Decizie CNSC BO2017_2953

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .........../......./......./...../...... Data: ........... I. Prin contestaţia nr. 624/28.02.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 7108/01.03.2017, formulată de către ....................., cu sediul în .........., ........., ............., județul ......., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr..........., CUI RO............, reprezentată legal de............, în calitate de director, împotriva măsurilor de remediere din cuprinsul adresei nr. 2376/22.02.2017, emisă de către ....................., cu sediul în..........., ............, nr..........., judeţul.........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de concesiune, având ca obiect „Delegarea prin concesiune a serviciului de operare şi administrare a Centrului de Management Integrat al Deşeurilor Bârcea Mare, judeţul Hunedoara”, se solicită suspendarea prezentei proceduri de atribuire, iar, în temeiul art. 26 din Legea nr. 101/2016, anularea, în parte, a dispozițiilor adresei menționată anterior și obligarea autorității contractante la remedierea adresei nr. 2376/22.02.2017, constituindu-se dosarul nr. ........./2017. II. Prin contestaţia (fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 7820/07.03.2017, formulată de către ....................., cu sediul în......., str. .........., nr. ........., judeţul ......... şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la............, situată în............, str............, nr. ..........., sector ............, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ............., CUI ............, reprezentată legal de către............, în calitate de director general şi convenţional de către............., prin avocat..........., împotriva măsurii de remediere nr. 4 din adresa nr. 2376/22.02.2017, emisă în cadrul aceleiaşi proceduri, de către aceeaşi autoritate contractantă, respectiv ....................., cu sediul 1

în..........., b-dul. ..........., nr. ............., judeţul .........., se solicită anularea măsurii de remediere de la punctul 4., din cadrul adresei menționate anterior și obligarea autorității contractante la respectarea întocmai a deciziei C.N.S.C. nr. ....../....../...../.... din........., în sensul completării art. 14 din modelul de contract de concesiune, constituindu-se dosarul nr. ......./2017. III. Prin contestaţia (fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 9025/15.03.2017, formulată de către ....................., cu sediul în ........., str. ..........., nr. .........., judeţul .......... şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la ........., situată în ..........., str. .........., nr. ........, sector ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr..........., CUI ........., reprezentată legal de către............, în calitate de director general şi convenţional de către............., prin avocat..........., împotriva măsurii de remediere nr. 4 din adresa nr. 2376/22.02.2017, emisă în cadrul aceleiaşi proceduri, de către aceeaşi autoritate contractantă, respectiv ....................., cu sediul în........., b- dul........., nr. ........., judeţul ............., se solicită anularea măsurii de remediere de la punctul 4., din cadrul adresei menționate anterior și obligarea autorității contractante la respectarea întocmai a deciziei C.N.S.C. nr. ........../......./........ din ..........., în sensul completării art. 14 din modelul de contract de concesiune, constituindu-se dosarul nr. ........../2017. Având în vedere dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora contestaţiile formulate în cadrul aceleiaşi etape a procedurii de atribuire vor fi conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, Consiliul urmează să facă aplicarea acestora, conexând dosarele nr. ......../2017 şi nr. .........../2017 și nr. .........../2017 contestaţiile înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 7108/01.03.2017, nr. 7820/07.03.2017 și nr. 9025/15.03.2017, urmând a fi soluţionate în cadrul dosarului nr. ............./2017. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care ..................... şi ..................... critică măsurile de remediere prevăzute în cuprinsul adresei nr. 2376/22.02.2017. Prin contestaţia nr. 624/28.02.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7108/01.03.2017, ..................... critică măsurile de remediere cuprinse în adresa nr. 2376/22.02.2017, elaborată de către autoritatea contractantă ..................... în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare faptul că, urmare a deciziei C.N.S.C. nr. ........./......./......./...... din data de ............, s-a dispus autorității contractante adoptarea unor măsuri de remediere. 2

În

ceea

ce

privește

admisibilitatea

prezentei contestații, ..................... invocă dispozițiile art. 8 alin. (1), lit. a) coroborate cu cele ale art. 6 alin (11) din Legea nr. 101/2016, considerându-se persoană vătămată de măsurile de remediere adoptate de către autoritatea contractantă. De asemenea, ..................... precizează că, prezenta contestație respectă și prevederile art. 8 alin. (2), lit. c) din Legea nr. 101/2016, fiind formulată în termenul legal. Pe fondul cauzei, contestatorul menționează că, în aplicarea celor dispuse de către C.N.S.C., ..................... a emis adresa nr. 2376/22.02.2017, care cuprinde măsurile de remediere pentru anunțul de concesionare nr. 2873/09.12.2016. Analizând,

prin

prisma

normelor

legale,

remedierile adoptate, ..................... a constatat că cele prevăzute la punctul 4, referitoare la art. 14 – “Distribuirea riscurilor între Delegat și Delegatar” au fost corectate și completate cu aspecte de natură să creeze un prejudiciu. Pe cale de consecință, ..................... solicită Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor suspendarea prezentei proceduri de atribuire, iar, în temeiul art. 26 din Legea nr. 101/2016, anularea, în parte, a dispozițiilor adresei nr. 2376/22.02.2017 și obligarea autorității contractante la remedierea acestei adrese. La dosarul cauzei, în temeiul art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 a fost depus punctul de vedere al autorităţii contractante nr. 3201/08.03.2017, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 7938/08.03.2017, referitor la contestaţia formulată de către ....................., prin care se precizează următoarele : Referitor la solicitarea de suspendare a procedurii de atribuire până la soluționarea pe fond a contestației, formulată de către ....................., autoritatea contractantă consideră că aceasta este neîntemeiată, având în vedere că, prin anunțul de tip erată nr. 101673/04.03.2017 la anunțul de concesionare nr. 2873/09.12.2016, s-a prelungit termenul limită de depunere a ofertelor până la data de 10.04.2017. În ceea ce privește măsurile de remediere aduse de către instituția sa contractului de concesiune în cauză, autoritatea contractantă menționează că, prin decizia C.N.S.C. nr. .........../....../....../..... din data de.........., Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a dispus completarea modelului de contract, de către ....................., cu clauze din care să reiasă, în mod explicit și detaliat, contribuția financiară a celor două părți contractuale, în ceea ce privește riscul de cerere, denumit “cerere mai redusă comparativ cu estimările”. În acest sens, prin adresa nr. 2376/22.02.2017, respectiv prin anunțul de tip erată nr. 101183/23.02.2017 la anunțul de concesionare nr. 2873/09.12.2016, autoritatea contractantă a modificat alin. (2) al art. 14 - “Distribuirea riscurilor între Delegat și Delegatar”, din modelul de contract, din care rezultat că riscul de cerere denumit “cerere mai redusă comparativ cu estimările” este distribuit între două părți. 3

Astfel, în cazul în care, pe parcursul unui an, cantitatea de deșeuri este mai redusă cu până la 20% față de cantitatea care a stat la baza fundamentării tarifului aplicat, riscul este preluat de Delegat, iar în cazul în care cantitatea de deșeuri este mai redusă cu mai mult de 20% față de cantitatea care a stat la baza fundamnetării tarifului aplicat, Delegatul are dreptul să solicite o modificare a tarifului, prin urmare riscul este preluat de Delegatar. Având în vedere aspectele prezentate mai sus, autoritatea contractantă apreciază că, prin măsura de remediere dispusă, a răspuns solicitării C.N.S.C., motiv pentru care solicită respingerea contestației formulată de către ..................... Prin contestaţia (fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată), înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7820/07.03.2017, ..................... critică măsura de remediere nr. 4 din adresa nr. 2376/22.02.2017, emisă în cadrul aceleiaşi proceduri, de către aceeaşi autoritate contractantă, respectiv ....................., învederând faptul că, prin contestația formulată și înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 869/10.01.2017, împotriva documentației de atribuire, elaborate de către ....................., a criticat, printre altele, că prevederile modelului de contract, referitoare la distribuirea riscurilor (art. 14 din Contractul de delegare) sunt nelegale, întrucât lipsește o analiză și o cuantificare în termeni economici și financiari a riscurilor și, totodată, modalitatea de distribuire a riscurilor contravine prevederilor legale care definesc contractul de concesiune, întrucât majoritatea riscurilor nu este preluată de concesionar. Prin Decizia nr. ……/……/……/….. din data de……., C.N.S.C. a admis contestația ..................... sub acest aspect și a dispus ca autoritatea contractantă să completeze art. 14 din modelul Contractului de concesiune cu o analiză a tuturor riscurilor identificate, care să cuprindă definirea și cuantificarea în termeni economici și financiari a riscurilor de proiect, precum și un mod de repartizare a riscurilor. În executarea dispozițiilor deciziei C.N.S.C., autoritatea contractantă a emis adresa de remediere nr. 2376/22.02.2017, în cadrul căreia, la punctul 4, a dispus completarea modelului de contract – art. 14 “Distribuirea riscurilor între delegat și delegatar”, doar cu prevederi privind modul de distribuire a riscurilor, fără a respecta dispoziția C.N.S.C. privind includerea unei cuantificări în termeni economici și financiari a riscurilor. De asemenea, contestatorul susține că modul de repartizare a riscurilor stabilit de către autoritatea contractantă încalcă prevederile legale. Având în vedere aspectele prezentate mai sus, ..................... solicită Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor anularea măsurii de remediere de la punctul 4., din cadrul adresei nr. 2376/22.02.2017 și obligarea autorității contractante la respectarea întocmai a deciziei C.N.S.C. nr. ……../……../………/………. din data de …………, în sensul completării art. 14 din modelul de contract de concesiune. Prin punctul de vedere nr. 3201/08.03.2017, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 7939/08.03.2017, referitor la contestaţia formulată de 4

către ....................., autoritatea contractantă precizează că, prin Decizia C.N.S.C. nr. ……./………/……./……. din data de 09.02.2017, s-a dispus completarea modelului de contract din care să reiasă contribuția financiară a celor două părți contractuale, în ceea ce privește riscul de cerere denumit “cerere mai redusă comparativ cu estimările”, precum și completarea art. 14 din modelul de contract cu analiza tuturor riscurilor identificate în Anexa nr. 9. În acest context, autoritatea contractantă consideră că măsurile de remediere adoptate de instituția sa sunt în conformitate cu cele dispuse prin decizia C.N.S.C. și că, prin acestea, nu se încalcă dispozițiile Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, motiv pentru care ..................... susțuine că va menține măsurile de remediere dispuse la punctul 4 din adresa nr. 2376/22.02.2017. Procedând la soluţionarea cauzei, ca o chestiune prealabilă, Consiliul a avut în vedere verificarea îndeplinirii de către contestatorii ..................... și ..................... a procedurii prevăzută de art. 6 din Legea nr. 101/2016, privind remediile şi 0contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, unde se prevede că: „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile (...)”. De asemenea, la art. 6 din legea de remedii se prevede, la alin. (10), că „Sesizarea Consiliului sau instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă.” Constatând că ..................... și ..................... nu au ataşat la contestaţia nr. 624/28.02.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7108/01.03.2017 (formulată de către .....................) și la contestaţiile (fără număr de înregistrare la emitent şi nedatate), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 7820/07.03.2017 și cu nr. 9025/15.03.2017 (formulate de către .....................) și dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi eventual, copia răspunsului acesteia, dacă există, cu menţionarea datei primirii lui, astfel cum impun prevederile art. 11 alin. (2) din legea de remedii în vigoare din data de 26.05.2016, prin adresa nr. 7821/………/07.03.2017 (către .....................) și prin adresa nr. 8188/………./09.03.2017 (către .....................), Consiliul le-a solicitat celor doi contestatori să comunice, în termen de cel mult două zile în copie, documentele menţionate anterior. ..................... a răspuns la solicitarea Consiliului prin adresa nr. 702/08.03.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 8040/08.03.2017, precizând că prin Decizia C.N.S.C. nr. ………./………/……../…... din data de …………s-a dispus în sarcina autorității contractante adoptarea unor măsuri de remediere, în sensul completării art.14 din Modelul de contract de 5

concesiune, cu analiza tuturor riscurilor identificate în Anexa nr. 9 – Analiza riscurilor. În urma acestei decizii obligatorii, ..................... a procedat la adoptarea măsurilor dispuse, sens în care, la data de 18.02.2017, a publicat anunțul de tip erată nr. 100940, prin care a menționat următoarele: “entitatea contractantă urmează să adopte și celelalte măsuri de remediere dispuse prin Decizia C.N.S.C. nr. ………./……../……../….. din data de……….; acestea se vor aduce la cunoștința operatorilor economici interesați în termenul dispus de C.N.S.C., prin publicarea unei erate ulterioare”. Astfel, la data de 22.02.2017, conform mențiunii din Anexa Clarificare 13, autoritatea contractantă a publicat măsurile de remediere dispuse de C.N.S.C. privind punctul 14 – Anexa 9 - Analiza riscurilor. De asemenea, ..................... invocă dispozițiile art. 6 alin. (11) și pe cele ale art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și subliniază că prezenta contestație a fost formulată în temeiul art. 6 alin. (11) din Legea nr. 101/2016, fără a fi necesară formularea unei notificări prealabile, având în vedere că este în situația unei vătămări, în urma măsurilor de remediere adoptate de către autoritatea contractantă. În contextul în care, normele legale vizează procedura de urmat, în cazul tezei adoptării unor măsuri de remediere, contestatorul consideră că trebuie aplicată reglementarea, pe cale de excepție, de la regula notificării prealabile și atunci când măsurile de remediere sunt adoptate de către autoritatea contractantă în baza unei decizii a C.N.S.C. sau în urma depunerii deja a unei contestații la C.N.S.C. Pe cale de consecință, ..................... apreciază ca fiind incidentă excepția prevăzută de lege și invocată mai sus. Concluzionând, ..................... solicită Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor să dea curs soluționării contestației sale, nefiind aplicabilă sancțiunea inadmisibilității prevăzute de art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. De asemenea, în soluționare, se reține că ..................... a răspuns la solicitarea Consiliului prin adresa (fără număr de înregistrare la emitent și nedatată), înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9026/15.03.2017, prin care precizează faptul că, în ceea ce privește contestaţia (fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată), înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7820/07.03.2017, aceasta a fost formulată, fără parcurgerea etapei de notificare prealabilă. Acesta a mai precizat și faptul că, în opinia sa, textul art. 6 alin. (11) din Legea nr. 101/2016 poate fi interpretat în sensul “scutirii de formalitatea notificării prealabile”, în cazul în care prin contestație se critică măsuri de remediere adoptate de către autoritatea contractantă, ca urmare a pronunțării unei decizii C.N.S.C. Totodată, prin adresa menționată anterior, ..................... aduce la cunoștința Consiliului faptul că “pentru a acoperi și o eventuală interpretare, conform căreia procedura prealabilă este obligatorie”, concomitent cu sesizarea C.N.S.C. prin contestația înregistrată cu nr. 6

7820/07.03.2017, societatea sa a mai formulat și o notificare de remediere, având același obiect, pe care a transmis-o autorității contractante, la data de 06.03.2017, conform facturii DIV00004353 din data de 06.03.2017, având nr. de prezentare LDO9972365146, emise de către C.N. Poșta Română și care ar fi fost primită de către ....................., la data de 08.03.2017, ora 15:50, documente anexate, în copie, la dosarul cauzei. Cu toate că, potrivit susținerilor contestatorului, notificarea prealabilă a fost comunicată autorității contractante la data de 08.03.2017, întrucât nu a primit un răspuns față de aceasta, la data de 15.03.2017, ..................... arată că a înaintat Consiliului o nouă contestație, care a fost înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9025/15.03.2017. Concluzionând, ..................... arată că prima contestație, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7820/07.03.2017 a fost formulată fără parcurgerea procedurii notificării prealabile, în timp ce a doua contestație, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9025/15.03.2017 a fost formulată cu respectarea procedurii de notificare prealabilă, “pentru a acoperi ambele variante de interpretare asupra textului art. 6 alin. (11) din Legea nr. 101/2016”. În soluționare, Consiliul are în vedere că în data de 15.03.2017, au fost înregistrate pe rolul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor atât adresa (fără număr de înregistrare la emitent și nedatată), înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9026/15.03.2017, transmisă de către ....................., ca răspuns la solicitatea C.N.S.C. nr. 8188/………../09.03.2017, aferentă contestației nr. 7820/07.03.2017 (conținutul adresei nr. 9026/15.03.2017 fiind redat anterior în motivare), cât și cea de-a doua contestație (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9025/15.03.2017, formulată de către ..................... împotriva aceluiași act administrativ ca cel din contestația nr. 7820/07.03.2017 (măsura de remediere nr. 4 din adresa autorității contractante nr. 2376/22.02.2017), contestație față de care contestatorul susține că a îndeplinit procedura notificării prealabile impusă de lege. Constatând că cea de a doua contestație formulată de către ....................., înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9025/15.03.2017, are același obiect, respectiv aceleași critici, Consiliul nu va mai proceda la reiterarea, în motivare, a aspectelor invocate în cuprinsul acesteia, ci va verifica doar documentele depuse de către acest contestator în ceea ce privește îndeplinirea procedurii prealabile prevăzută de Legea nr. 101/2016, atunci când va soluționa excepția inadmisibilității contestațiilor formulate atât de către ..................... cât și de către ..................... Totodată, se are în vedere faptul că, în completarea punctelor de vedere formulate la data de 08.03.2017 și la data de 16.03.2017, autoritatea contractantă ..................... a depus la dosarul cauzei adresa nr. 3659/16.03.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9193/16.03.2017 și cu nr. 9254/17.03.2017, prin care aduce la cunoștința Consiliului, cu privire la contestațiile formulate de către ....................., următoarele: 7

Măsura de remediere nr. 4 din adresa autorității contractante nr. 2376/22.02.2017, contestată de către ..................... a fost adusă la cunoștința operatorilor economici interesați la data de 22.02.2017, prin publicarea acesteia în S.E.A.P. Totodată, la data de 23.02.2017, au fost publicate în S.E.A.P. anunțurile de tip erată nr. 101183, 101184 și nr. 101185 la anunțul de concesionare, care cuprindeau de asemenea, aceste măsuri de remediere. În acest context, autoritatea contractantă invocă prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și precizează că termenul limită până la care se putea formula o notificare prealabilă era 06.03.2017, inclusiv. La data de 06.03.2017, ..................... a înștiințat ....................., prin e-mail, cu privire la contestația formulată la C.N.S.C. împotriva măsurii de remediere nr. 4 din cadrul adresei nr. 2376/22.02.2017, contestație care a fost înregistrată la sediul autorității contractante cu nr. 3125/07.03.2017. Contestația menționată anterior, a fost depusă la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, fără îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, în contradicție cu prevederile art. 6 alin. (10) din Legea nr. 101/2016, conform cărora “sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”. Având în vedere aspectele prezentate mai sus, autoritatea contractantă consideră că ....................., a formulat contestația înregistrată la sediul său cu nr. 3125/07.03.2017, fără îndeplinirea procedurii prealabile prevăzută de lege, fiind astfel inadmisibilă, în temeiul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Totodată, prin aceeași adresă, autoritatea contractantă arată că, la data de 08.03.2017, a transmis atât Consiliului, cât și contestatorilor ..................... și ..................... puncte de vedere cu privire la contestațiile depuse. Ulterior transmiterii acestor puncte de vedere, autoritatea contractantă a primit din partea ..................... o notificare prealabilă împotriva măsurii de remediere nr. 4 din adresa nr. 2376/22.02.2017, care a fost înregistrată la Registratura autorității contractante cu nr. 3218/09.03.2017. În condițiile în care, notificarea prealabilă în cauză făcea referire la aceleași aspecte ca și contestația depusă anterior la Consiliu și față de care se formulase un punct de vedere prin adresa nr. 3201/08.03.2017, autoritatea contractantă arată că nu a mai formulat un punct de vedere față de această notificare prealabilă. La data de ..................... a înștiințat ....................., prin e-mail, că a depus la C.N.S.C. o nouă contestație cu conținut similar cele depuse anterior, aceasta fiind înregistrată la sediul autorității contractante cu nr. 3622/16.03.2017. Față de aspectele criticate de către ..................... în cea de a doua contestație depusă la Consiliu, autoritatea contractantă susține că își menține punctul de vedere transmis prin adresa nr. 3201/08.03.2017. 8

Luând în considerare cele reținute anterior în motivare cu privire la toate cele trei contestații aferente prezentei cauze, prin raportare la susţinerile părţilor, a înscrisurilor aflate la dosarul cauzei şi a dispoziţiilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, Consiliul constată următoarele: În vederea atribuirii contractului de concesiune, având ca obiect „Delegarea prin concesiune a serviciului de operare şi administrare a Centrului de Management Integrat al Deşeurilor Bârcea Mare, judeţul Hunedoara”, ..................... a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă, prin publicarea în S.E.A.P. a anunţului de concesionare nr. ………../09.12.2016. Conform anunţului de concesionare şi a documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire stabilit a fost „preţul ofertei”, iar valoarea estimată a contractului de concesiune de 105.157.491,49 lei, fără T.V.A. În vederea punerii în aplicare a Deciziei C.N.S.C. nr. ……./………/…../…. din data de 09.02.2017, autoritatea contractantă a publicat în S.E.A.P. Anunțul de tip erată nr. …………/23.02.2017 la anunțul de concesionare nr. 2873/09.12.2016 și adresa nr. 2376/22.02.2017, în cuprinsul căreia se regăsesc măsurille de remediere adoptate. Fiind nemulțumiți de modul în care autoritatea contractantă a pus în executare Decizia C.N.S.C. nr. ……./……./……../……. din data de 09.02.2017, prin emiterea celor două documente mai sus menționate, ..................... și ..................... au formulat contestațiile ce constituie obiectul prezentului dosar, față de care Consiliul reține următoarele: -la data de 01.03.2017, ..................... a transmis Consiliului, prin e- mail, la adresa office@cnsc.ro, contestația nr. 624/28.02.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7108/01.03.2017, anexând acesteia, printre altele, dovada transmiterii acestei contestații la sediul autorității contractante în data de 28.02.2017, la ora 18:57, fără dovada transmiterii notificării prealabile către autoritatea contractante (așadar, fără probarea îndeplinirii procedurii prealabile obligatorii, impusă de legislația în materia achizițiilor publice); -la data de 06.03.2017, ..................... a transmis Consiliului, prin poștă, conform AR LDO9972365106/Oficiul Poștal 73, București, contestația (fără număr de înregistrare la emitent și nedatată), înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7820/07.03.2017, fără dovada transmiterii notificării prealabile către autoritatea contractante (așadar, fără probarea îndeplinirii procedurii prealabile obligatorii, impusă de legislația în materia achizițiilor publice), aspect recunoscut de însuși contestatorul prin adresa (fără număr de înregistrare la emitent și nedatată), înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9026/15.03.2017, când a afirmat „contestația noastră înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 7820/07.03.2017, prin care criticăm măsurile de remediere dispuse de autoritatea contractantă, a fost formulată fără parcurgerea procedurii notificării prealabile”; -la data de 15.03.2017, ..................... a depus la sediul Consiliului, contestația (fără număr de înregistrare la emitent și nedatată), înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9025/15.03.2017. 9

Contestația înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9025/15.03.2017 a fost primită de autoritatea contractantă, prin e-mail, în data de 15.03.2017 și a fost înregistrată la ..................... cu nr. 3622/16.03.2017, conform susținerilor autorității contractante exprimate în adresa nr. 3659/16.03.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9193/16.03.2017. În ceea ce privește documentele depuse de către ....................., ca anexe la cea de-a doua contestație (fără număr de înregistrare la emitent și nedatată), înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9025/15.03.2017, ca dovadă a îndeplinirii procedurii prealabile privind notificarea autorității contractante, conform art. 6 din Legea nr. 101/2016, Consiliul reține că acestea au fost următoarele: -notificarea prealabilă, adresată ....................., fără număr de înregistrare și nedatată la .....................; -factura DIV00004353 din data de 06.03.2017 (având nr. de prezentare LDO9972365146), emisă de către C.N. Poșta Română, primită de către ....................., la data de 08.03.2017, ora 15:50 (conform documentului denumit „TRACK&Trace, emis de Poșta Romănă, existent la dosar). Referitor la aceste două documente depuse de contestator în dovedirea îndeplinirii procedurii prealabile, conform Legii nr. 101/2016 (notificare prealabilă ce trebuia depusă cel târziu până în data de 07.03.2017, prin raportare la prevederile art. 6 alin. 1 lit a) din Legea nr. 101/2016, privind remediile și căile de atac și la valoarea estimate a achiziției), Consiliul constată că, prin acestea, ..................... nu probează respectarea obligației ce-i revenea conform legii, depunerea notificării prealabile fiind obligatorie. În acest sens, Consiliul nu poate lua în considerare notificarea prealabilă depusă de ....................., ca anexă la contestația înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9025/15.03.2017, atât timp cât, din conținutul documentului depus, nu reiese data la care aceasta a fost emisă și, mai ales, data la care aceasta ar fi fost primită de către autoritatea contractantă. De asemenea, factura DIV00004353 din data de 06.03.2017 (având nr. de prezentare LDO9972365146), emisă de către C.N. Poșta Română, primită de către ....................., la data de 08.03.2017, ora 15:50 (conform documentului denumit „TRACK&Trace, emis de Poșta Română, existent la dosar), de la ..................... (prin reprezentatul conventional), nu poate fi luată în considerare, în condițiile în care prin acest document nu se probează în vreun fel faptul că recomandata transmisă autorității contractante conținea notificarea prealabilă. Acest aspect este avut în vedere de către Consiliu cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă a susținut prin adresele nr. 3659/16.03.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9193/16.03.2017 și nr. 3659/16.03.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9254/17.03.2017, că în data de 09.03.2017 (iar nu în data de 08.03.2017, cum susține contestatorul), ulterior formulării punctului de vedere nr. 3201/08.03.2017, a primit o 10

notificare prealabilă de la ....................., prin Serviciul Registratură (deci nu prin poștă), pe care a înregistrat-o cu nr. 3218/09.03.2017. Așadar, în condițiile în care notificarea prealabilă a fost primită de autoritatea contractantă, prin Serviciul Registratură, conform susținerilor ....................., din adresele nr. 3659/16.03.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9193/16.03.2017 și nr. 3659/16.03.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9254/17.03.2017, în data de 09.03.2017, depunerea acesteia de către ....................., a fost tardivă, raportat la art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, constatându-se și în cazul celei de-a doua contestații, formulată de către ....................., caracterul inadmisibil al acesteia. În aceste condiții, pentru toate considerentele anterioare, constatând că toate cele trei contestații ce fac obeictul cauzei sunt inadmisibile, Consiliul va prezenta motivarea deciziei de respingere a acestora, în mod unitar, fiind aplicabilă tuturor. Având a se pronunța cu privire la excepția de inadmisibilitate a celor trei contestații, excepție invocată atât din oficiu cât și de către autoritatea contractantă prin adresele nr. 3659/16.03.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9193/16.03.2017 și cu nr. 9254/17.03.2017, Consiliul admite excepția, pentru următoarele motive: Legea nr. 101/2016 conține următoarele dispoziții relevante în cauză: - art. 6 alin. (1), potrivit căruia: „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; b(...)”; - art. 6 alin. (4) care dispune că: „În termen de 3 zile, calculat începând cu ziua următoare primirii notificării prealabile, autoritatea contractantă transmite un răspuns prin care comunică dacă urmează sau nu să adopte măsuri de remediere a pretinsei încălcări”. - art. 6 alin. (5), care dispune că: „În cazul în care autoritatea contractantă transmite un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere, aceasta are la dispoziţie un termen de 7 zile pentru implementarea efectivă a acestora. Termenul se 11

calculează începând cu ziua următoare transmiterii răspunsului prevăzut la alin. (4)” - art. 6 alin. (10), care dispune că: „(10) Sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”. - art. 6 alin. (11) care dispune: „Prin excepţie de la prevederile alin. (1) şi (10), orice persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă potrivit alin. (5) poate depune contestaţie în faţa Consiliului sau instanţei fără îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”. - art. 8, conform căruia: (1) Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz; b) (...) (2) Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: a) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere; b) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns; c) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (5), când autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere”. - art. 11 alin. (2) şi (3), care dispune: „(2) Contestatorul ataşează la contestaţie dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului autorităţii contractante, dacă există, dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă, copia actului atacat, după caz, precum şi mijloacele de probă de care dispune. (3) Contestaţia formulată pe cale administrativ-jurisdicţională nu se taxează”. Analizând dispozițiile art.6 alin.(1), alin.(4), alin.(5), alin.(10) și alin. (11) din Legea nr.101/2016, Consiliul reține că regula în materia achizițiilor publice o constituie parcurgerea de către contestator a procedurii 12

prealabile, singura excepție fiind cea stipulată de alin.(11) al cărui conținut a fost redat anterior în motivare, text de lege care prevede că în situația în care autoritatea contractantă dispune măsuri de remediere, conform dispozițiilor art.6 alin.(4), adică în urma primirii unei notificări prealabile, “orice persoană care se consideră vătămată de aceste măsuri de remediere adoptate de autoritatea contractantă potrivit art.6 alin.(5) poate depune contestaţie în faţa Consiliului sau instanţei, fără îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”. În speță, măsurile de remediere publicate de către autoritatea contractantă în S.E.A.P. la data de 22.02.2017 (Adresa nr. 2376/22.02.2017 și Anunțul de tip erată nr. 101183/23.02.2017 la anunțul de concesionare nr. 2873/09.12.2016), nu au fost adoptate de către autoritatea contractantă ca urmare a notificării prealabile formulată de către contestatori, ci a fost necesară parcurgerea etapei administrativ- jurisdicționale, situație în care măsurile de remediere au fost dispuse de Consiliu prin Decizia nr. ………/……./……../……… din data de 09.02.2017, iar ..................... le-a pus în executare. În consecință, Consiliul apreciază că în prezenta cauză nu este aplicabilă ipoteza prevăzută de art.6 alin.(5) din Legea nr.101/2016, fiind în mod evident că dispozițiile art. 8 alin.(1) din același act normativ se interpretează în același context. Față de această situație, Consiliul apreciază că pentru a putea sesiza, în mod legal, C.N.S.C. cu o cerere care are ca obiect modul în care autoritatea contractantă a pus în executare decizia anterioară a Consiliului, contestatorii trebuiau să parcurgă procedura prealabilă, respectiv să transmită o notificare prealabilă autorității contractante, în cadrul termenului stipulat de art.6 alin.(1) lit.a) din Legea nr.101/2016. Față de cele mai sus menționate, în raport de valoarea estimată a contractului de achiziție publică în cauză, Consiliul constată că Legea nr.101/2016 stipulează, pe de o parte, obligaţia contestatorilor de a transmite autorităţii contractante o notificare, conform dispoziţiilor art.6 alin.(1) lit.a), în termen de „10 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz”, iar pe de altă parte, obligaţia acestora de a transmite autorităţii contractante o contestaţie, în cadrul termenului legal de contestare, stipulat de art.8 alin. (1), lit.a) din Legea nr.101/2016. În aceste condiţii se constată că ..................... și ....................., aveau o obligaţie dublă, aceea de a înainta autorităţii contractante două documente (întâi o notificare şi ulterior o contestaţie). Din probatoriul administrat în cauză de către contestatorii ..................... și ....................., rezultă în mod clar faptul că aceștia au înaintat autorităţii contractante în cadrul termenului stipulat de art.6 alin. 13

(1), lit.a) din Legea nr.101/2016 doar copia contestațiilor, neconsiderând necesar să parcurgă procedura prealabilă stipulată de art.6 alin.(1) din Legea nr.101/2016, apreciind că se află în situația de excepție prevăzută de art. 6 alin.(11) din legea anterior menționată. Față de argumentele mai sus expuse, Consiliul apreciază că acești doi contestatori aveau obligația de a parcurge procedura prealabilă stipulată de legislația în vigoare în materia achizițiilor publice. Aşa cum rezultă din conţinutul art.6 alin.(1) din Legea nr.101/2016, sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, sintagma „se poate face numai după”, utilizată de legiuitor, demonstrând caracterul imperativ al normei care reglementează această procedură prealabilă. Parcurgerea procedurii prealabile este o etapă obligatorie, efectuarea acesteia fiind o condiţie de admisibilitate a contestaţiei. Din documentele depuse de contestatori și susţinerile acestora, rezultă că ..................... și ..................... nu au făcut dovada parcurgerii procedurii de notificare prealabilă, prevăzută de Legea nr.101/2016, înainte de a formula contestaţia. Prin adoptarea acestei atitudini, respectiv neîndeplinirea acestei obligaţii procedurale, contestatorii şi-au asumat riscul aplicării sancţiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situaţie, respectiv respingerea contestaţiei ca inadmisibilă [art.6 alin.(1) din Legea nr.101/2016]. Întrucât, excepţia lipsei procedurii de notificare prealabilă este o excepţie de fond (aceasta vizând o cerinţă pentru declanşarea procedurii de soluţionare a contestaţiei), peremptorie (tinzând la stingerea procesului) şi absolută (privind norme imperative de ordine publică), Consiliul nu va proceda la analiza pe fond a criticilor formulate de contestatori. Pentru considerentele enunțate, în temeiul art.26 alin. (1) şi (6) din Legea nr.101/2016, Consiliul admite excepția invocată și respinge, ca inadmisibile, contestaţiile formulate de către ..................... și de către ..................... Față de soluția pronunțată, Consiliul respinge, ca fiind rămasă fără obiect, cererea formulate de către ....................., privind suspendarea procedurii de atribuire, întrucât prin actuala decizie cauza a fost soluționată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr.101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia inadmisibilității contestației formulate de către ..................... 14

Respinge contestaţia formulată de către ....................., cu sediul în............, ............, ..............., județul................, în contradictoriu cu ....................., cu sediul în.........., b-dul................, nr..........., judeţul............, ca inadmisibilă. Respinge, ca fiind rămasă fără obiect, cererea formulată de către ....................., privind suspendarea procedurii de atribuire. Admite excepţia inadmisibilității contestațiilor nr. 7820/07.03.2017 și nr. 9025/15.03.2017 formulate de către ..................... Respinge contestaţiile nr. 7820/07.03.2017 și nr. 9025/15.03.2017, formulate de către S.C. ................S.A, cu sediul în............, str.........., nr............, judeţul .............şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la.............., situată în.............., str..............., nr............., sector............., în contradictoriu cu ....................., cu sediul în.............., b-dul.............., nr............, judeţul.............., ca inadmisibile. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ...................... ................... ................... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 15 (cincisprezece) pagini. 15