau reducerea ritmului acestora în situația în care achizitorul nu își onorează la termen obligațiile. În ceea ce privește lucrările neprevăzute, este clar că acestea, nefăcând parte din contractul a cărui atribuire se urmărește, nu se pune problema întârzierii lucrărilor, deoarece graficul se referă doar la cele contractate, nu și la cele suplimentare, a căror atribuire se realizează fără o nouă procedură, fiind aplicabile prevederile art. 221 din Legea nr. 98/2016, fiind, de fapt, modificări ale contractului. Prin urmare, nu este necesară includerea prevederilor respective. Demn de remarcat este și faptul că în punctul de vedere cu privire la contestația depusă de SC …SRL autoritatea contractantă arată că se poate prelungi şi se poate suplimenta valoarea contractului prin condiţiile de variabilitate a contractului sau prin proceduri de negociere cu constructorul în baza Legii nr. 98/2016, demonstrând aceeași viziune legată de necesitatea extinderii termenului pentru suplimentarea lucrărilor. În ceea ce privește condiţiile climaterice excepţional de nefavorabile, acestea nu se referă, așa cum susține autoritatea contractantă în punctul de vedere, la condiții climaterice nefavorabile obișnuite, respectiv condiții de iarnă sau de timp ploios, ci la cele de excepție, cum ar fi un cataclism natural, de exemplu o alunecare de teren care face imposibilă continuarea lucrărilor în graficul și condițiile stabilite inițial. Aceste condiții climaterice deosebite sunt incluse, însă, la capitolul 23 destinat forței majore, chiar dacă nu sunt definite ca atare în acest capitol, dispozițiile codului civil fiind chemate să lămurească ce, anume, este inclus în această noțiune. Potrivit art. 1351 din codul civil, ,,Forţa majoră şi cazul fortuit’’, ,,(1) Dacă legea nu prevede altfel sau părţile nu convin contrariul, răspunderea este înlăturată atunci când prejudiciul este cauzat de forţă majoră sau de caz fortuit. (2) Forţa majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi inevitabil. (3) Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs. (4) Dacă, potrivit legii, debitorul este exonerat de răspundere contractuală pentru un caz fortuit, el este, de asemenea, exonerat şi în caz de forţă majoră’’. 20

În practica judiciară și doctrina de specialitate s-a stabilit că în cazul noțiunii de caz fortuit nu intervine caracterul extern al evenimentului, deci cazul fortuit cuprinde fenomene naturale (care nu au caracter extraordinar, absolut imprevizibil, invincibil și inevitabil), împrejurările sau fenomenele interne, adică acelea care își au originea și se produc în sfera de activitate a persoanei chemată să raspundă; cauzele anonime și faptele neculpabile. De asemenea, cazul fortuit poate fi și un fenomen extern obișnuit, cum ar fi grindina, bruma, o ploaie torențială etc, dar care au distrus parte din lucrările executate, întârzierea fiind justificată de apariția respectivului eveniment. Spre deosebire de cazul fortuit, forta majoră are întotdeauna un caracter extern, este un fenomen imprevizibil, absolut invincibil și inevitabil. Cauzele de forta majora sunt evenimente naturale sau cauzate de factori externi incontrolabile si imprevizibile (cutremur, eruptia unui vulcan, furtuna, tsunami, inundație, incendiu, taifun, orice alta catastrofa, razboi, atentat terorist, lovitura de stat etc.), care au pus părțile în imposibilitatea de a-și executa obligațiile. Prin urmare, Consiliul reține că nu este necesară includerea acestui capitol, din moment ce se regăsesc în capitolul 23 din modelul de contract, dreptul comun fiind chemat să aducă soluții problemelor concrete care se ivesc pe parcursul derulării contractului. În ceea ce privește reducerea ritmului lucrărilor, problema invocată de parte nu este una de legalitate, ci de acord al părților. Din moment ce autoritatea contractantă s-a obligat să plătească penalități de întârziere prin modelul de contract în discuție, nu este necesară și reducerea ritmului lucrărilor, fiind cert că autoritatea publică va plăti lucrările contractate. Este frecventă situația în care autoritățile publice au întârziat plățile din cauza adoptării târzii a bugetelor, verificării greoaie a documentelor, primirii cu întârziere a fondurilor europene sau de la buget, dar nu s-a pus niciodată problema neplății datoriilor către antreprenori. Din acest motiv, penalitățile de întârziere sunt plătite și de autoritatea publică, fiind suficientă pentru a impulsiona decontarea la timp a facturilor. În același timp, interesul public impune finalizarea rapidă a investițiilor din fonduri publice, așa cum s-a arătat mmai sus. Nu în ultimul rând, reducerea ritmului lucrărilor, deci prelungirea duratei șantierului ar putea să fie defavorabilă inclusiv executantului, prin creșterea costurilor cu forța de muncă și organizarea de șantier, cu staționarea utilajelor, pierderea finanțării etc. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestația formulată de SC ... SRL, respectiv criticile referitoare la clauza 22.1. lit. c) pct. (2) și (3) din modelul de contract, dispunând înlocuirea cuvântului ,,Achizitorul’’ de la începutul fiecăruia dintre paragrafele indicate, cu ,,Părțile’’ sau excluderea celor două puncte. În temeiul art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondate restul criticilor. În ceea ce privește contestația formulată de SC ... SRL, această contestatoare critică procedura aleasă, considerând oportună o procedură 21

simplificată, și nu o licitație deschisă, așa cum a fost inițial organizată procedura

respectivă,

conform

anunțului

simplificat

nr. 393007/03.10.2016, procedură în prezent anulată. Consiliul consideră că autoritatea contractantă a ales corect procedura de achiziție publică, fiind respectate dipozițiile art. 17 alin. (1) lit. a) și alin. (3) din HG nr. 395/2016, potrivit căruia ,,(1) Autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziţie în funcţie de următoarele aspecte: a) valoarea estimată a tuturor achiziţiilor cu acelaşi obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într-o piaţă de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie în cursul unui an bugetar; b) complexitatea contractului/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit; c) îndeplinirea condiţiilor specifice de aplicare a anumitor modalităţi de atribuire. (3) În cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanţate din fonduri nerambursabile şi/sau proiecte de cercetare- dezvoltare, prevederile alin. (1) se aplică prin raportare la fiecare proiect în parte’’. Prin urmare, autoritatea contractantă a ales corect procedura de licitație deschisă, achizițiile demarate în anul 2016 pentru lucrări de reabilitare drumuri depășind pragul de 23.227.201 lei. În ceea ce privește eliminarea unei părți a cerinței referitoare la experiența similară, respectiv limitarea la cel mult două contracte, în cazul procedurii de faţă, cerinţa privind experienţa similară fiind prevăzută „Ofertantul trebuie să fi executat în ultimii 5 ani lucrări de natura şi complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare cumulate de minim 21.000.000 lei, fără TVA", consiliul reține caracterul nefondat al criticilor. Potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, ,,Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ- jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi’’. Deci, pentru a solicita modificarea unei anumite cerințe de calificare, trebuie ca respectiva cerință să îl vatăme pe contestator. Modul în care își formulează contestatoarea cerința este în sensul că aceasta este mult mai generoasă decât cerința inițială. Contestatoarea se poate plânge doar dacă cerința respectivă i-ar limita accesul la procedură, și nu că aceasta permite accesul unui număr prea mare de ofertanți. În ceea ce privește criticile contestatoarei legate de secţiunea VI.3. ,,Alte informaţii" din fişa de date a achiziţiei, potrivit căruia "plata contractului se face în funcţie de bugetul alocat, până cel târziu luna februarie, pentru fiecare an în parte din cei trei ani de la semnarea acestuia", contestatoarea motivează că acest text s-ar afla în contradicție cu cu prevederile art. 16.1. din contract, care stipulează faptul că 22

"Achizitorul are obligaţia de a efectua plata către executant în termen de 30 zile de la data înregistrării facturii la Achizitor, pe baza acceptării la plată de către Achizitor a situaţiilor de plată privind cantităţile şi calitatea lucrărilor". Consiliul nu reține niciun fel de contradicție între cele două texte, deoarece prevederea din fișa de date nu poate fi interpretată în sensul că plata se va face o singură dată pe an. Este cert că plata se va face la intervale lunare, în funcție de situațiile de lucrări aprobate de autoritatea contractantă și facturate acesteia, în conformitate cu dispozițiile art. 16.3 din modelul de contract. Astfel, de pildă, dacă situațiile de lucrări ale lunii decembrie se depun spre aprobare pe 5 ianuarie, potrivit art. 16.3 pct. 2 din modelul de contract, acestea se aprobă în 10 zile lucrătoare, deci până în data de 19 ianuarie, factura emisă în baza acestor situații în data de 20 ianuarie, înregistrată la autoritatea contractantă în ziua următoare, se va deconta în termen de 30 zile, deci cel mai târziu în data de 20 februarie. Nu există, astfel, nicio contradicție, și o prevedere firească ce îi permite autorității contractante să finalizeze în termen închiderea cheltuielilor pe anul anterior, și a nu lăsa la latitudinea executantului depunerea acestor situații și facturi. Tot firească este și dispoziția că plățile se vor face "în funcţie de bugetul alocat’’, textul fiind o transpunere a art. 22 alin. (1) din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, potrivit căruia ,,Ordonatorii de credite au obligaţia de a angaja şi de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor şi destinaţiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituţiilor publice respective şi cu respectarea dispoziţiilor legale’’. Prin urmare, Consiliul nu reține că respectiva prevedere din fișa de date ar avea un caracter contradictoriu cu clauzele contractuale. În ceea ce privește ,,inadvertențele’’ dintre memoriul tehnic inclus în documentaţia de atribuire, respectiv punctul 8.2. al graficului de eşalonare a lucrării, intitulat "Protectie şi deviere reţele edilitare", unde se precizează "prezentul proiect nu cuprinde lucrările de deviere şi protectie reţele de utilităţi afectate de modernizarea drumului, aceste lucrări urmând să facă obiectul unor proiecte distincte, elaborate de proiectanţi atestaţi în domeniu", cu modelul de contract de execuţie lucrări propus de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, respectiv art. 10.2 - ,,La începerea lucrărilor, achizitorul are obligaţia de a obţine toate autorizaţiile şi avizele necesare în vederea executării lucrărilor”, art. 10.3 - ,,(1) Achizitorul are obligaţia de a pune la dispoziţia Executantului, fără plată, dacă nu s-a convenit altfel: a) amplasamentul lucrării liber de orice sarcină”, art. 13.2 (1) ,,Lucrările trebuie să se deruleze conform graficului general de execuţie şi să fie terminate la data stabilită. Datele intermediare prevăzute în graficele de execuţie se consideră date contractuale obligatorii pentru Executant şi acestea trebuie respectate, sub sancţiunea aplicării de penalităţi sau rezilierii Contractului", contestatoarea consideră că executantul va fi pus în situaţia de a nu respecta termenul de execuţie asumat, ca urmare a culpei exclusive a autorităţii contractante, iar această împrejurare atrage sancţionarea executantului prin perceperea de penalităţi de întârziere. 23

Autoritatea, în apărare, susține că la data elaborării PT şi DDE, proiectantul a avut la dispoziţie doar acorduri de principiu de la proprietarii de reţele (apă, canal, telefonie, etc.) din care nu rezultă foarte clar dacă în infrastructura drumului şi a acostamentelor sunt pozate reţele care ar impune lucrări de deviere, repozare a acestora etc. În urma primirii avizelor de la proprietarii de reţele solicitate prin certificatul de urbanism şi emise ulterior elaborării proiectului tehnic, se specifică clar inexistenţa acestor reţele în terenul destinat modernizării drumului. Dacă în timpul execuţiei apar situaţii concrete ca cele denunţate de potenţialul ofertant, contractul se poate prelungi şi se poate suplimenta valoarea contractului prin condiţiile de variabilitate a contractului sau prin proceduri de negociere cu constructorul în baza Legii nr. 98/2016. Conform celor stabilite cu ocazia soluționării contestației depuse de SC ... SRL, Consiliul nu consideră a exista vreo contradicție între modelul de contrat și memoriul tehnic. Este clar că în situația în care apar lucrări noi, care nu au format obiectul achiziției de față, sunt aplicabile prevederile art. 221 din Legea nr. 98/2016, fiind necesară decalarea contractului. Așa cum prețul, factor de evaluare cu o pondere importantă, respectiv 85%, poate fi modificat în situația existenței lucrărilor suplimentare, similar, și termenul poate fi majorat, în aceleași condiții, deoarece lucrările de rețele nu fac parte din respectivul contract, dar există posibilitatea legală ca obiectul contractului să fie extins, cu extensia de termen aferentă. Prelungirea termenului contractului nu este posibilă în condițiile nemodificării termenilor generali ai convenției dintre părți, trimiterile repetate ale autorității contractante la dispozițiile art. 221 din Legea nr. 98/2016 fiind în sensul posibilității prelungirii contractului şi suplimentării valorii acestuia prin condiţiile de variabilitate a contractului sau prin proceduri de negociere cu constructorul în baza Legii nr. 98/2016. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ....

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulată de contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ..., respectiv criticile referitoare la clauza 22.1. lit. c) pct. (2) și (3) din modelul de contract, și dispune înlocuirea cuvântului ,,Achizitorul’’ de la începutul fiecăruia dintre punctele indicate indicate, cu ,,Părțile’’ sau excluderea celor două puncte. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate restul criticilor. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ... SRL în contradictoriu cu ... 24

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 24 (douăzeci și patru) pagini. 25