Decizie CNSC BO2017_3031

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului ..., având CUI ..., reprezentată de ... – Administrator, în calitate de lider al asocierii ... – ..., reprezentată convențional prin Cabinet Individual de Avocat ..., cu sediul în ..., acesta din urmă fiind și sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură, împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 2302/15.02.2017, solicitării de clarificări nr. 417L/27.01.2017 și a răspunsului la notificarea prealabilă, comunicat prin adresa nr. 2513/24.02.2017, emise de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect “EXECUȚIA DE LUCRĂRI ȘI PRESTAREA DE SERVICII DE PROIECTARE PENTRU OBIECTIVUL DE INVESTIȚII “LUCRĂRI DE INTERVENȚII ȘI EXTINDERE LA SEDIUL ...”, MUNICIPIUL ..., STRADA ..., JUDEȚUL ...”, cod CPV – 45200000-9 (Rev.2), s-a solicitat anularea rezultatului procedurii și a răspunsului la notificarea prealabilă, constatarea neconformității solicitării de clarificări nr. 417L/27.01.2017, constatarea conformității ofertei sale în raport de prevederile fișei de date a achiziției și caietului de sarcini, precum și reluarea procedurii de analizare a ofertelor cu luarea în considerare a ofertei sale. Prin cererea de intervenție nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ... – ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului ..., având CUI ..., reprezentată de ... – Administrator și convențional prin Cabinet de Avocat ..., cu sediul în ..., acesta din urmă 1/8

fiind și sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură, s-a solicitat în principal, respingerea contestației formulată de ..., ca fiind inadmisibilă și, în subsidiar, respingerea acesteia, ca nefondată, continuarea procedurii de achiziție publică în conformitate cu raportul procedurii ce stă la baza adreselor de comunicare a rezultatului procedurii, precum și obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor efectuate, constând în onorariu avocațial. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația depusă, ..., lider al asocierii ... – ..., în calitate de ofertantă la procedura simplificată într-o singură etapă, organizată de către autoritatea contractantă ..., în vederea atribuirii contractului având ca obiect “EXECUȚIA DE LUCRĂRI ȘI PRESTAREA DE SERVICII DE PROIECTARE PENTRU OBIECTIVUL DE INVESTIȚII “LUCRĂRI DE INTERVENȚII ȘI EXTINDERE LA SEDIUL ...”, MUNICIPIUL ..., STRADA ..., JUDEȚUL ...”, inițiată prin publicarea în sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) a anunțului de participare simplificat nr. ..., a solicitat cele menționate în partea introductivă. Autoarea contestației critică decizia autorității contractante, sub aspectul respingerii ofertei sale, ca fiind inacceptabilă. Aceasta arată că autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări în ziua de 18.01.2017, vizând justificarea motivului pentru care devizul general a fost completat cu valorile aferente veniturilor proprii ale ..., în cuantum de 5%, precum și taxele aferente, respectiv taxa ISC și taxa CSC și motivul pentru care au fost însumate la totalul general. În acest sens, contestatoarea precizează că a răspuns solicitării autorității contractante, prin adresa nr. 140/23.01.2017. Ulterior, aceasta arată că, prin adresa nr. 417/27.01.2017, autoritatea contractantă i-a solicitat eliminarea din formularul de ofertă și din devizul general, a valorii aferente veniturilor proprii în cuantum de 5%, precum și taxele aferente, întrucât, acestea urmează a fi calculate de către departamentele specializate din cadrul ..., conform valorii totale ofertate. Contestatoarea apreciază că nu a fost respectat termenul minim pentru clarificări, prevăzut la art. 134 alin. (3) din HG nr. 395/2016. De asemenea, aceasta consideră că nu s-au respectat regulile de comunicare prevăzute în secțiunea 4, art. 54 și următoarele din același act normativ, afirmând că nu a primit adresa nr. 417/27.01.2017. ... susține că nu au fost respectate prevederile art. 133 și art. 135 din HG nr. 395/2016, afirmând că autoritatea contractantă a acționat de manieră discreționară, procedând la solicitarea unor noi documente, cu toate că i-au fost furnizate clarificări în mod corect și conform. 2

În continuare, autoarea contestației precizează că a depus o ofertă conformă cu fișa de date a achiziției și caietul de sarcini, propunerea financiară încadrându-se în valoarea estimată a contractului. Se arată că valoarea calculată în oferta sa, fără TVA, este de 4.960.091,98 lei, fiind evidențiate pentru o deplină edificare și cuantumul veniturilor proprii ale autorității contractante, evidențiindu-se separat că, prin însumarea tuturor costurilor și taxelor adiacente, totalul costurilor, prin raportare la oferta sa, se va ridica la 5.187.815,89 lei. ... menționează că, prin adresa nr. 140/23.01.2017 a învederat că toate acele sume au fost adăugate la totalul general “deoarece, conform articolului 1.4 și 1.5 din Contract de proiectare și execuție de lucrări, aceste valori se adaugă la articolul 1.3”. Contestatoarea arată de asemenea că, prin adresa nr. 236L/18.01.2017, nu s-a cerut eliminarea unor date din ofertă, ci clarificări ale acestora, astfel că, ulterior, prin suplimentarea solicitării de eliminare a unor date din ofertă, acționându-se într-o manieră discreționară și în interesul vădit al periclitării participării sale la procedura în discuție. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat Agenției pentru Agenda Digitală a României să comunice lista solicitărilor de clarificări formulate de autoritatea contractantă către contestatoare, precum și confirmarea faptului că acestea erau accesibile ofertantei. Punctul de vedere cu privire la contestația formulată de ..., precum și documentele necesare soluționării cauzei, au fost înregistrate la Consiliu cu nr. .... Autoritatea contractantă solicită respingerea contestației, ca fiind neîntemeiată. ... afirmă că solicitarea comunicată contestatoarei prin adresa nr. 417L/27.01.2017, a avut la bază art. 135 din HG nr. 395/2016, de unde rezultă dreptul său de a impune ofertantei corectarea viciilor de formă, întrucât, contestatoarea a interpretat în mod eronat prevederile documentației de atribuire, respectiv, modelul de contract publicat în SEAP, deoarece a cuprins în propunerea financiară o valoare aferentă veniturilor proprii ale autorității contractante, ce nu ar fi trebuit inclusă. Se arată că o eventuală corecție a propunerii financiare nu ar fi creat un avantaj incorect contestatoarei, ci, din contră, ar fi creat un avantaj suplimentar autorității contractante. Autoritatea contractantă mai precizează că solicitarea de clarificări nu a fost emisă în mod abuziv și discreționar, aceasta având rolul de a facilita intrarea în legalitate și eventuala prevenire a unor situații potențial generatoare de dispute/ambiguități în implementarea contractului de achiziție publică. De asemenea, autoritatea contractantă arată că, eliminarea din formularul de ofertă și din devizul general a valorii aferente veniturilor proprii ale ... ar fi necesitat o perioadă mult mai scurtă de timp decât termenul de 3 zile lucrătoare acordat contestatoarei, afirmând că, 3/8

respingerea ofertei, a fost cauzată de faptul că autoarea contestației nu a răspuns solicitării de clarificări nr. 417L/27.01.2017. Prin cererea de intervenție formulată, ..., în calitate de lider al asocierii ... – ... a solicitat cele menționate în partea introductivă. De asemenea, intervenienta a solicitat accesul la dosarul achiziției publice. Intervenienta arată că, prin adresa nr. 2298/15.02.2017, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost declarată câștigătoarea procedurii, cu o propunere financiară în valoare de 5.496.012,96 lei, fără TVA. ... prezintă o serie de argumente în susținerea caracterului tardiv și inadmisibil al capetelor de cerere privind constatarea neconformității solicitării de clarificări nr. 417L/27.01.2017 și constatarea conformității ofertei contestatoarei în raport de prevederile fișei de date a achiziției și caietului de sarcini. Pe fond, intervenienta precizează că, în ipoteza în care autoarea contestației nu ar fi primit adresa de solicitare de clarificări cu nr. 417L/27.01.2017, aceasta nu ar fi formulat critici cu privire la termenul de răspuns la această adresă. În continuare, intervenienta arată că, prin adresa nr. 263L/18.01.2017, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei să motiveze aspecte din oferta sa, iar, prin adresa nr. 417L/27.01.2017, i-a solicitat corectarea erorilor din cuprinsul propunerii financiare, solicitare ce se circumscrie dispozițiilor art. 134 alin. (10) din HG nr. 395/2016 și în care nu sunt solicitate informații care ar fi fost prezentate prin oferta depusă inițial sau răspunsuri la solicitări de clarificări anterioare. Având în vedere solicitarea intervenientei privind accesul la dosarul achiziției publice, Consiliul a invitat-o în acest sens prin adresa nr. .... Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., Agenția pentru Agenda Digitală a României a comunicat solicitările de clarificări transmise de către autoritatea contractantă către ..., atașând și lista notificărilor transmise automat de aplicație și a notificărilor administrative ce i-au fost adresate contestatoarei, mai noi de 3 luni, precizând că acest tip de notificări se trimit în mod automat și pe adresa de e-mail menționată de operatorul economic în secțiunea “Adrese” din profil. Intervenienta a primit fotocopiile solicitate la data de 16.03.2017, iar, prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., a comunicat concluzii scrise. În ceea ce privește susținerea caracterului nefondat al contestației, intervenienta face trimitere la adresa Agenției pentru Agenda Digitală a României cu nr. .... De asemenea, intervenienta arată că, în cuprinsul documentației de atribuire nu s-a impus ca ofertanții să prevadă “valorile aferente veniturilor proprii ale ... și taxele aferente ISC și CSC”, afirmând totodată că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare a ofertelor, nu are 4

dreptul de a modifica valoarea propunerii financiare, fără acceptul ofertantului, în situațiile limitative prevăzute de lege. Cererea de intervenție voluntară formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ... – ... este calificată de Consiliu o cerere de intervenție accesorie conform art. 63 din Codul de procedură civilă, operatorul economic declarat câștigător având interesul ca actul autorității contractante prin care a fost declarat câștigător să fie menținut prin respingerea contestațiilor. O asemenea cerere este admisibilă având în vedere că prin dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 legiuitorul a dispus că până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici participanți la procedura de atribuire, pot formula, cu înștiințarea părților cauzei, cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestație (n.n. 22.12.2016). Consiliul, constatând că sunt îndeplinite cerințele impuse de art. 61 alin. (1) și (3) Cod procedură civilă, în temeiul art. 63 și art. 64 alin. (2) Cod procedură civilă, a admis în principiu cererea de intervenție accesorie în sprijinul autorității contractante formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ... – ..., întrucât, aceasta șia dovedit interesul în procedură, prin declararea ofertei acesteia ca fiind câștigătoare, și va dispune introducerea în cauză, în calitate de intervenientă, a ..., în calitate de lider al asocierii ... – .... Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Procedura simplificată într-o singură etapă, a fost inițiată de ..., în vederea atribuirii contractului având ca obiect “EXECUȚIA DE LUCRĂRI ȘI PRESTAREA DE SERVICII DE PROIECTARE PENTRU OBIECTIVUL DE INVESTIȚII “LUCRĂRI DE INTERVENȚII ȘI EXTINDERE LA SEDIUL ...”, MUNICIPIUL ..., STRADA ..., JUDEȚUL ...”, prin publicarea în sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) anunțului de participare simplificat nr. .... Potrivit acestuia, criteriul de atribuire aplicat a fost „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului fiind 6.259.300,92 lei, fără TVA. Procedând la soluționarea contestației formulate de ..., Consiliul constată netemeinicia criticilor contestatoarei, pentru motivele care vor fi arătate. Astfel, Consiliul reține că, potrivit raportului procedurii nr. 649/04.02.2017, oferta ... a fost declarată inacceptabilă, "conform art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, deoarece acesta nu a transmis răspunsul la solicitarea de clarificări în termenul stabilit de autoritatea contractantă". Rezultatul procedurii în ceea ce privește oferta depusă, i-a fost comunicat ... prin adresa ... nr. 2302/15.02.2017, care a fost atacată 5/8

prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. .... Având în vedere criticile formulate de contestatoare, Consiliul le va analiza prin raportare la prevederile legale în materia achizițiilor publice, a susținerilor părților și la documentele aferente cauzei. Astfel, Consiliul reține că autoritatea contractantă, prin adresa nr. 263L/18.01.2017 a solicitat contestatoarei, printre altele, justificări privind "motivul pentru care in cadrul Devizului General ați completat valorile aferente veniturilor proprii ale ... SA in cuantum de 5%, precum si taxele aferente (respectiv taxa ISC și taxa CSC) și, de asemenea, să precizați motivul pentru care acestea au fost însumate la totalul general"; contestatoarea a răspuns, în termenul legal, solicitării de clarificării adresate de autoritatea contractantă, prin adresa nr. 140/23.01.2017, precizând că toate acele sume au fost adăugate la totalul general “deoarece, conform articolului 1.4 și 1.5 din Contract de proiectare și execuție de lucrări, aceste valori se adaugă la articolul 1.3”. Ulterior, prin adresa nr. 417L/27.01.2017, autoritatea contractantă, făcând aplicarea art. 135 din HG nr. 395/2016, prin care se stabilește dreptul comisiei de evaluare de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia, a solicitat ..., să elimine din formularul de ofertă și din devizul general "valoarea aferentă veniturilor proprii ale ... SA, în cuantum de 5%, precum și taxele aferente (respectiv taxa ISC și taxa CSC), deoarece aceste taxe vor fi calculate de către departamentele specializate din cadrul ... SA conform valorii totale ofertate după atribuirea contractului de execuţie lucrări"; ... nu a răspuns solicitării autorității contractante, oferta sa devenind neconformă, potrivit dispozițiilor art. 135 alin. (2) din HG nr. 395/2017. Consiliul nu va reține în soluționare susținerile contestatoarei în referire la faptul că, întrucât adresa nr. 417L/27.01.2017 a fost comunicată acesteia prin intermediul SEAP, "practic, (...) subscrisa nu am primit, în nici un moment, comunicarea cu nr. 417/27.01.2017", cunoscut fiind că, pe parcursul procedurii, toate comunicările s-au efectuat prin intermediul SEAP. În acest sens, la dosarul constituit la nivelul Consiliului este depusă adresa emisă de Agenția pentru Agenda Digitală a României, sub nr. ..., unde se regăsesc date în referire la solicitările de clarificări transmise de autoritatea contractantă către operatorul economic ..., în 10.01.2017, 18.01.2017, respectiv 27.01.2017; ... a răspuns solicitărilor de clarificări emise în 10.01.2017 și 18.01.2017, astfel încât, nu poate invoca, în referire la solicitarea de clarificări din data de 27.01.2017, că "au survenit vicii de comunicare din partea autorității contractante". Consiliul apreciază că, ..., deși solicită, prin contestația formulată la Consiliu, anularea adresei nr. 2302/15.02.2017, de comunicare a rezultatului procedurii, în fapt critică adresa de solicitare de clarificări, emisă de autoritatea contractantă sub nr. 417L/27.01.2017, pe care ar fi avut posibilitatea de a o contesta în termenul legal, conform art. 8 alin. 6

(1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, însă nu a întreprins diligențe în acest sens, până la momentul primirii adresei de comunicare a rezultatului procedurii; astfel încât, criticile cu privire la nelegalitatea adresei nr. 417L/27.01.2017 nu au relevanță în soluționarea contestației, autoritatea contractantă respingând oferta ..., întrucât aceasta nu a răspuns la solicitarea de clarificări nr. 417L/27.01.2017. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu .... Față de cele stabilite mai sus cu ocazia soluționării contestației depuse de ..., Consiliul va admite cererea de intervenție accesorie în sprijinul autorității contractante formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ... – ..., pentru motivele evocate. În referire la cererea intervenientei vizând obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației, aceasta va fi respinsă, ca nefondată, întrucât, potrivit doctrinei, intervenientul accesoriu trebuie să suporte întotdeauna cheltuielile propriei cereri, indiferent dacă hotărârea s-a pronunțat ori nu în favoarea părții pentru care a intervenit, această soluție fiind argumentată de faptul că intervenția voluntară accesorie nu trebuie să aibă drept consecinţă sporirea cheltuielilor de judecată pe care le va suporta partea care va cădea în pretenții. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părți potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare, potrivit prevederilor art. 29 alin. (1) și art. 32 din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu .... Admite cererea de intervenție formulată de ..., în calitate de lider al asocierii ... – ..., pentru motivele evocate. Respinge, ca nefondată, cererea intervenientei vizând obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației, pentru motivele expuse în considerente. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 7/8

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 5 (patru) exemplare, conține 8 (opt) pagini. 8