Decizie CNSC BO2017_3176

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 2/06.03.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 7741/06.03.2017, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ...având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J.... şi Cod Unic de Înregistrareformulată împotriva actului administrativ nr. 9682/24.02.2017, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emis de cătreîn calitate de autoritate contractantă cu sediul înreferitoare la procedura simplificată online, privind atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Servicii de realizare şi proiectare videoclipuri 3D în cadrul proiectului «Advertising of Regional Cultural Hritage în 3D» PROETC CODE 15.2.1.065, finanţat prin Programul Regional de Cooperare Transfrontalieră România – Bulgaria, Axa Prioritară 2 – O Regiune Verde”, s-a solicitat: - anularea adresei privind rezultatul aplicării procedurii, - anularea raportului procedurii de achiziţie în ceea ce priveşte oferta SC …, - reevaluarea ofertei depuse de SC … SRL, - acordarea sumei de 4760 (TVA inclus) reprezentând onorariul avocaţial pentru formularea prezentei contestaţii. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 9412/17.03.2017, SC … SRL cu sediul în …, având Cod Unic de Înregistrare … în calitate de ofertant declarat câştigător al procedurii de atribuire antemenţionată, formulează cerere de intervenţie voluntară principală, prin care solicită respingerea contestaţiei, cu consecinţa: - menţinerii rezultatului procedurii şi a raportului procedurii, precum şi menţinerea tuturor actelor procedurii ce constată caracterul admisibil al ofertei SC ... SRL - obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor suportate cu ocazia formulării prezentei cereri, constând în onorariu de avocat.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, 1

asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 2/06.03.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 7741/06.03.2017, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică rezultatul procedurii de atribuire, conform căruia oferta sa a fost declarată admisibilă, clasându-se însă pe locul II, oferta declarată câştigătoare fiind cea depusă de către SC ... SRL cu terţ susţinător SC ... SRL. Contestatoarea consideră că oferta depusă de SC ... SRL este o ofertă inacceptabilă în sensul art. 137 alin. (2) lit. b) şi al alin. (3) lit. c) şi d) ale aceluiaşi articol din HG nr. 395/2016. În acest sens, contestatoarea menţionează că potrivit fişei de date a achiziţiei, operatorii economici ofertanţi ar fi trebuit să îndeplinească cerinţa minimă de calificare prevăzută la pct. III.2.3. a) - capacitatea tehnică şi profesională a operatorului economic, potrivit căreia: "Prezentarea listei principalelor servicii de realizare şi proiecţie videoclipuri 3D prestate în ultimii 3 ani, cu indicarea valorilor, datelor şi a beneficiarilor publici sau privaţi, a căror valoare cumulată la nivelul a cel puţin unul - sau mai multe contracte să fie de cel puţin 100.000 lei fără TVA". Faţă de această cerinţă, potrivit raportului de atribuire, experienţa similară prezentată de ofertant nu a fost luată în considerare de comisia de evaluare deoarece nu a fost precizată în cuprinsul DUAE. Astfel, în raportul procedurii este consemnat: "Deoarece contractele mai sus prezentate nu au fost declarate iniţial de ofertant în DUAE depus împreună cu oferta, acestea nu constituie documente suport pentru informaţiile din DUAE, şi pentru respectarea principiului privind tratamentul egal, contractele declarate ulterior prin DUAE revizuit, nu au fost luate în considerare". În acest context, a consemnat ca atare în raportul procedurii de achiziţie, că ofertantul SC ... SRL nu a făcut dovada experienţei sale similare, în sensul cerinţelor din fişa de date a achiziţiei, experienţa sa prezentată ulterior neputând reprezenta nicio contribuţie la îndeplinirea cerinţei. Totodată, în analiza tehnică a ofertei depuse de ... SRL, a fost trecută în revistă experienţa prezentată, consemnată la pag. 152 - 154 / 297 din raportul procedurii, unde este înscrisă doar experienţa terţului susţinător, aceasta fiind şi cea declarată în DUAE. Prin urmare, iniţial, ofertantul SC ... SRL nu a făcut în nicio parte a ofertei sale vreo trimitere la experienţa sa ci doar la cea a terţului susţinător, cu această experienţă a şi dorit să procedeze la îndeplinirea cerinţei minime de calificare. Astfel, în fapt, la îndeplinirea cerinţei, potrivit raportului de atribuire, a fost luată în considerare doar experienţa similară a terţului susţinător, respectiv SC ... SRL care a prezentat următoarele contracte în dovedirea cerinţei referitoare la experienţa similară: a. Contract de prestări servicii nr. 32/59 din data de 07.01.2015, încheiat între Opera Naţională Bucureşti şi SC ... SRL, având ca obiect 2

servicii de videoproiectie prin personal tehnic specializat în vederea realizării spectacolului „Fantoma de la Operă", în perioada 07.01.2015 - 30.01.2015 - valoare 9.250 euro, fără TVA; Listă echipamente ofertate; document constatator .... , curs BNR ... valoare 41.116,25 lei - se regăseşte în DUAE". b. Contract de organizare servicii culturale nr. 654 din 29.02.2016 încheiat între Teatrul Naţional Marin Sorescu Craiova şi SC ... SRL având ca obiect - concepere şi realizare producţie video pentru piesa lulius Cezar - valoare 40.365 lei fără TVA. Anexa 1 - necesar de servicii şi echipamente pentru organizarea evenimentului cultural lulius Cezar. Proces verbal.... „ c. Contract

cadru

de

prestări

servicii/închiriere

nr. 249/12.11.2015 încheiat între SC ... SRL şi SC ... SRL - având ca obiect prestarea de servicii tehnice multimedia necesare organizării de conferinţe, prezentări, congrese, concerte, evenimente speciale conform anexe. Anexa nr. 1 la contract curs BNR... valoare 19.694, 68 lei. Anexa nr. 2 la contract curs BNR... valoare 15.513,05 lei. Procese verbale de recepţie... „ Suma contractelor reţinute de comisia de evaluare este 41.116,25 + 40.365 + 15.513,05 + 19.694,68 = 116.688,98 lei. Comisia de evaluare a considerat cerinţa îndeplinită. În contextul celor de mai sus, contestatoarea aduce urmatoarele critici de natură a susţine inacceptabilitatea ofertei prezentate de SC ... SRL şi anume: - Procedura de atribuire aleasă de autoritatea contractantă pentru atribuirea contractului a fost procedura simplificată. - Potrivit prevederilor art. 113 alin. (12) din Legea nr. 98/2016, operatorul economic poate să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi pentru maximum 50% din cerinţa ce a fost stabilită în conformitate cu alin. (11) lit. c). În conformitate cu cele reţinute în raportul de atribuire, terţul susţinător SC ... SRL susţine operatorul economic cu 100% din cerinţa stabilită prin fişa de date a achiziţiei, aspect ce atrage după sine inacceptabilitatea ofertei fără a mai fi necesare solicitări de clarificări. Totodată contestatoarea arată că în cuprinsul răspunsului la notificarea prealabilă formulat de autoritatea contractantă, aceasta, fără nicio explicaţie, fără niciun demers anterior, apreciază că experienţa similară prezentată de SC ... SRL este luată în considerare şi, pe cale de consecinţă, în accepţiunea autorităţii, prevederile art. 113 alin.(12) din Legea nr. 98/2016 este incident. Contestatoarea afirmă că din cuprinsul răspunsului sus invocat nu rezultă sub nicio formă cum a ajuns autoritatea contractantă la această concluzie, ce demersuri a întreprins pentru reconsiderarea aspectelor consemnate în cuprinsul raportului procedurii de achiziţie, respectiv: dacă a fost convocată comisia de evaluare; dacă aceasta s-a întrunit; dacă aceasta a consemnat rezultatul întrunirii sale; dacă aspectele consemnate inițial în raportul procedurii mai sunt sau nu valabile, dacă la întrunirea comisiei de evaluare au participat reprezentaţii ANAP, ca observatori, întrucât, potrivit aceluiaşi raport, procedura de achiziţie a fost monitorizată de reprezentaţii ANAP. 3

Aspectele de mai sus nu răzbat, în niciun fel, din cuprinsul răspunsului. În fapt, o reconsiderare a aspectelor consemnate în cuprinsul raportului procedurii nici nu ar putea opera, raportat la faptul că datele iniţiale consemnate în DUAE nici nu pot fi modificate, în sensul completării acestora cu informaţii noi, ce nu au existat intiţial. Raportat la maniera în care este formulat răspunsul la notificarea prealabilă, contestatoarea consideră că, în fapt, nu a fost realizată nicio analiză a apectelor semnalate în cuprinsul notificării, ci doar s-a procedat la o reconsiderare superficială a unor aspecte, doar pentru a crea aparenţa îndeplinirii unei cerinţe minime de calificare, fără nicio respectare a regulilor minime impuse de legiuitor în materia manierei de reevaluare a ofertelor. Totodată, potrivit aceleiaşi fişe de date a achiziţiei, subiectul cerinţei a fost servicii de realizare şi proiecţie videoclipuri 3D, ori din cuprinsul contractelor prezentate de SC ... SRL, obiectul acestora a fost: - servicii de videoproiectie prin personal tehnic specializat; - concepere si realizare producţie video pentru piesa ,,lulius Cezar’’; - prestarea de servicii tehnice multimedia necesare organizării de conferinţe, prezentări, congrese, concerte, evenimente speciale, astfel, niciunul dintre contractele prezentate nu au ca obiect servicii de realizare şi proiecţie videoclipuri 3D, ci simple videclipuri, iar contractul nr. 3 nu conţine niciun fel de serviciu din cele solicitate, deci nu poate fi considerat, în niciun caz, experienţă similară şi nu poate intra în calculul cerinţei. În egală măsură, raportat la certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului potrivit căruia activităţile CAEN ale terţului susţinător se limitează la 7022 - Consulatanţă pentru afaceri şi management, 7739 - Activităţi de închiriere şi leasing cu alte maşini, echipamente şi bunuri tangibile n.c.a., 4742 - Comerţ cu amănuntul al echipamentului pentru telecomunicaţii în magazine specializate, 4741 - Comerţ cu amănuntul al calculatoarelor, unităţilor periferice şi software- ului în magazine specializate, 4652 - Comerţ cu ridicata de componente şi echipamente electronice şi de telecomunicaţii, 4651 - Comerţ cu ridicata al calculatoarelor, echipamentelor periferice şi software- ului, nu poate fi reţinută şi susţinută maniera în care terţul susţinător a acumulat respectiva experienţă similară, respectiv în ce manieră a reuşit din punct de vedere fiscal să factureze şi să contabilizeze serviciile prestate atât timp cât codurile CAEN aferente prestării serviciilor de tipul celor ce fac obiectul respectivelor contracte nu sunt înregistrate, pentru opozabilitate la Oficiul Registrului Comerţului. Aşadar, reprezentanţii comisiei de evaluare s-au limitat la a constata că în actul constitutiv, fără transpunere, însă, în înregistrările de la Oficiul Registrului Comerţului că operatorul ar avea înregistrate activităţi secundare, dar că cerinţa nu s-ar aplica terţului susţinător. Deşi la acel capitol nu se verifică aceste aspecte, nu a fost depusă nicio diligenţă în vederea clarificării modului în care au fost prestate serviciile prezentate ca experienţă similară atât timp cât agentul economic nu are activităţi corespunzătoare la Registrul Comerţului. Din cuprinsul răspunsului la notificarea prealabilă, comisia de evaluare, a făcut, totuşi, minime demersuri faţă de înregistrarea terţului 4

susţinător la Oficiul Registrului Comerţului şi a luat în considerare Actul său constitutiv. Însă, simpla înscriere în actul constitutiv a unor aspecte legate de buna funcţionare a unei persoane juridice nu este şi suficientă, obligativitatea înscrierii în Registrul Comerţului fiind imperios necesară pentru opozabilitate faţă de terţi, deci pentru realizarea unor acte de comerţ recunoscute, aşa cum prevede art. 5 alin. (1) din Legea nr. 26/1990. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea învederează că cerinţa referitoare la experienţa similară nu este îndeplinită şi nu poate fi clarificată într-o eventuală reevaluare a ofertelor urmând, pe cale de consecinţă, a fi respinsă ca inacceptabilă. Orice altă măsură ar fi dispusă, aceasta ar înfrânge o decizie luată de comisia de evaluare pe baza unor menţiuni fără echivoc, respectiv aceea că un element considerat de neprimit într-o primă ipoteză neputând deveni valid într-o evaluare ulterioară, câtă vreme contextul nu se schimbă. Cu alte cuvinte ceea ce s-a considerat iniţial de neprimit, nu poate fi ulterior considerat a fi conform, fără să se schimbe cadrul ce l-a generat, ori este evident că acesta nu mai poate fi schimbat, prin nicio reevaluare sau revizuire ulterioară. Contestatoarea mai precizează că a solicitat prin notificarea prealabilă verificarea manierei extrem de superficiale în care s-a realizat analiza propunerii financiare, comparativ, cu maniera în care a fost analizată din punct de vedere financiar oferta sa. Diferenţa manierei de evaluare între oferta sa şi oferta declarată câştigătoare denotând încălcarea vădită a principiului tratamentului egal aplicabil ofertanţilor. Astfel, în măsura în care verificarea propunerii financiare s-ar fi realizat cu meticulozitatea solicitată în mod normal în atribuţiile comisiei de evaluare s-ar fi constatat că în fapt: i. nu sunt cuantificate în niciun fel echipamentele ce urmează a fi utilizate la realizarea filmelor, respectiv costurile echipamentelor reţinute de comisia de evaluare la pag. 154 - 158 din raportul de atribuire, cu excepţia camerei foto şi obiective; ii. operaţiunile legate de realizarea activităţilor de producţie, respectiv scenariul, filmările, producţia celor 10 videoclipuri cât şi procesarea şi transformarea în 3D, 2D a filmelor sunt incluse în cheltuielile cu personalul (pag. 265/297) din raportul de atribuire, aspect faţă de care comisia de evaluare nu face absolut nicio solicitare de clarificare, mulţumindu-se cu o afirmaţie ce nu are niciun fel de susţinere. iii. În egală măsură, în ceea ce priveşte costurile de personal, acestea sunt cuantificate la nivelul a 389.402 lei, în timp ce din calculele realizate această sumă este de 379.652 lei, adică: personal producţie 352.652 + 27.000 personal proiecţie filme = 379.652 lei. iv. Totodată raportat la durata proiecţiilor, respectiv 90 de zile, potrivit aspectelor consemnate la pag. 265/297 din raportul de atribuire, personalul urmează a fi plătit 50 sau 60 de zile. v. În privinţa cheltuielilor cu deplasarea şi cazarea, deşi se propune o echipă de producţie de cca. 16 persoane, fără nicio altă explicaţie pentru aceştia, se cuantifică o singură cameră single, (în perioada celor 15 zile asumate pentru realizarea producţiei) după cum 5

urmează: 140 lei/noapte x 15 nopţi = 2.100 de lei. (pag. 267/297 din raportul procedurii). Chiar şi în situaţia reţinută în răspunsul la notificarea prealabilă, potrivit căreia ar fi prevăzute doar 3 zile de filmare, iar cele 15 nopţi de cazare ar însemna în fapt cazarea a 5 persoane, nu poate fi primită, deoarece nu rezultă de niciunde care şi câte persoane urmează a fi prezente în teren în zilele respective, deşi la pagina 155/297 a raportului procedurii, se precizează că în cele 15 zile de producţie, echipa aflată la dispoziţia beneficiarului este formată din 16 persoane, iar la pag. 159/297 se precizează că în zilele de filmare vor fi prezente 8 persoane. Astfel, din cele 16 persoane indicate şi enumerate şi, în egală măsură, raportat la prevederile cerinţelor caietului de sarcini, activităţile în ... pentru realizarea obiectului contractului, nu se limitează la cele 3 zile de filmare ci, au în vedere şi zilele în care este necesară prezenţa la sediul achizitorului pentru acordul asupra scenariilor, pentru revizii şi teste. Pentru respectivele zile, cazarea nu este cunatificată în niciun fel. În cuprinsul răspunsului la notificarea prealabilă, maniera superficială de abordare a ofertei financiare a operatorului SC ... SRL se menţine, autoritatea nereuşind în fapt să realizeze niciun fel de calcule, de revizuiri, teoria neconvocării comisiei de evaluare menţinându-se, de altfel. În egală măsură, în justificarea preţului de ofertare al SC ... SRL nu este realizată nicio trimitere la niciunul din aspectele enunţate în art. 136 alin. (2) din HG nr. 395/2016, operatorul economic mărginindu-se la a enunţa simple calcule, care prin rotunjiri şi adăugiri, să se plieze pe preţul ofertat. Din acest considerent şi profitul său marja comercială a operatorului atinge aproximativ 25% din valoarea de ofertare, respectiv 203.103 lei, în timp ce cheltuielile neprevăzute sunt şi ele la cca. 10% din aceeaşi valoare, respectiv 89.000 lei. Contestatoarea apreciază că sub nicio formă, o ofertă acceptată de cca. 740.000 lei, şi aceasta nejustificată, conform prevederilor legale sus invocate, cu o marjă de 25% şi neprevăzute de alte 10%, nu poate fi o ofertă justificată. Fata de cele de mai sus, dincolo de modul în care este prezentată propunerea financiară reflectată în raportul de atribuire, respectiv cu amestecarea şi reluarea unor sume, contestatoarea apreciază că operatorul economic incearca prin sumele vehiculate sa acopere in fapt preturi nefundamentate, fără să prezinte în susţinere niciun fel de oferte de la niciun fel de furnizori (traduceri, pânză etc) deși nu rezultă de niciunde ca ar plăti traducători ca personal propriu sau ca ar avea în dotare pânza de proiecţie, de exemplu. Astfel, în afara unor calcule absolut superficiale operatorul economic nu oferă niciun fundament real, nu indică în niciun fel concret cum a ajuns la cea mai mare parte din sume în timp ce reuşeşte să-şi prezerve un profit de 217.801 lei, adică de cca. 25% din valoarea viitorului contract. În acest context, contestatoarea apreciază că oferta trebuie reevaluată cu privire la includerea în cuprinsul său a unor preţuri ce nu sunt rezultatul liberei concurenţe. Contestatoarea mai invocă şi faptul că propunerea financiară nu este corelată cu elementele propunerii tehnice ceea ce ar putea conduce la 6

executarea defectuoasă a contractului, sau constituie o abatere de la legislaţia incidentă, alta decât cea în domeniul achiziţiilor publice. Astfel, propunerea financiară prezentată nu cuantifică, în niciun fel, echipamantele ce urmează a fi utilizate într-un astfel de proiect, nu reflectă numărul de personal implicat raportat la timpul de realizare a filmelor asumat şi punctat cu maximul de puncte disponibile la 15 zile. În accepţiunea sa, contestatoarea susţine că realizarea filmelor în 15 zile, adică doar 3 zile de filmare, cu echipamentele prezentate şi consemnate în raportul de atribuire la pag. 154 - 158 ar fi presupus pe de o parte un număr de cca. 5 camere şi pe de altă parte o echipă formată din 16 oameni, în condiţiile în care în ceea ce priveşte oferta contestatoarei termenul de realizare a producţiei filmelor de 19 zile, a fost clarificat în amănunt de comisia de evaluare. Din nou, şi prin această atitudine, comisia de evaluare a procedat la încălcarea principiului tratamentului egal. Față de cele de mai sus, din cuprinsul raportului de atribuire autoritatea contractanta, prin comisia de evaluare, nu a făcut niciun fel de verificări cu privire la maniera în care graficul asumat este posibil a fi realizat în condiţiile şi cu personalul propus şi, implicit, cu privire la maniera în care cele de mai sus sunt reflectate în propunerea financiară. Astfel, raportat la tipul şi numărul echipamentelor solicitate, contestatoarea apreciază că viitorul contract nu va putea fi executat în graficul asumat, motiv pentru care rezultatul aplicării procedurii este deplin viciat, numărul maxim de 20 de puncte primit de ofertant pentru timpul de realizare fiind nesusţinut de modul de elaborare a propunerii tehnice. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluţionării contestaţiei precum şi punctul său de vedere nr. 12694/09.03.2017 înregistrat la Consiliu cu nr. 8964/15.03.2017, în care menţionează că în ceea ce priveşte modul de evaluare a ofertelor, au fost respectate întrutotul dispoziţiile legislaţiei incidente achiziţiilor publice, respectiv comisia de evaluare, în îndeplinirea atribuţiilor prevăzute la articolul 127 din HG nr. 395/2016, după analizarea DUAE, a analizat şi verificat fiecare ofertă potrivit art. 65 din HG nr. 395/2016, atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică acestea şi a documentelor suport aferente DUAE depuse de ofertantul de pe primul loc. Autoritatea contractantă menţionează că adresa de comunicare nr. 9682/24.02.2017 privind rezultatul procedurii a fost transmisă către SC ... SRL pe fax şi e-mail la data emiterii deoarece odată finalizată evaluarea financiară, platforma SEAP nu mai permite încărcarea comunicărilor către ofertanţi la secţiunea "întrebări", iar altă secţiune specială pentru încărcarea comunicărilor care să fie accesată doar de operatorul respectiv fără a fi vizualizat de către alt operator, nu există. SC ... SRL a încărcat DUAE revizuit în data de 11.10.2016, atât pentru ofertant, cât şi pentru terţul susţinător SC ... SRL. Prin certificatul constatator nr. 390156 generat în data de 06.03.2017, SC ... SRL prezintă codul CAEN 5911 - Activităţi de producţie cinematografică, video şi de programe de televiziune; 7312 - Servicii de 7

reprezentare media. Din certificat reiese data ultimei înregistrări în registrul comerţului: 26.03.2015. Referitor la costurile privind echipamentele, ofertantul a detaliat conform cerinţei caietului de sarcini la Fotografiere - camera foto şi obiectivele la preţul de 2190 lei pentru 3 zile. În ceea ce priveşte realizarea activităţilor de producţie, respectiv scenariul, filmările, producţia celor 10 videoclipuri cât şi procesarea şi transformarea în 3D, 2D a filmelor, acestea sunt incluse în cheltuieli cu personalul, ofertantul prezentând la pag 265 din raportul procedurii detaliat tariful, numărul de ore şi totalul în lei fără TVA a personalului alocat pentru producţia şi proiecţia videoclipurilor. Cheltuielile cu personalul declarat de ofertant este de 389.402 lei reprezentând departament producţie, manager de proiect şi expert proiecţie 3D videomapping, respectiv 352.652 +21.000+ 15.750 = 389.402 lei. La pagina 265 din raportul procedurii, la descrierea departamentului care se ocupă cu proiecţia filmelor, totalul de zile pentru proiecţionişti, tehnicieni audio video şi sunetişti este de 90 de zile pentru fiecare dintre ei. Tariful pe zi este de 60, 50 şi 40 lei. În graficul de execuţie, producţia/filmare 8 persoane/8 ore/zi 3 zile, iar ofertantul a luat în calcul un număr de 15 cazări în regim hotelier, pentru perioada de producţie a filmelor, pentru personalul de decizie, respectiv 140 lei/noapte * 15 nopţi = 2.100 lei, pag 266-267 din raport procedurii. La pagina 267 - 268 este detaliat la punctul 4. Traduceri în 3 limbi română, bulgară şi engleză pentru un preţ estimat de 3.150 lei şi la punctul 7. Pânza - pânza de proiecţie pentru un preţ de 59.148 lei. Referitor la echipamente, specificaţiile tehnice minime solicitate conform caietului de sarcini sunt detaliate la pag. 145-150 şi pag 154 - 155, iar personalul calificat în domeniu pentru realizarea serviciilor de producţie şi proiecţie videoclipuri este descris la pag 150 din Raportul procedurii. Prestatorul are obligaţia de a asigura resursele tehnice pentru producţia cât şi pentru difuzarea videclipurilor. Graficul de execuţie, structurat pe ore şi zile, pe baza personalului alocat, este descris la pagina 158- 159 din raportul procedurii, îndeplinind cerinţele minime din caietul de sarcini şi documentaţia de atribuire. Faţă de cele de mai sus, autoritatea contractantă susţine că apectele criticate de contestatoare sunt invocate numai cu scopul de a întârzia nejustificat încheierea contractului de achiziţie publică. În opinia autorităţii contractante, acţiunea formulată de SC ... SRL este rău intenţionată, urmărind, în mod vădit, anularea procedurii, în condiţiile în care autorităţii contractante îi sunt aduse prejudicii financiare, cât şi în derularea proiectului finanţat în cadrul Programului Regional de Cooperare Transfrontalieră România — Bulgaria, Axa Prioritară 2-0 Regiune verde, iar întârzierea anumitor etape din proiect putând atrage sancţiunea şi chiar rezilierea contractului de finanţare, durata de implementare a proiectului fiind până la data de 02.02.2018. În final, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulată de SC ... SRL ca fiind inadmisibilă, nefondată şi lipsită de obiect. 8

Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 9412/17.03.2017, SC ... SRL, în calitate de ofertant declarat câştigător al procedurii de atribuire antemenţionată, formulează cerere de intervenţie voluntară principală, în care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL şi menţinerea raportului procedurii şi a actelor subsecvente acestuia. În susţinerea acţiunii sale, intervenienta afirmă că în data de 24.02.2017, prin adresa nr. 9680, a fost înştiinţată de către autoritatea contractantă cu privire la faptul că oferta sa a fost declarată câştigătoare cu preţul de 889.994,00 lei, fără TVA (preţul cel mai mic), termen de realizare a videoclipurilor 15 zile şi un punctaj de 100 puncte. În ceea ce priveşte presupusa incidenţă a prevederilor art. 137 alin. (2), lit. b) din HG nr. 395/2016 referitoare la cerinţa privind experienţa similară prezentată, intervenienta face următoarele menţiuni: Pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară solicitată de autoritatea contractantă prin fişa de date, intervenienta a prezentat atât contracte derulate de către aceasta din urmă, cât si contracte ale societăţii SC ... SRL - terţ susţinător în cadrul acestei proceduri, aspect ce a fost constatat de către autoritatea contractantă prin rezultatul parţial de la etapa verificării propunerii tehnice pentru fiecare dintre cei 6 ofertanţi, prin care autoritatea contractantă a stabilit că raportat la prevederile ar. 214 din Legea nr. 98/2016 şi ale art. 65 din HG nr. 395/2016 sunt conforme propunerile tehnice ale unui număr de 6 ofertanţi, care a fost încărcat în SEAP în data de 24.11.2016, şi consemnat inclusiv în raportul procedurii la filele 290-293. Prin urmare, inacceptabilitatea ofertei reţinute de contestatoare, raportat la prevederile art. 113 alin. (12) din Legea nr. 98/2016 nu este incidentă, experienţa ambelor societăţi fiind anterioară momentului depunerii ofertei. Pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară solicitată în fişa de date, respectiv: Prezentarea listei principalelor servicii de realizare şi proiecţie videoclipuri 3D prestate în ultimii 3 ani, cu indicarea valorilor, datelor şi a beneficiarilor publici sau privaţi, a căror valoare cumulată la nivelul a cel puţin unul - sau mai multe contracte să fie de cel puţin 100.000 lei, fără TVA, au fost depuse următoarele documente justificative: Documente depuse de Ofertant Documente depuse de către terţul susţinător Contract de prestări servicii nr. 1/20.07.2016 Proces verbal din 19.08.2016 aferent contract nr. 1/20.07.2016 Contract de prestări servicii nr. 2/02.09.2016 Proces verbal Anexa. 1 aferent contract nr.2/02.09.2016 Contract de prestări servicii nr. 32/59/07.01.2015 Proces-verbal nr. 4277/27.03.2015 aferent contract 32/59/07.01.2015 Contract

prestări

servicii

nr. 654/29.02.2016 Proces-verbal din 30.04.2016 aferent contract 654/29.02.2016 Contract de prestări servicii nr. 249/12.11.2015 conf. Anexa 1 si Anexa 2. Proces verbal de recepţie conform contract nr. 249/12.11.2015. Anexa 1 Proces verbal de recepţie conform contract nr. 249/12.11.2015. Anexa 5 9

Intervenienta face precizarea că toate documentele prezentate pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei privind experienţa relevantă solicitată, respectă întocmai cerinţele autorităţii contractante, respectiv: „Ofertantul

va

depune:

-

Certificate

documente (constatator/recomandare/proces verbal de recepţie) prin care să confirme prestarea de servicii similare, conţinând referiri la: beneficiarul contractului, tipul serviciilor, perioada în care s-a realizat contractul, valoarea contractului. În cazul în care clientul este un beneficiar privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestării serviciilor se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic" şi a oferit comisiei de evaluare toate informaţiile relevante/necesare pentru evaluarea îndeplinirii cerinţei privind experienţa relevantă. Astfel, aşa cum reiese din documentele justificative depuse referitor la experienţa terţului susţinător, intervenienta menţionează că în ceea ce priveşte contractul cu nr. 32/59 din 07.01.2015, obiectul contractului se referă la servirii de videoproiecţie, prin care prestatorul a realizat videoproiecţia conţinutului 3D din cadrul spectacolului de teatru Fantoma de la Opera, spectacol public, care a conţinut proiecţie videomapping. Acest lucru este dovedit fără echivoc prin procesul verbal aferent contractului, punctul 3 semnat de către beneficiar. În ceea ce priveşte contractul de prestări servicii nr. 249/12.11.2015, obiectul acestuia îl reprezintă servicii culturale privind concepere şi realizare de producţie video în cadrul spectacolului lulius Cezar de W. Shakespreare. În cadrul Anexei I a aceluiaşi contract este precizat fără echivoc că videoproiecţia este videomapping, ceea ce confirmă faptul că serviciile de producţie video sunt 3d mapping. În ceea ce priveşte afirmaţiile ... privind contractul nr. 3 al terţului, intervenienta menţionează ferm că SC ... SRL, aşa cum reiese din contractul cadru încheiat cu ..., a asigurat videoproiecţia 3D a lansării Telefonului Samsung Glaxy S7 în România şi videoproiecţie 3D în cadrul evenimentului Phillip Morris la World Trade Center- Bucureşti. Prin urmare, susţinerile contestoarei reprezintă simple afirmaţii, lipsite de fundament şi probă. Ţinând cont de cele de mai sus, intervenienta susţine că toate afirmaţiile contestatoarei privind neconformitatea experienţei terţului sunt nefondate. Referitor la susţinerile contestatoarei potrivit cărora autoritatea contractantă nu ar fi trebuit să ia în considerare experienţa similară a ofertantului pe motiv că aceasta nu a fost prezentată iniţial în DUAE, intervenienta susţine că în baza prevederilor art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 „Comisia de evaluare stabileşte care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor", motiv pentru care autoritatea contractantă a solicitat prin adresa nr. 49952/06.10.2016, retransmiterea DUAE atât pentru sine cât şi pentru terţul susţinător, prin completarea corespunzătoare a acestora. Intervenienta susţine că documentul DUAE constituie un instrument menit să simplifice procesul de ofertare, justificarea îndeplinirii criteriilor 10

de calificare/selecţie fiind dovedite de documente suport, solicitate ulterior de către autoritatea contractantă. În prezenta speţă, documentele suport i-au fost solicitate intervenientei în baza prevederilor art. 132 alin. (2) din Normele Metodologice, respectiv: „Comisia de evaluare are obligaţia solicitării documentelor doveditoare privind îndeplinirea criteriilor de calificare ofertantului clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire". Aşadar, intervenienta nu consideră că simpla prezentare formală a documentului DUAE poate constitui o bază de selecţie sau poate favoriza în procesul de calificare a unui ofertant şi măsurile/regulile de bună practică în legătură cu utilizarea corectă a acestui document nu substituie criteriile de calificare/selecţie ale unui candidat. Astfel, nici afirmaţiile contestatoarei conform cărora, acceptarea de către autoritatea contractantă a DUAE revizuit ar conduce la încălcarea prevederilor art. 2 din Legea 98/2016 nu pot fi reţinute. Cu relevanţă în ceea ce priveşte problematica generării unui posibil avantaj în raport cu restul ofertanţilor, intervenienta subliniază faptul că documentele pe care urma să le prezente pentru confirmarea informaţiilor din DUAE erau emise anterior termenului limită de depunere al ofertelor, prin urmare cerinţa privind experienţa similară era îndeplinită la data depunerii ofertei, în mod similar cu restul ofertanţilor. Mai mult decât atât, lămuriri similare au fost solicitate tuturor ofertanţilor, inclusiv contestatoarei astfel că nu se poate susţine că autoritatea contractantă ar fi încălcat principiul privind tratamentul egal al tuturor participanţilor la procedură. În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei cu privire la certificatul constatator prezentat pentru terţul susţinător, intervenienta face următoarele menţiuni: Conform fişei de date, secţiunea III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale: "Ofertanţii vor prezenta Certificatul Constatator emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului de la sediul ofertantului (original sau copie semnată pentru conform cu originalul) din care să rezulte obiectul de activitate al operatorului economic. Obiectul contractului trebuie să aibă corespondent în codul CAEN autorizat din certificatul constatator emis de ONRC". În acest sens, cerinţa antemenţionată vizează în exclusivitate ofertanţii, ori calitatea de ofertant în cadrul procedurii este exclusiv a societăţii SC ... SRL care a depus dovada că aceasta are în obiectul de activitate codul CAEN 5914 - Proiecţia de filme cinematografice, clasificare care cuprinde inclusiv activităţi de proiecţie video. De asemenea, conform prevederilor art. 3 alin. (1) litera z) din Legea nr. 98/2016, documentaţia de atribuire reprezintă documentul achiziţiei care cuprinde cerinţele, criteriile, regulile şi alte informaţii necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi explicită cu privire la cerinţe sau elemente ale achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificaţiile tehnice ori documentul descriptiv, condiţiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidaţi/ofertanţi, informaţiile privind obligaţiile generale aplicabile. 11

Or, cerinţa potrivit căreia terţul susţinător trebuia să prezinte certificatul constatator din care să rezulte că obiectul de activitate al operatorului economic are corespondent în codul CAEN autorizat, nu se regăseşte nici în documentaţia de atribuie a procedurii, nici în răspunsurile la solicitările de clarificări adresate de către operatorii economici, prin urmare nu pot fi luate în considerare în procesul de evaluare al ofertelor. Iar, atât timp cât documentaţia de atribuire nu a fost contestată până la termenul limită de depunere al ofertelor, aceasta devine obligatorie atât pentru ofertanţi, cât şi pentru autoritatea contractantă. Cu toate acestea, chiar dacă nu avea această obligaţie, a fost depus certificatul constatator şi actul constitutiv pentru pentru terţul susţinător, astfel că la momentul depunerii ofertei, acesta avea stipulat în Actul Constitutiv Codul CAEN solicitat, nefiind necesară întreprinderea niciunei alte formalităţi din partea terţului de a introduce acest Cod CAEN în Actul Constitutiv. Prin urmare, acesta ar putea realiza toate activităţile care fac obiectul acestui contract, autorizarea Codului CAEN reprezentând o simplă formalitate. Intervenienta subliniază faptul că obligaţia derulării acestui contract îi revine, terţul susţinător având obligaţia implementării contractului doar în eventualitatea în care ofertantul ar fi în imposibilitatea de a-l derula în condiţiile asumate; de reţinut în acest sens este faptul că astfel de situaţii sunt extrem de rare (conform datelor furnizate de ANAP) şi au avut ca obiect contracte extrem de complexe de infrastructură. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatoarei, respectiv: "Faţă de modul consemnării experienţei similare a operatorului SC ... SRL în DUAE iniţial, ne rezervăm dreptul de a reveni, în măsura în care vom avea acces la conţinutul acestuia", intervenienta menţionează faptul că sunt aplicabile prevederile art. 21, alin. (3) din Legea 101/2016 potrivit cărora, „este inacceptabilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia". În ceea ce priveşte presupusa incidenţă a prevederilor art. 137, alin. (3), litera c) referitoare la propunerea financiară depusă, intervenienta face următoarele menţiuni: Susţinerile contestatoarei conform cărora maniera de evaluare a ofertei financiare a acesteia în raport cu maniera de evaluare a ofertei SC ... SRL denotă încălcarea vădită a principiului tratamentului egal, sunt simple speculaţii, care nu au un fundament real şi nicio justificare concretă prezentată în cadrul contestaţiei depuse. Potrivit principiului de drept „probatio incumbit ei qui digit, non ei qui negat", contestatoarea avea obligaţia de a-şi dovedi susţinerile, prin producerea unor mijloace de probă legale, verosimile, pertinente şi concludente. De asemenea, intervenienta face următoarele menţiuni: Toate echipamentele necesare producţiei, post-producţiei şi videoproiecţiei videoclipurilor care fac obiectul acestei achiziţii sunt în proprietatea ofertantului, ... fiind o casă de producţie, motiv pentru care nu a bugetat costuri pentru achiziţia sau închirierea de astfel de echipamente. 12

Singurele costuri generate de utilizarea acestor echipamente în scopul acestui contract fiind cele de amortizare. Astfel, la punctul 10 din cadrul justificării privind modalitatea de fundamentare a ofertei financiare prezentate, a inclus categoria de cheltuieli care acoperă inclusiv costurile de amortizare ale echipamentelor utilizate în cadrul contractului. Având în vedere cele subliniate la punctul de mai sus, în condiţiile în care ofertantul dispune de echipamentele necesare derulării proiectului, intervenienta consideră că resursa umană, raportat atât la timpul de îndeplinire a contractului cât şi la complexitatea acestuia, reprezintă factorul decisiv în îndeplinirea în standardele impuse de către autoritatea contractantă a contractului. Aşadar, a justificat financiar implicarea fiecărui expert în cadrul clarificării privind modalitatea de fundamentare a ofertei financiare depuse (adresa nr. 50/13.12.2016). În ceea ce priveşte presupusele neconcordanţe legate de costurile aferente echipei de experţi, aşa cum reiese din justificarea prezentată, reprezintă informaţii eronate, intervenienta menţionând în acest sens că, costurile de personal prezentate în tabelul de la punctul 12, în valoare de 389.402 lei, reprezintă suma costurilor de personal asociate exclusiv activităţii de producţie a videoclipurilor: - Departamentului de Producţie: 352.652; - Managerului de Proiect: 21.000; Expertului proiecţie 3D Video Mapping: 15.750. Prin urmare, suma prezentată de contestatore aferentă categoriei de costuri de personal este eronată, reprezentând suma costurilor de personal aferente activităţilor de producţie şi proiecţie, excluzând însă, costurile managerului de proiect şi pe ale Expertului proiecţie 3d Video Mapping. De asemenea, tabelul de la punctul 12 reprezintă un centralizator al tuturor categoriilor de costuri aferente contractului prezentat, tocmai pentru a uşura procesul de evaluare al ofertei. Intervenienta susţine că afirmaţiile contestatoarei sunt complet eronate, o altă dovadă clară în acest sens reprezentând-o afrmaţia contestatoarei conform căreia SC ... SRL va remunera personalul implicat în proiecţia videocplipurilor pe durata a "50 sau 60 de zile". În acest sens, intervenienta afirmă că la punctul 1 din justificarea ofertei financiare a inclus costurile legate de personalul de proiecţie şi durata efectivă a prestării serviciilor, respectiv 90 de zile. Cele 90 de zile de proiecţie sunt evidenţiate şi în graficul de timp asumat, reprezentând în fapt o cerinţă obligatorie de calificare, conform răspunsului transmis de ... prin adresa nr. 50/13.12.2016. Referitor la alegaţiile contestatoarei conform cărora, intervenienta a inclus în oferta financiară o singură cameră single pentru derularea activităţii de producţie a videoclipurilor (15 zile), aceasta din urmă precizează că în justificarea ofertei financiare a menţionat: "S-a luat în calcul şi un număr de 15 cazări în regim hotelier, pentru perioada de producţie a filmelor, pentru personalul de decizie. Conform site-urilor hoteliere o camera de 2 persoane în regim de paturi twin este de 140 lei/noapte. Aşadar: 140 lei/noapte* 15 nopti= 2.100 lei." 13

Prin urmare, reiese în mod evident faptul că s-au luat în considerare costurile necesare cazării personalului de decizie pe parcursul derulării activităţii de producţie a videoclipurilor. De asemenea, interveneinta subliniază că în nicio secţiune a ofertei depuse, nu a menţionat faptul că personalul implicat în realizarea efectivă a producţiei şi post - produţiei va trebui să fie prezent permanent la locaţia beneficiarului. Mai mult decât atât, activitatea de post - producţie este o activitate de birou, care nu necesită prezenţa la sediul beneficiarului, aspect pe care orice persoană cu experienţă în domeniul contractului ar trebui să-l cunoască. Totodată, în mod corect şi bazat pe experienţe anterioare, intervenienta şi-a rezervat opţiunea de a alege în cuantumul drumurilor bugetate (14 deplarări/proiect), de altfel, în cadrul aceleaşi justificări financiare, ce personal din restul echipei necesită prezenţa la locaţie, suplimentar faţă de persoanele de decizie sus-amintite. Mai mult decât atât, distanţa rutieră dintre Bucureşti şi Mangalia poate fi parcursă zilnic pe durata celor 3 zile de filmare, prin urmare, cu atât mai mult reiese faptul că susţinerile contestatoarei sunt subiective şi formulate cu scopul de a induce faptul că justificarea de preţ conţine erori. Cu privire la pretinsa încălcare a prevederilor art. 136 alin. (2) din HG nr. 395/2016, intervenienta precizează că a prezentat dovezi pentru toate categoriile de costuri incluse în oferta financiară. Cu referire strictă la costurile de personal, acestea sunt similare tarifelor medii practicate în domeniul vizat de contract (producţie/proiecţie audio-video) şi respectă prevederile Codului Muncii în ceea ce priveşte salarizarea personalului. În ceea ce priveşte afirmaţia conform căreia anumite costuri, precum cele de traducere sau necesare pânzei pe care va fi realizată proiecţia videoclipurilor nu sunt sutinuţe de nicio justificare, se arată că pentru costurile de traducere costurile au fost stabilite prin raportare la tarifele practicate/pagină tradusă. Această informaţie este una publică şi accesibilă pe o multitudine de site-uri oficiale ale firmelor de profil; Pentru costurile aferente pânzei pe care va fi realizată proiecţia videoclipurilor s-a făcut trimitere la link-ul producătorului (punctul nr. 7 din adresa nr. 50/13.12.2016). Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 10117/27.03.2017, SC ... SRL formulează note scrise ca urmare a studierii dosarului achiziţiei în data de 22.03.2017, în care solicită anularea adresei privind rezultatul aplicării procedurii, anularea raportului procedurii în ceea ce priveşte oferta formulată de SC ... SRL, respingerea cererii de intervenţie voluntară principală formulată de către SC ... SRL şi reevaluarea ofertei SC ... SRL. Contestatoarea menţionează că până la data limită de depunere a ofertelor, ofertantul SC ... SRL a încărcat în SEAP următoarele documente, aşa cum rezultă de la pag. 804 din dosarul achiziţiei: DUAE ofertant, DUAE terţ susţinător, documente terţ, etc. De la pag. 805 la pag. 819 din dosarul achiziţie, se regăseşte formularul DUAE al operatorului SC ... SRL, formular în care la pag. 817, respectiv pagina ce cuprinde informaţiile de la Partea a IV-a: Criteriile de selecţie, punctul C Capacitatea tehnică şi profesională, respectiv punctul în 14

care trebuie completată experienţa similară, este nemarcat, necompletat, este liber. La pag. 820 este prezentată ultima pagină a DUAE semnat de terţul susţinător. În cuprinsul dosarului achiziţiei se regaseste procesul verbal al şedinţei de verificare DUAE, nr. 49707/06.10.2016, în care, cu privire la ofertantul SC ... SRL sunt consemnate următoarele: „.. - nu declară experienţa similară, respectiv principalele servicii prestate în ultimii 3 ani, a căror valoare cumulată la nivelul a cel puţin unul sau mai multe contracte să fie cel puţin 100.000 lei, fără TVA. - Audio Visual Services SRL – terţ susţinător declară următoarele DUAE –ul completat în format ... cu extensia ... a fost încărcat parţial... Din analiza documentelor încărcate în secţiunea „Evaluare” subsecţiunea „Documente de calificare şi propunere tehnică” rezultă - Datele de identificare experienţă similară pentru principalele service de realizare şi proiecţie videoclipuri 3d prestate în ultimii 3 ani.... - Calitatea de terţ susţinător pentru ...... Având în vedere cele mai sus menţionate, comisia solicită în conformitate cu prevederile art. 134 alin.(1) şi art. 135 din HG nr. 395/2016 terţului susţinător, corectarea viciilor de formă, prin completarea corespunzătoare a DUAE, respectiv încărcarea în SEAP a DUAE revizuit". Concluzionând, ca primă decizie a comisiei de evaluare incidentă în speţă, următoarele: 1. Constată că ... nu declară experienţa similară la nivelul DUAE, 2. Solicită ... să revizuiască DUAE doar cu privire la corelarea informaţiilor referitoare la terţul susţinător, 3. Solicită tertului susţinător corectarea unor vicii de formă cu privire la informaţii deja existente în secţiunea "Evaluare" Decizia este materializată prin adresa de solicitare de clarificări nr. 49952/06.10.2016, adresă prin care comisia de evaluare precizează în mod expres, clar, fără dubiu şi fără echivoc ce anume aşteaptă de la fiecare din cei doi parteneri din oferta .... De la societatea ... comisia de evaluare aşteaptă ca în cuprinsul DUAE revizuit să se regăsească numele şi calitatea participantului ... SRL, ca terţ susţinător. Aceasta este singura solicitare adresată de comisia de evaluare cu privire la DUAE prezentat de ... Răspunsul la solicitarea de clarificări sus notată este încărcat în SEAP, însoţit de DUAE revizuit al ... în care la partea a IV a: Criteriile de selecţie, punctul C: Capacitatea tehnică şi profesională apar informaţii noi, nesusţinute de alte precizări existente la nivelul aceluiaşi DUAE sau a DUAE depus de subcontractant / terţ susţinător / asociat. Situaţia de fapt este consemnată la nivelul procesului verbal al şedinţei de verificare a clarificărilor referitoare la DUAE, nr. 51016/13.10.2016, în care, la pag. 941 - 942 din dosarul achiziţiei, cu privire la DUAE revizuit depus de participanţii ... se consemnează, în principal: - "s-a primit clarificarea.... Au fost transmise următoarele documente solicitate: 15

- DUAE revizuit depus de …... - ofertant, completat în format.... din care rezultă calitatea de terţ susţinător al … SRL". - DUAE revizuit depus de SC … Faţă de cele de mai sus, la finalul procesului verbal de analiză şi valuare a clarificărilor referitoare la DUAE, comisia de evaluare a adoptat o a doua decizie, astfel: "Comisia de evaluare a analizat conţinutul DUAE -ului prezentat de SC ... SRL şi a luat în considerare pentru cerinţa privind experienţa similară contractele de prestări, astfel: Servicii de proiecţie 3D - Fantoma de la Operă în valoare de 42.275 ron, contractul - Concepere şi producţie video 3D lulius Cezar în valoare de 40.365 ron, Contractul de videomappingin valoare de 13.572 ron şi contractul - Servicii multimedia în valoare de 39.324 ron". În acest context, în fapt, experienţa similară prezentată de ... în DUAE depus ca urmare a unei solicitări de clarificări care a vizat alte aspecte, nu a fost luată în calcul la îndeplinirea cerinţei. Aceeaşi decizie, a treia, este luată şi la nivelul analizei propunerii tehnice, ocazie cu care în cuprinsul procesului verbal de analiză şi evaluare, se consemneză doar experinţa similară a terţului susţinător SC ... SRL. Aspectul este preluat, în mod corespunzător şi în cuprinsul raportului de atribuire - pag. 151-154 - raport de atribuire. Finalmente, în urma analizei şi evaluării propunerii financiare, oferta depusă de ...cu terţ susţinător SC ... SRL este clasată pe locul I, şi, pe cale de consecinţă, acestei societăţi i se solicită documente suport aferente DUAE. În mod surprinzător, în cuprinsul procesului verbal de analiză şi evaluare a documentelor suport aferente DUAE, la pag. 2960 din dosarul achiziţiei, după concluzia - a patra decizie - potrivit căreia: "Deoarce contractele mai sus prezentate nu au fost declarate iniţial de ofertant în DUAE depus împreună cu oferta, acestea nu constituie documente suport pentru informaţiile DUAE, şi pentru respectarea principiului tratamentului egal, contractele declarate ulterior prin DUAE revizuit, nu vor fi luate în considerare", este consemnat: Suma totală a contractelor: (56.990,80 +116.688,98) = 173.679,78 lei - Cerinţă îndeplinită. Contestatoarea apreciază că aceasta ultimă consemnare este desprinsă vizual de contextul general al documentului, deşi ca tehnică de redactare posibilă, raportat la spaţiile intermediare dintre pagini (deci fără a afecta semnăturile de final) şi pe de altă parte în contradiciţie cu decizia consecventă a comisiei de evalauare, respectiv aceea de a nu cumula experienţa nedeclarată a ofertantului cu experienţa terţului. În fapt, aceeaşi concluzie se regăseşte şi în cuprinsul raportului procedurii de achiziţie, unde la pag. 291 - 292 se regăseşte aceeaşi enumerare ca la pag. 2960 din dosarul achiziţiei, fără a mai fi, însă, posibilă inserarea rândului conţinând suma totală, pe de o parte pentru că raportul procedurii fusese publicat şi, pe de altă parte pentru că, tehnic aceste aspecte ar fi perturbat numerotarea paginilor şi semnăturile de final. 16

Prin urmare, concluzionând, în mod corect pe parcursul procesului de analiză şi evaluare a ofertelor, comisia de evaluare nu a luat în considerare experienţa similară a ofertantului ... deoarece aceasta nu a fost prezentată iniţial în formularul DUAE, revizuirea ulterioară neputând fi primită, aşa cum, de altfel este şi statuat prin notificarea nr. 247/2016 emisă de ANAP care, în conţinutul său face o distincţie netă între inadvertenţele de formă - care pot fi clarificate, în temeiul art. 209 din Legea 98/2016, coroborat cu art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 şi indavertenţele de fond care vizează, potrivit textului: "Raportat la prevederile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016: "Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, precum şi cerinţele de calificare şi selecţie prevăzute în documentele achiziţiei". Situaţiile care conduc la respingerea ofertei/candidaturii fără posibilitatea de a solicita clarificări privind DUAE vizează inadvertenţe de fond, respectiv reprezintă acele informaţii completate de către ofertanţi/candidaţi care nu confirmă îndeplinirea cerinţelor minime de calificare/selecţie formulate de către autoritatea/entitatea contractantă în fişa de date a achiziţiei." Or, formularul DUAE prezentat iniţial de ...nu confirmă îndeplinirea cerinţei minime de calificare cu privire la experienţa similară, deci nu mai putea fi revizuit, căci apare o inadvertenţa de fond. În egală măsură, există şi o greşeală a comisiei de evaluare care, în contextual dat, respectiv atât timp cât formularul DUAE aferent ... nu conţinea maniera de îndeplinire a cerinţelor minime de calificare - experienţa similară - şi, cum procedura în cauză este una simplificată pentru care sunt aplicabile prevederile art. 113 alin. 12 din Legea nr. 98/2016, oferta depusă de ... cu terţ susţinător SC ... SRL trebuia respinsă încă de la faza analizării documentelor DUAE. Față de cele de mai sus, contestatoarea apreciază că, în fapt, singura soluţie pe care o poate pronunţa Consiliul cu privire la oferta ... este să se dispună reevaluarea acesteia plecând de la considerentul concluzionat în fraza anterioară: procedură simplificată, contribuţia terţului susţinător maxim 50% din cerinţa referitoare la experienţa similară, ofertantul nu declară experienţa în DUAE iniţial, la revizuirea DUAE completarea cerinţei lipsă nu este posibilă, deoarece vizează o informaţie de fond, indiferent de suma consemnată în dreptul terţului susţinător, oferta trebuie reevaluată şi respinsă ca inadmisibilă. În cauză nu pot fi reţinute nici afirmaţiile intervenientei ... potrivit cărora atât timp cât experienţa sa anterioară este acumulată înainte de depunerea ofertei, aceasta ar contribui la îndeplinirea cerinţei minime de calificare, căci această afirmaţie, deşi adevarată, nu este şi suficientă. În achiziţii publice, materie cu reguli ferme, de strictă interpretare, erorile de ofertare nu pot fi îndreptate prin simple operaţiuni ulterioare depunerii ofertelor. Orice astfel de operaţiune fiind susceptibilă de a crea un avantaj operatorului economic ce o practică, aspect interzis în mod ferm prin prevederile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. 17

În egală măsură cu privire la afirmaţiile intervenientei potrivit cărora prin solicitarea de clarificări nr. 49952/06.10.2016, comisia de evaluare a solicitat retransmiterea DUAE atât pentru ..., cât şi pentru terţul susţinător, prin completarea corespunzătoare a acestora, în fapt, afirmaţia este trunchiată şi desprinsă de context. Comisia de evaluare a solicitat prin clarificarea indicată, în mod clar şi precis ce anume aşteaptă de la operatorul economic. Faptul că acesta a ales să ofere mai mult decât i s-a cerut, nu-i conferă niciun drept ulterior momentului depunerii ofertelor. Referitor la alegaţiile autorității contractante cuprinse în punctul de vedere emis cu privire la notificarea prealabilă şi ulterior cu privire la contestaţie, în fapt nu a fost realizată nicio reevaluare cu privire la oferta ..., astfel încât să se considere că cerinţa este îndeplinită conform prevederilor art. 113 alin. (12). Practic, faptul că s-a luat totuşi în considerare experinţa ofertantului depusă cu DUAE revizuit, nu este consemnată în niciun document de aceeaşi forţă cu raportul procedurii, fiind, o decizie ad-hoc, luată în urma demersurilor contestatoarei, aspect de neprimit în materia achiziţiilor publice. De asemenea, contestatoarea reiterează cele menţionate în cadrul contestaţiei cu privire la experienţa similară a terţului susţinător, precizând totodată şi faptul că s-au prezentat în lista privind experienţa similară, 2 contracte: Contract de frunizare/prestare se servicii specializate audio - video şi proiecţie constând în livrarea şi proiectarea de conţinut video 3D sub forma unui film, beneficiar ... SRL, perioada de derulare a contractului 20.07.2016 - 20.08.2016. Potrivit procesului verbal de predare - primire - pag. 2923 a dosarului achiziţiei, se face trimitere la un document comandă - anexa nr. 1 din data de 19.08.2016. Procesul verbal este semnat, de asemenea, în data de 19.08.2016. Obiectul procesului verbal îl reprezintă: „1 film cu durata de 20 min... şi proiecţie.... „. Faţă de conţinutul procesului verbal apare ca fiind absolut imposibilă realizarea unui film în aceeaşi zi cu comanda, conţinutul procesului verbal menţionând cele de mai sus, fără niciun dubiu. Cu privire la Codul CAEN, contestatoarea menţionează că aşa cum rezultă şi din cererea de interventie, SC ... SRL nu avea înscris în Certificatul Constatator un corespondent pentru obiectul viitorului contract. Dincolo de alegaţiile intervenientei cu privire la incidenţa cazurilor în care terţul susţinător a intervenit în îndeplinirea contractului, rămâne în atenție maniera în care a fost acumulată experienţa similiară, facturată şi încasată, atât timp cât codul CAEN respectiv nu figura între activităţile înregistrate la Registrul Comerţului. Aceast cod CAEN nu este autorizat la Registrul Comerţului, ci doar apare în lista de obiecte secundare. În egală măsură, apare ca interesantă şi maniera în care un nou certificat de furnizare informaţii emis de ONRC este depus odată cu punctul de vedere al autorităţii contractante, certificat emis în data de 08.03.2016, ulterior notificării prealabile, interesul autorităţii contractante fiind vădit în sprijinirea ofertei SC ... SRL. Cu privire la incidenţa art. 137 alin. (3), lit. c) din HG nr. 395/2016 contestatoarea a solicitat prin notificarea prealabilă şi ulterior, prin 18

conţinutul contestatiei, verificarea manierei extrem de superficiale în care s-a realizat analiza propunerii financiare. Astfel, nu sunt cuantificate în niciun fel echipamentele ce urmează a fi utilizate la realizarea filmelor, respectiv costurile echipamentelor reţinute de comisia de evaluare la pag. 154 - 158 din raportul de atribuire, cu excepţia camerei foto şi obiective, deşi, conform Anexei nr. 1 la contractul 249/12.11.2015 aflată la pag. 2913 a dosarului achiziţiei, se constată că preţurile pentru echipamentele de filmare şi proiecţie depăşesc în medie ca preţ de chirie 300 de euro/zi; Or, afirmaţia potrivit căreia în costul cu personalul este inclus şi costul cu echipamentele, determină necesitatea analizării cu rigurozitate a modului în care un preţ mediu de 500 de lei pe zi/om în etapa de producţie acoperă şi echipamentele a căror medie zilnică este, raportat la contractele anterioare ale operatorului, de cca. 300 de euro/zi. (pag. 265 a raportului de atribuire). Cu privire la afirmaţia din cuprinsul cererii de intervenţie potrivit căreia echipamentele sunt proprietatea ..., contestatoarea susţine că în justificarea financiară nu este prezentată nicio listă de inventar, niciun document care să susţină cele afirmate, deşi o justificare a unor preţuri de nivelul celor ofertate ar fi presupus o minimă dovadă. Contestatoarea reiterează afirmaţiile referitoare la cheltuielilor cu deplasarea şi cazarea, respectiv, în propunerea tehică - pag. 1276 - 1277 sunt prezentate acţiunile şi progresul acestora pentru zilele de producţie, de unde rezultă, alocările pe zile şi prezenţa la sediul achizitorului. Pentru toate aceste zile de producţie se cuantifică o singură cameră single, după cum urmează 140 lei/noapte x 15 nopţi = 2.100 de lei. Chiar şi în situaţia reţinută în răspunsul la notificarea prealabilă, potrivit căreia ar fi prevăzute doar 3 zile de filmare, iar cele 15 nopţi de cazare ar însemna, în fapt cazarea a 5 persoane, nu poate fi primită, deoarece nu rezultă de niciunde care şi câte persoane urmează a fi prezente în teren în zilele respective, deşi la pagina 155/297 a raportului procedurii se precizează că în cele 15 zile de producţie, echipa aflată la dispoziţia beneficiarului este formată din 16 persoane, iar la pag. 159/297 se precizează că în zilele de filmare vor fi prezente 8 persoane. Astfel, din cele 16 persoane indicate şi enumerate şi, în egală măsură, raportat la prevederile cerinţelor caietului de sarcini, activităţile în Municipiul Mangalia, pentru realizarea obiectului contractului, nu se limitează la cele 3 zile de filmare ci, au în vedere şi zilele în care este necesară prezenţa la sediul achizitorului pentru acordul asupra scenariilor, pentru revizii şi teste. Pentru respectivele zile cazarea nu este cunatificată în niciun fel. Nici cererea de intervenţie nu este lămuritoare în acest sens, afirmaţia potrivit căreia doar personalul de decizie urmând a fi cazat la hotel, nu poate fi primită, raportat pe de o parte la cele consemnate în propunerea tehnică, paginile indicate în care nu se precizează câte persoane sunt persoane de decizie şi câte auxiliare, persoane care sunt transportate, în fiecare zi, după 8 ore de muncă, înapoi la Bucureşti, or, potrivit graficului, sunt dedicate 8 persoane pentru producţie filmare în zilele 3 -5 din graficul de producţie, iar la pag. 266 a raportului procedurii se estimează 4 deplasări pe ruta Bucureşti - Mangalia şi retur în aceeaşi 19

perioadă de producţie, conform explicaţiilor ofertantului de la pag. 2400 din dosarul achiziţiei. Cu privire la incidenţa art. 137 alin. (3) lit. d) din HG nr. 395/2016, contestatoarea reiterează faptul că propunerea financiară nu este corelată cu elementele propunerii tehnice, ceea ce ar putea conduce la executarea defectuoasă a contractului, sau constituie o abatere de la legislaţia incidenţă, alta decât cea în domeniul achiziţiilor publice. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 11642/31.03.2017, SC ... SRL formulează note scrise în care reiterează cele menţionate în cadrul cererii de intervenţie. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă a organizat procedura simplificată online, privind atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Servicii de realizare şi proiectare videoclipuri 3D în cadrul proiectului «Advertising of Regional Cultural Hritage in 3D» PROETC CODE 15.2.1.065, finanţat prin Programul Regional de Cooperare Transfrontalieră România – Bulgaria, Axa Prioritară 2 – O Regiune Verde”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP invitaţia de participare nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind de 2.196.757,83 lei. Ca urmare a publicării anunțului și documentației de atribuire, au fost postate în SEAP oferte din partea a 8 operatori economici, iar potrivit raportului procedurii de atribuire nr. 9480/23.02.2017, oferta contestatoarei SC ... SRL s-a clasat pe locul al doilea, câștigătore fiind oferta depusă de SC ... SRL, cu terț susținător SC ... SRL. Ca urmare a acesstui rezultat, a formulat notificare prealabilă, și apoi contestație SC ... SRL, arătând că ofertanta declarată câștigătoare trebuia eliminată din procedură încă din etapa verificării DUAE, în condițiile în care nu a declarat experiență similară în formularul respectiv, ulterior modificând esențial DUAE odată cu depunerea exemplarului revizuit. Mai arată contestatoarea că ofertanta câștigătoare are un preț aparent neobișnuit de scăzut, exemplificând elementele ofertei subevaluate. După depunerea contestației, a depus cerere de intervenție principală în termen legal, SC ... SRL, solicitând respingerea contestației ca nefondată. În ceea ce priveşte admisibilitatea în principiu a cererii, Consiliul consideră că intervenienta, în calitate de ofertantă câştigătoare, are interesul în menţinerea rezultatului procedurii. Prin urmare, Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenţie formulată de aceasta. Intervenienta invocă excepția inadmisibilității motivelor noi de contestare pe calea concluziilor scrise, în temeiul art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Verificând concluziile scrise depuse de contestatoare, Consiliul nu identifică noi motive față de conținutul contestației inițiale, ci doar o dezvoltare a celor inițial expuse. În ceea ce privește experiența similară a cărei neîndeplinire este invocată de contestatoare, Consiliul reține că potrivit fişei de date a achiziţiei, operatorii economici ofertanţi trebuie să îndeplinească cerinţa minimă de calificare prevăzută la pct. III.2.3. a) - Capacitatea tehnică şi profesională a operatorului economic: "Prezentarea listei principalelor 20

servicii de realizare şi proiecţie videoclipuri 3D prestate în ultimii 3 ani, cu indicarea valorilor, datelor şi a beneficiarilor publici sau privaţi, a căror valoare cumulată la nivelul a cel puţin unul - sau mai multe contracte să fie de cel puţin 100.000 lei fără TVA". Verificând DUAE postat inițial în SEAP de către ofertanta câștigătoare, Consiliul observă că sunt reale susținerile contestatoarei referitoare la necompletarea informațiilor referitoare la experiența similară. De asemenea, în DUAE nu se regăsesc informații referitoare la terțul susținător SC ... SRL, participarea acestuia ca terț fiind menționată doar la secțiunea ,,Participare’’. Totodată, Consiliul observă că în SEAP, a fosrt încărcată o singură pagină din formularul DUAE al terțului susținător, fila 820 din dosarul achiziției publice transmis de autoritatea contractantă, pagină care nu conține informații referitoare la susținerea tehnică acordată, respectiv dovedirea experienței similare. În cadrul procesului-verbal al ședinței de verificare a DUAE nr. 49707/06.10.2016, paginile 11-12, respectiv 832-833 din dosarul achiziției depus la Consiliu de autoritatea contractantă, se rețin următoarele aspecte legate de formularele DUAE depuse de SC ... SRL: -„are terț susținător pentru îndeplinirea criteriilor de calificare-nu este identificat în DUAE”; -„ nu declară experienţa similară, respectiv principalele servicii prestate în ultimii 3 ani, a căror valoare cumulată la nivelul a cel puţin unul sau mai multe contracte să fie cel puţin 100.000 lei, fără TVA”. ... SRL – terţ susţinător declară următoarele: - DUAE –ul completat în format cu extensia pdf a fost încărcat parţial în SEAP, respectiv pagina 12 din 13 pagini. Din analiza documentelor încărcate în secţiunea „Evaluare” subsecţiunea „Documente de calificare şi propunere tehnică” rezultă - Datele de identificare experienţă similară pentru principalele service de realizare şi proiecţie videoclipuri 3d prestate în ultimii 3 ani, cu identificarea valorilor, a datelor și a beneficiarilor publici sau privați a căror valoare cumulatăla nivelul a cel puțin unu sau mai multe să fie de cel puțin 100.000 lei; - Calitatea de terţ susţinător pentru ... Având în vedere cele mai sus menţionate, comisia solicită în conformitate cu prevederile art. 134 alin.(1) şi art. 135 din HG nr. 395/2016 terţului susţinător, corectarea viciilor de formă, prin completarea corespunzătoare a DUAE, respectiv încărcarea în SEAP a DUAE revizuit". În concluzie, comisiei de evaluare reține următoarele: 1. Constată că ... nu declară experienţa similară la nivelul DUAE, 2. Solicită ... să revizuiască DUAE doar cu privire la corelarea informaţiilor referitoare la terţul susţinător, 3. Solicită tertului susţinător corectarea unor vicii de formă cu privire la informaţii deja existente în secţiunea "Evaluare". Totodată, Consiliul constată că inclusiv intervenienta recunoaște că DUAE depus inițial nu cuprindea informații referitoare la experiența similară, dar subliniază că documentele pe care urma să le prezinte pentru confirmarea informaţiilor din DUAE erau emise anterior termenului limită de depunere al ofertelor, prin urmare cerinţa privind experienţa similară 21

era îndeplinită la data depunerii ofertei, în mod similar cu restul ofertanţilor. De asemenea, intervenienta mai arată că nu consideră că simpla prezentare formală a documentului DUAE poate constitui o bază de selecţie sau poate favoriza în procesul de calificare a unui ofertant şi măsurile/regulile de bună practică în legătură cu utilizarea corectă a acestui document nu substituie criteriile de calificare/selecţie ale unui candidat, iar afirmaţiile contestatoarei conform cărora, acceptarea de către autoritatea contractantă a DUAE revizuit ar conduce la încălcarea prevederilor art. 2 din Legea 98/2016 nu pot fi reţinute. În același timp, Consiliul mai constată că autoritatea contractantă a solicitat și altor ofertanți, inclusiv contestatoarei clarificări referitoare la DUAE, dar acest lucru nu înseamnă că eventualele abateri în evaluarea ofertei câștigătoare trebuie să rămână nesancționate, pe motiv că s-ar fi respectat egalitatea de tratament între ofertanți. În urma solicitării de clarificări referitoare la DUAE, ofertanta SC ... SRL a depus formularul DUAE fundamental modificat în ceea ce privește îndeplinirea cerințelor de calificare, nu numai în limitele solicitate de autoritatea contractantă, în plus, completând și experiență proprie, respectiv 3 contracte, menționate la pag. 921 și 922 din documentația de atribuire. În ceea ce privește contractele prezentate drept experiență de terțul susținător, din conținutul DUAE nu rezultă că obiectul acestora ar fi similar celui solicitat în fișa de date a achiziției. Cu toate acestea, potrivit procesului-verbal al ședinței de evaluare a DUAE nr. 51016/13.10.2016, autoritatea contractantă a reținut că ofertantul a îndeplinit experiența similară astfel: "Comisia de evaluare a analizat conţinutul DUAE -ului prezentat de SC ... SRL şi a luat în considerare pentru cerinţa privind experienţa similară contractele de prestări, astfel: Servicii de proiecţie 3D - Fantoma de la Operă în valoare de 42.275 ron, contractul - Concepere şi producţie video 3D lulius Cezar în valoare de 40.365 ron, Contractul de videomappingin valoare de 13.572 ron şi contractul - Servicii multimedia în valoare de 39.324 ron". Obiectul contractului nu este clar exprimat pentru ultimele două contracte, similitudinea cu serviciile a căror atribuire se urmărește nu rezultă, în mod clar, fără verificarea documentelor suport. Ceea ce este, însă, de remarcat, este că modalitatea în care autoritatea a înțeles să conducă procedura de atribuire încalcă prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016. Astfel, după cum rezultă, în mod clar, din procesele verbale citate mai sus, ofertanta câștigătoare și terțul susținător nu au completat corespunzător DUAE până la data şi ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare. Prezentarea ultimei pagini a DUAE de către terțul susținător din cele 13 existente, fără informațiile din care să rezulte cum, anume, îl susține pe ofertant, echivalează cu nedepunerea DUAE până la data şi ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare. Riscul transmiterii ofertei și formularelor aferente aparține ofertantului, care trebuie să se asigure că a transmis toate documentele solicitate. Astfel, potrivit art. 60 din HG nr. 395/2016 ,,(1) Operatorul economic are obligaţia de a transmite oferta şi DUAE în format 22

electronic şi numai până la data şi ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare’’. Rezultă din textul respectiv că transmiterea DUAE are loc la aceeași dată cu oferta, și nu mai târziu, așa cum s-a întâmplat în speța supusă soluționării. În același timp, Consiliul reține incidența următoarelor dispoziții legale: - Art. 137 din HG nr. 395/2016 ,,(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme. (2) În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă’’. Astfel cum este construit noul sistem de ofertare în materia achizițiilor publice, destul de recent la data depunerii ofertelor în SEAP, respectiv 27.09.2016, DUAE se încarcă în SEAP până la data şi ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare. De altfel, și în vechea legislație a achizițiilor publice, declarația referitoare la îndeplinirea cerințelor de calificare însoțită de anexa prevăzută la art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006 se depuneau tot până la data de depunere a ofertelor, și nu mai târziu, prin urmare, nu se poate reține faptul că noutatea procedurilor a creat dificultăți ofertantului. Este adevărat că documentul DUAE, fiind nou introdus în materia achizițiilor, poate crea operatorilor anumite dificultăți de operare, dar, cu toate acestea, dispozițiile legale sunt ferme în sensul eliminării ofertantului care nu a depus DUAE la data și ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea

contractantă.

Prin

urmare,

culpa

necompletării corespunzătoare a DUAE aparține, în mod exclusiv, ofertantului câștigător, iar autoritatea contractantă trebuia să aplice dispozițiile incidente și să îl respingă pe ofertant. Întrucât inițial se evaluează doar informațiile stabilite în DUAE, documentele doveditoare fiind depuse doar de ofertantul câștigător, este evident că DUAE, astfel cum a fost completat de contestatoare, nu face dovada îndeplinirii cerințelor de calificare. În același timp, nu poate fi considerată o eroare formală necompletarea DUAE cu informațiile solicitate în fișa de date la criterii de calificare, întrucât tocmai acesta este este scopul DUAE, după cum este acesta definit la art. 3 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 98/2016, ,, DUAE - documentul unic de achiziţii european furnizat în format electronic prin utilizarea formatului standard stabilit de Comisia Europeană, constând în declaraţia pe propria răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie’’. O eroare formală ar fi, de pildă, menționarea greșită a adresei operatorului economic în DUAE, în condițiile în care informația respectivă se regăsește și în conținutul altor documente din ofertă, inclusiv în formularele referitoare la calitatea de ofertant. O eroare formală este, de pildă, nemenționarea terțului susținător în formularul DUAE al ofertantului 23

câștigător, cum a fost în situația de speță, dar nedepunerea DUAE al terțului susținător până la data și ora limită de depunere a ofertelor nu se încadrează în aceeași situație. De altfel, depunerea pentru prima dată a DUAE nu înseamnă un DUAE revizuit, cum a considerat, în mod greșit, autoritatea contractantă. Prin urmare, situația de speță relatată de părți și rezultată din documente nu se încadrează în categoria erorilor formale. De altfel, și Notificare privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale emisă de ANAP arată diferențele dintre inadvertenţe de formă - care pot fi clarificate, în temeiul art. 209 din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 şi indavertenţele de fond, care nu pot fi clarificate: ,,În etapa de analiză a conținutului DUAE, pot interveni următoarele situații: a) inadvertențe de formă ale informațiilor cuprinse în secțiunile DUAE, atât ale ofertantului/candidatului, cât și ale subcontractantului/terțului susținător, în raport cu care există posibilitatea de a solicita clarificări; b) inadvertențe de fond, respectiv erori / omisiuni ale informațiilor, în raport cu care nu există posibilitatea de a solicita clarificări. a) Posibilitatea de a solicita clarificări cu privire la DUAE ataşat ofertei/candidaturii În conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi ale art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, autoritatea/entitatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări/completări în scopul lămuririi unor aspecte determinate de existenţa unor neconcordanţe între informaţiile prezentate în cadrul DUAE. Astfel, pentru inadvertențele de formă apărute în completarea DUAE de către ofertanţi/candidaţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita clarificări, în condiţiile în care informaţiile sunt susţinute de alte precizări existente la nivelul aceluiaşi DUAE sau a DUAE depus de subcontractant/terţ susţinător/asociat. Raportat la dispoziţiile art. 134 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, “comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora […]”; respectiv ale art. 140 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016, “comisia de evaluare va stabili termenul-limită în funcţie de volumul şi complexitatea clarificărilor şi completărilor formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte […]”. Situaţiile în care sunt identificate inadvertențe de formă cu privire la DUAE prezentat în cadrul ofertei/solicitării de participare, și care au condus la clarificarea unor informații, obligă la transmiterea de către ofertanţi/candidaţi, a unui DUAE revizuit. În lipsa transmiterii unui DUAE revizuit, devin aplicabile prevederile art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 respectiv ale art. 140 alin. (4) din H.G. nr. 394/2016, respectiva oferta va fi considerată inacceptabilă. Autoritatea/entitatea contractantă trebuie să aibă în vedere totodată, dispoziţiile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 respectiv ale art. 221 alin. (2) din Legea nr. 99/2016: “autoritatea/entitatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”. b) Respingerea ofertei/candidaturii fără posibilitatea de a solicita clarificări cu privire la DUAE Raportat la prevederile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016: “Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, precum şi cerinţele de calificare şi selecţie prevăzute în documentele achiziţiei”. Situaţiile care conduc la respingerea ofertei/candidaturii fără posibilitatea de a solicita clarificări privind DUAE vizează inadvertențe de fond, respectiv reprezintă acele informaţii completate de către ofertanţi/candidaţi care nu confirmă îndeplinirea cerinţelor minime de calificare/selecție formulate de către autoritatea/entitatea contractantă în fişa de date a achiziției”. 24

Netransmiterea formularului DUAE atât pentru ofertant, cât și pentru terțul susținător se încadrează în mod indubitabil în categoria inadvertențelor de fond, fiind întemeiată contestația cu privire la acest aspect. În ceea ce privește lipsurile invocate de contestatoare în legătură cu propunerea financiară depusă de ofertanta câștigătoare, Consiliul nu le va mai analiza, din moment ce participarea acestei ofertante în procedură trebuia să se oprească la etapa evaluării DUAE, în niciun caz să ajungă la etapa financiară. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu .... Pe cale de consecință, va respinge ca nefondată cererea de intervenție voluntară principală formulată de SC ... SRL, în temeiul art. 66 din codul de procedură civilă. Având în vedere că societatea contestatoare a solicitat cheltuieli de judecată în cuantum de 4000 lei la care se adaugă TVA de 760 lei, vâzând că aceasta a depus la dosar factură şi chitanţă aferentă acestei contestaţii, în temeiul art. 453 din Codul de procedură civilă, Consiliul va obliga autoritatea contractantă la plata sumei de 4760 lei către SC ... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de către SC ... SRL în contradictoriu cu ... În temeiul art. 66 din codul de procedură civilă, respinge ca nefondată cererea de intervenţie formulată de către SC ... SRL. În temeiul art. 453 din Codul de procedură civilă, obligă autoritatea contractantă la plata sumei de 4760 lei către SC ... SRL. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 26 (douăzeci și șase) pagini. 25