Decizie CNSC BO2017_3084

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de S.C. ......... S.R.L., cu sediul în localitatea ......... ……, județul ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având Cod Unic de Înregistrare ........., împotriva adresei nr. …./27.02.........., emisă de … ......... (……..........), cu sediul în ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul în cadrul procedurii simplificate – într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „.........”, cod CPV 45233140-2 –Lucrări de drumuri (Rev.2), s-a solicitat anularea adresei nr. …../27.02.......... privind rezultatul procedurii, obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertei și obligarea autorității contractante la emiterea unui nou raport, rezultat al procedurii, după reevaluarea ofertei. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., prin care ofertantul S.C. ......... S.R.L., critică adresa nr. …./27.02.......... privind rezultatul procedurii din cadrul procedurii simplificate – într-o singură etapă, online,organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „.........”, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. 1/8

Cu privire la fondul cauzei, S.C. ......... S.R.L. prezintă istoricul procedurii, arătând că oferta sa a fost declarată inacceptabilă potrivit prevederilor art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 137 alin. (2) lit. b) şi art. 137 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016. În susţinerea contestaţiei sale, contestatorul S.C. ......... S.R.L. menţionează că autoritatea contractantă a considerat că nu s-a depus certificatul de cazier judiciar pentru domnii ……. şi …….. în calitate de asociaţi în completarea DUAE. Contestatorul susţinând că forma de organizare a societăţii ......... este cea de societate cu răspundere limitată, cerinţa din fişa de date a fost raportată la această formă de organizare şi a apreciat îndeplinirea cerinţei prin depunerea certificatului de cazier judiciar al administratorului societăţii, domnul .......... Astfel, conform certificatului constatator, domnul ........., în mod individual avea putere de reprezentare, decizie sau control în cadrul societăţii, aspect care rezultă şi din faptul că acesta deţine 70% din numărul părţilor sociale a societăţii, inclusiv dreptul de vot în limita acestui procent deţinut. Faţă de acest aspect văzând că cerinţele din fişa de date s-a raportat practic la o singură persoană - asociat majoritar şi administrator, a fost depus certificatul de cazier judiciar al domnului Adrelean Dumitru în dubla sa calitate. S.C. ......... S.R.L., apreciză că autoritatea contractantă înainte de a declara o ofertă ca fiind inacceptabilă, avea obligaţia de a solicita ofertantului clarificări menite să înlăture orice fel de dubiu cu privire la îndeplinirea condiţiilor din documentaţia de atribuire. Mai mult decât atât, o astfel de clarificare se justifica și din perspectiva faptului că prin declaraţia DUAE s-a susţinut că „NU” sunt condamnări pentru situaţiile care ar duce la excluderea din procedură, nici operatorul economic însuşi şi nici o persoană care este membru al organismului de administrare, de conducere sau de supraveghere al acestuia sau care are putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia. Declaraţia corespunde realităţii şi acest lucru a putut fi dovedit prin depunerea certificatelor de cazier judiciar a persoanelor numite prin adresa nr. ……/27.02.........., respectiv Perse Remus şi Szoboszlai Attila. Prin adresa nr. ……/15.03.........., înregistrată la Consiliu sub nr. ……/17.03.........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, solicitând respingerea acesteia ca nefondată. În conţinutul punctului de vedere, autoritatea contractantă, menţionează că ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, iar potrivit art. 193 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii ofertelor DUAE, constând într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autorităţile publice sau de către terţi care confirmă că 2

operatorul economic în cauză nu se află în niciuna din situaţiile de excludere menţionate la art. 164, art. 165 şi art. 167. De asemenea, potrivit art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și art. 65 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016 autoritatea contractantă solicită ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. Oferta care prin documentele justificative nu demonstreză îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare este considerată o ofertă inacceptabilă, iar comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile, potrivit art. 137 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016. Pornind de la aceste prevederi legale în raport cu cele constatate la analiza documentelor justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE în scopul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare prezentate de către S.C. ......... S.R.L. autoritatea contractantă a putut observa că documentele justificative în cauză nu au fost prezentate în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi că documetele justificative nu corespund cerinţelor minime prevăzute în anunţul de participare şi fişa de date, nu s-au prezentat toate documenele solicitate, iar motivul de respingere a ofertei este prezentat detaliat în comunicarea cu privire la analiza şi verificarea documentelor justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE în scopul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare solicitate nr. ……./27.02.........., transmisă prin intermediul SEAP. Autoritatea contractantă menţionează că din certificatul constatator nr. ……… din data de 09.02.......... eliberat de ORC de pe lângă Tribunalul ........., domnul ……… - calitate de asociat în cadrul societăţii avea cota de participare de 15% şi domnul …….. - calitate de asociat în cadrul societăţii avea cota de participare de 15%. Analizând cele mai sus prezentate s-a constatat că asociaţii aveau funcţii de decizie în cadrul unei societăţi comerciale cu răspundere limitată, iar cei doi asociaţi sunt asociaţi semnificativi în cadrul S.C. ......... S.R.L, deorece fiecare deţine cel puţin 10% (15%) din totalul drepturilor de vot în adunarea generală, motiv pentru care autoritatea contractantă a considerat că certificatele de cazier judiciar pentru cei doi asociaţi trebuiau prezentate pentru a fi îndeplinită cerinţa de calificare din anunţul de participare şi fişa de date, Secţiunea III.2.1) Criterii de calificare - Situaţia personală a operatorilor economici, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea în registrul comerţului sau al profesiei, respectiv Secţiunea III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului. Ţinând cont de cerinţele din anunţul de participare şi fişa de date, la Secţiunea III.2.1) Criterii de calificare - Situaţia personală a operatorilor economici, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea în 3/8

registrul comerţului sau al profesiei, respectiv Secţiunea III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, cerinţe de care toți ofertanţii au avut ştiinţă încă de la data publicării anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire în SEAP, trebuiau prezentate în urma unei solicitări exprese a autorităţii contractante în acest sens, iar aceste documente nu au fost prezentate, o altă solicitare de prezentare a acestor documente nu mai putea fi făcută, deorece, autoritatea contractantă considera că, un astfel de demers ar excede prevederilor legale care limitau dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări. Faţă de cele menţionate mai sus, autoritatea contractantă arată că, certificatul de cazier judiciar trebuia să fie prezentat pentru domnul ......... - funcţie de administrator şi asociat cu cota parte de 70%, şi pentru cei doi asociaţi …… și ……, deorece cei doi sunt asociaţi semnificativi în cadrul societăţii potrivit informaţiilor din certificatul ORC și au putere de reprezentare și de decizie în cadrul societăţii potrivit Legii nr. 31/1990. Prin adresa nr. ……./21.03.......... înregistrată la Consiliu sub nr. ………./22.03.........., S.C. ......... S.R.L. a transmis „răspuns la punctul de vedere” prin care şi-a menţinut solicitările formulate în contestația iniţială. Din documentele depuse de părţişi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: ……. ......... (……… .........), în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura simplificată – într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „.........”, sens în care a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. ........./.......... Valoarea estimată a contractului este de 958.438 RON, iar criteriul de atribuire este „Prețul cel mai scăzut”. Consiliul constată că autoritatea contractantă a decis suspendarea procedurii, din data de 27.02.........., așa cum rezultă din informațiile disponibile pe SEAP. Potrivit Procesului-verbal nr. ………/19.12.2016 al şedinţei intermediare de evaluare a ofertelor, până la termenul limită au depus oferte 5 operatori economici. După evaluarea ofertei S.C. ......... S.R.L., comisia de evaluare a situat pe primul loc oferta depusă de contestator, în clasamentul ofertelor admisibile. Drept urmare, prin adresa nr. ………/22.02.......... comisia de evaluare a solicitat contestatorului „prezentarea documentelor justificative ca dovada a informaţiilor cuprinse in DUAE, in scopul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare, in conformitate cu cerinţele din anunţul de participare si fisa de date, dupa cum urmeaza: III.2.1.a) Situatia personala a candidatului sau ofertantului Documentele justificative care probeaza îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE sunt: 4

- cazierul judiciar al operatorului economic - (in original sau copie lizibila cu mentiunea "conform cu originalul"), valabil la momentul prezentării acestuia; - cazierele judiciare, valabile la momentul prezentării acestora, al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere sau a celor ce au putere de reprezentare, decizie sau de control in cadrul acestora asa cum rezulta din certificatele constatatoare emise de ONRC. (...) - certificatele constatatoare emise de ONRC”. În data de 23.02.........., SC ......... SRL răspunde solicitării autorității contractante, în SEAP, prezentând documentele de calificare, printre care și: - cazierul judiciar nr. ……./......... pentru SC ......... SRL; - cazierul judiciar nr. ………/......... pentru ........., administrator al SC ......... SRL; - certificatul constatator emis de ONRC nr. 3487/09.02.......... pentru SC ......... SRL. Analizând documentele depuse de SC ......... SRL, comisia de evaluare constată că din certificatul constatator al SC ......... SRL, emis de ONRC, reiese că SC ......... SRL are 2 asociați, respectiv ……. și ………. Deoarece, contestatorul nu a prezentat cazierul judiciar și pentru cei 2 asociați, comisia de evaluare a respins ca inacceptabilă oferta depusă de către S.C. ......... S.R.L., în baza art. 137 alin. 2 lit. b din HG nr. 395/2016. Ulterior comunicării respingerii ofertei sale, de către autoritatea contractantă, pentru motivele evocate anterior, S.C. ......... S.R.L. a depus la Consiliu contestaţia de faţă. Analizând criticile formulate de către societatea contestatoare în discuţie, Consiliul constată că acestea vizează în principal aspecte legate de modul în care comisia de evaluare a analizat şi apreciat oferta depusă de aceasta. În calitate de participant la procedură, S.C. ......... S.R.L. a primit adresa nr. ………/27.02.......... în care autoritatea contractantă a menţionat că oferta acestuia a fost declarată inacceptabilă, în baza art. 137 alin. 2 lit. b) din HG nr. 395/2016. Având a verifica legalitatea motivului declarării ofertei depuse de S.C. ......... S.R.L., ca fiind inacceptabilă, Consiliul constată următoarele: Relativ la cele de mai sus, Consiliu are în vedere următoarea cerință din fișa de date a achiziției, constând în prezentarea de către fiecare ofertant a „cazierului judiciar al operatorului economic si al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control in cadrul acestuia, asa cum rezulta din certificatul constatator emis de ONRC/actul constitutiv”. 5/8

Particula disjunctivă „sau” din redactarea fișei are funcția de a separa cele două posibilități ale ofertanților. Mai mult, virgula situată în fața acesteia vine să întărească funcția separatoare a opțiunilor. Redactorii fișei de date nu au exprimat înțelesul sintagmei „celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control in cadrul operatorului economic”, inspirată din textul art. 164 din Legea 98/2016: (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic cu privire la care a stabilit, în urma analizei informaţiilor şi documentelor prezentate de acesta, sau a luat cunoştinţă în orice alt mod că a fost condamnat prin hotărâre definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru comiterea uneia dintre următoarele infracţiuni: [...] (2) Obligaţia de a exclude din procedura de atribuire un operator economic, în conformitate cu dispoziţiile alin. (1), se aplică şi în cazul în care persoana condamnată printr-o hotărâre definitivă este membru al organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic sau are putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia. La procedură, societatea contestatoare a furnizat autorității achizitoare, la data de 23.02.........., certificatele de cazier judiciar pentru SC ......... SRL și ......... (administrator cu puteri depline, ce deține 70% din acțiunile societății), care figurează în certificatul constatator de la Oficiul Național al Registrului Comerțului nr. ……./09.02........... Prin urmare, societatea s-a achitat de obligația de a prezenta achizitoarei cazierele judiciare al său și ale „membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere”. Întrucât cerința din fișa de date a achiziției a fost elaborată la modul reprodus anterior, respectiv a inclus disjuncția „sau”, care a permis ofertantului să aleagă între a aduce, pe lângă propriul cazier, fie pe cele ale „membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic”, fie pe cele ale „celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control in cadrul acestuia”, Consiliul apreciază că ofertantul nu era ținut să aducă și cazierele acestora din urmă. Situația se prezintă astfel și îndoielile pe care stilul de redactare a cerinței le aruncă asupra modului de îndeplinire a ei justifică aplicarea argumentului de interpretare in dubio pro reo [prin analogie, art. 1.269 alin. (1) C. civ.]. Așadar, îndoiala profită SC ......... SRL, iar nu …………. Interpretarea noastră este de ordin funcţional şi tributară lui in dubio pro reo, în sensul că, dacă persoana optează să depună cazierele judiciare pentru personalul din prima categorie, cerința etalon se consideră îndeplinită și nu poate fi obligată să le depună și pentru personalul pentru cea de a doua. Altminteri, disjuncția „sau” nu ar diferi cu nimic de conjuncția „și”, preferată și înlocuită nepermis de către comisia de evaluare în etapa evaluării ofertelor. Criteriile de calificare nu trebuie să depindă de modul în care sunt înțelese, la un moment dat, de către o autoritate achizitoare, dincolo de exprimarea din documentația de atribuire, fiind imperativ ca aceasta din urmă să asigure ofertanților o înțelegere/interpretare unitară, decurgând 6

din informarea lor completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Problema verificării admisibilității ofertei prin prisma altei cerințe de calificare, desprinsă din reformularea celei inițiale, este tranșată în sensul că autoritatea contractantă nu își poate întemeia decizia de admitere sau respingere a ofertei pe eventuala lipsă a unor documente de calificare care nu au fost solicitate, pentru alte persoane sau față de care ofertantul avea un drept de opțiune ori pe neîndeplinirea unor cerințe neprevăzute în documentație, afirmație valabilă și pentru ipoteza controlului jurisdicțional. Evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerințele de calificare din documentația de atribuire, nu la altele (sau la aceleași, însă diminuate/majorate ori ameliorate/agravate). În atari circumstanțe, devine de prisos cercetarea și tranșarea de către organul administrativ-jurisdicțional a disputei dacă cei doi asociați ai respectivei societăți cu răspundere limitată au sau nu putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acesteia. Cu titlu colateral, cazierele judiciare ale SC ......... SRL și d-lui ........., atașate contestației, reflectă inexistența vreunor antecedente ale acestora, cu excepția, în cazul d-lui ........., a unei amenzi pentru conducerea autoturismului fără permis, faptă care nu duce la excluderea din procedură, neregăsindu-se printre cele menționate în DUAE. Prin evaluarea dispusă de autoritatea contractantă, oferta contestatorului îndeplinește toate condiţiile impuse prin caietul de sarcini, atât din punct de vedere tehnic, cât şi din punct de vedere financiar, situându-se sub valoarea estimată a contractului de achiziţie publică, comunicat ofertanţilor prin invitația de participare. Concluzionând, Consiliul reţine că activitatea comisiei de evaluare s-a desfăşurat cu încălcarea prevederilor legale, criticile formulate de S.C. ......... SRL fiind întemeiate. Raportat la cele înfățișate, Consiliul determină că, în mod nelegal, autoritatea a respins oferta SC ......... SRL sub aspectul dezbătut mai sus, situație de natură să atragă infirmarea rezultatului transmis cu adresa nr. ……./27.02........... În baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia SC ......... SRL, în contradictoriu cu ……….. ......... (………. .........), va anula adresa nr. 728/27.02.......... şi va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatoarei şi la emiterea unui nou rezultat, cu respectarea documentației de atribuire şi a legislației privind achizițiile publice. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 7/8

În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legeanr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia formulată de S.C. ......... S.R.L., în contradictoriu cu …… ......... (…….. .........) și anulează adresa nr. ……../27.02.......... prin care oferta contestatorului a fost respinsă ca inacceptabilă. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei Consiliului, să reanalizeze oferta contestatorului, conform celor precizate în motivare. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. 1 din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ……… ……. …… Redactat în……. exemplare, conţine………. pagini. 8