Decizie CNSC BO2017_3184

1/7 CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 23 şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../C.../... Data: ... Prin contestația nr. 39/04.04.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 12413/06.04.2017, precizată prin adresa fără număr de înregistrare și nedatată la emitentă, înregistrată la Consiliu sub nr. 13025/10.04.2017, S.C. ...S.R.L., cu sediul în ..., având adresa de corespondență în municipiul ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal de dl. ..., în calitate de administrator, a contestat adresa nr. 3140/23.03.2017 reprezentând comunicarea rezultatului intermediar al procedurii de atribuire „simplificată” – într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Echipament de răcire și ventilare și Sfere de siliciu” – LOT 1 „Echipament de răcire și ventilare – 1 buc.”, cod CPV 42500000-1 (Rev.2), inițiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul ...şi a solicitat declararea ca fiind câștigătoare a ofertei sale și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu societatea sa. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de fată, constată următoarele: Prin contestația nr. 39/04.04.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 12413/06.04.2017, precizată prin adresa fără număr de înregistrare și nedatată la emitentă, înregistrată la Consiliu sub nr. 13025/10.04.2017, formulată de S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu ..., împotriva adresei nr. 3140/23.03.2017 reprezentând comunicarea rezultatului intermediar al procedurii de atribuire „simplificată” – într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Echipament de răcire și ventilare și Sfere de

2/7 siliciu” – LOT 1 „Echipament de răcire și ventilare – 1 buc.”, cod CPV 42500000-1 (Rev.2), s-a solicitat declararea ca fiind câștigătoare a ofertei sale și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu societatea sa. Contestatoarea susține că autoritatea contractantă, în conținutul procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 1441/ 09.02.2017, nu a făcut nicio mențiune referitoare la lipsa conținutului tehnic din oferta sa, însă prin adresa nr. 3140/23.03.2017, a declarat-o ca fiind neconformă, raportat la dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, fapt pentru care contestatoarea a transmis, la data de 24.03.2017, notificare prealabilă, la care autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 3397/30.03.2017. Astfel, contestatoarea susține că propunerea sa tehnică conține descrierea impusă în caietul de sarcini și are anexate informații oferite de producător, chiar dacă acestea nu cuprind o descriere amplă a echipamentelor. Contestatoarea apreciază că în cazul în care exista neclarități, autoritatea contractantă avea posibilitatea de a-i solicita informații suplimentare, mai mult decât atât având în vedere faptul că propunerea sa financiară este în valoare de 126.700 lei, iar cea a ofertantului concurent, de 158.300 lei, rezultând o diferență procentuală de 20% între cele două oferte. În concluzie, contestatoarea subliniază că analiza unei propuneri tehnice este efectuată raportat strict la detaliile tehnice și la caracteristicile echipamentelor, prin comparație între valorile cifrice înscrise în caietul de sarcini și cele din ofertă, pe când descrierea la care face referire autoritatea contractantă se poate referi cel mult la dimensiunile echipamentelor sau la detaliile de execuție ce nu face obiectul achiziției în discuție. În dovedirea contestației sale, S.C. ...S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 12763/1026 C5/07.04.2017, Consiliul a solicitat contestatoarei S.C. ...S.R.L., în temeiul art. 11 alin. (1) și art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, comunicarea obiectului contestaţiei, respectiv solicitarea/solicitările adresate Consiliului cu privire la actul contestat, conform art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, dovada înaintării către autoritatea contractantă a contestaţiei depusă la Consiliu, în conformitate cu art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, precum și documente relevante din care să reiasă data transmiterii, către autoritatea contractantă, a adresei fn./24.03.2017 reprezentând notificarea prealabilă. De asemenea, prin adresa nr. 12765/1026 C5/07.04.2017, Consiliul a solicitat autorității contractante ... înaintarea documentelor necesare, în conformitate cu dispoziţiile art. 18 din Legea nr. 101/2016, propunerea tehnică depusă de contestatoare, precum şi dovada publicării în SEAP a contestaţiei în conformitate cu art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2016.

3/7 Contestatoarea S.C. ...S.R.L. a răspuns la solicitarea Consiliului nr. 12763/1026 C5/07.04.2017, prin adresa fără număr de înregistrare și nedatată la emitentă, înregistrată la Consiliu sub nr. 13025/10.04.2017, prin care a depus, între altele, dovada transmiterii, prin e-mail, la autoritatea contractantă în data de 24.03.2017, a notificării prealabile. De asemenea, autoritatea contractantă a comunicat prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 13319/11.04.2017, notificarea prealabilă comunicat de către contestatoare, prin fax, la data de 24.03.2017. Prin adresele nr. 13480/1026 C5/12.04.2017 și nr. 13481/1026 C5/12.04.2017, Consiliul a solicitat părților transmiterea susținerilor referitoare la excepţia, invocată din oficiu, privind tardivitatea contestaţiei, având în vedere faptul că s-a depus contestația, atât la autoritatea contractantă cât și la Consiliu, în data de 04.04.2017, după expirarea termenului legal de depunere, prevăzut de dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Astfel, s-a arătat că adresa autorității contractante nr. 3397/30.03.2017, reprezentând răspunsul la notificarea prealabilă (fn., datată la 24.03.2017) transmisă către contestatoare prin fax, la data de 30.03.2017, după expirarea termenului de 3 zile stabilit prin dispoziţiile art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, nu este de natură să prelungească termenul de contestare, astfel încât, contestatoarea avea posibilitatea depunerii contestației până la data de 03.04.2017, termen calculat conform art. 8 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Autoritatea contractantă ... a răspuns la solicitarea Consiliului nr. 13480/1026 C5/12.04.2017, prin adresa nr. 3954/13.04.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 13706/13.04.2017, prin care a arătat că autoarea contestației a transmis notificarea prealabilă la data de 24.03.2017, răspunsul la aceasta fiind comunicat în data de 30.03.2017, iar contestația fiind transmisă în data de 04.04.2017, după expirarea termenelor prevăzute la art. 8 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Până la data emiterii prezentei decizii, contestatoarea S.C. ...S.R.L. nu a dat curs solicitării Consiliului din adresa nr. 13481/1026 C5/12.04.2017 Din documentele depuse de părţi la dosarul cauzei şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire „simplificată” – într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Echipament de răcire și ventilare și Sfere de siliciu”, cod CPV 42500000-1 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. 398772/11.01.2017, stabilind data limită de depunere a ofertelor la 09.02.2017, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut” şi valoarea estimată de 395.000 lei, fără TVA. Procedura de atribuire este divizată în două loturi, contestația formulată de S.C. ...S.R.L. vizând LOTUL 1 „Echipament de răcire și ventilare – 1 buc.”, a cărui valoare estimată este de 158.333,33 lei, fără TVA.

4/7 În cadrul procedurii de atribuire în cauză, au depus ofertă pentru Lotul 1, doi operatori economici, respectiv S.C. ... S.R.L. și S.C. ...S.R.L., așa cum rezultă din Procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 1441/09.02.2017. Prin adresa nr. 3140/23.03.2017, comunicată prin fax contestatoarei la data de 23.03.2017 ora 16:20, autoritatea contractantă i-a comunicat S.C. ...S.R.L. faptul că oferta sa a fost declarată neconformă potrivit art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016. La data de 24.03.2017, S.C. ...S.R.L. a transmis autorităţii contractante, în temeiul dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 101/2016, notificarea prealabilă fără număr de înregistrare, datată la 24.03.2017. Această notificare a fost transmisă de către contestatoare autorității contractante atât prin fax la data de 24.03.2017 ora 17:23 (așa cum rezultă din raportul fax inserat pe notificare, depusă la dosarul cauzei de către autoritatea contractantă, înregistrată la aceasta sub nr. 3209/27.03.2017 în partea de jos a documentului putând fi vizualizată data și ora recepționării documentului de către aceasta), cât și prin e-mail la data de 24.03.2017 ora 17:21 (așa cum rezultă din raportul e-mail, depus la dosarul cauzei de către contestatoare, prin adresa fn., înregistrată la Consiliu sub nr. 13025/10.04.2017, putând fi vizualizate adresele electronice de transmitere «achizitii@brml.ro, office@brml.ro»). Această notificare prealabilă, deși recepționată la data de 24.03.2017, a fost înregistrată de autoritatea contractantă sub nr. 3209/27.03.2017. Prin adresa nr. 3397/30.03.2017, autoritatea contractantă a răspuns notificării prealabile transmisă de contestatoare prin fax la data de 30.03.2017, ora 12:30. La data de 04.04.2017, S.C. ...S.R.L. a transmis Consiliului contestația care formează obiectul dosarului nr. 1026/2017 prin poștă, așa cum rezultă din plicul aflat la dosarul cauzei. În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul procedează la analiza excepţiei invocată din oficiu privind tardivitatea depunerii contestaţiei şi constată următoarele: Din conţinutul contestaţiei rezultă că aceasta este îndreptată împotriva adresei nr. 3140/23.03.2017, prin care autoritatea contractantă i-a comunicat contestatoarei respingerea ofertei sale ca neconformă. În conformitate cu dispoziţiile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a notificat prealabil autoritatea contractantă, notificarea fiind recepționată de către ... prin fax, la data de 24.03.2017 (vineri), așa cum rezultă din coroborarea probatoriilor administrate la dosarul cauzei de către ambele părți, așa cum Consiliul a reținut într-un paragraf anterior. Faptul că din punctul de vedere formal, autoritatea contractantă a înregistrat documentul în discuţie abia la data de 27.03.2017 (luni), este lipsit de relevanţă în condiţiile în care relevantă este data recepționării documentului de către destinatarul acestuia (aceasta fiind data luării la

5/7 cunoștință) și nu data la care destinatarul documentului înregistrează în evidențele sale înscrisul în discuție. Conform dispozițiilor art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016: „În termen de 3 zile, calculat începând cu ziua următoare primirii notificării prealabile”, autoritatea contractantă ar fi trebuit să-i transmită un răspuns S.C. ...S.R.L. prin care să-i comunice dacă urmează sau nu să adopte măsuri de remediere a pretinsei încălcări. Acest termen s-a împlinit la data de 27.03.2017 (inclusiv), în cursul acestei zile autoritatea contractantă având obligația de a formula un răspuns la notificarea prealabilă a contestatoarei. În speță, se constată că autoritatea contractantă nu a respectat termenul stipulat de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, răspunzând la notificarea prealabilă a contestatoarei la data de 30.03.2017. În condiţiile în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică de furnizare ce urmează a fi atribuit este de 395.000 lei, în speţă, sunt incidente dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2006, potrivit cărora „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: /.../ b) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz”. Având în vedere cele mai sus menționate, Consiliul reiterează faptul că, în speță, autoritatea contractantă nu a respectat termenul stipulat de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 deoarece a răspuns la notificarea prealabilă a contestatoarei la data de 30.03.2017, motiv pentru care apreciază că termenul de contestare se calculează conform dispozițiilor art. 8 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/2016 care prevede că: „Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: (...) b) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns; (...)”. Calculând termenul legal de contestare, în raport de data la care autoritatea contractantă ar fi trebuit să răspundă la notificarea prealabilă transmisă de S.C. ...S.R.L., respectiv data de 27.03.2017, prin raportare la prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu

6/7 cele ale art. 5 alin. (2) din legea anterior menționată, care stipulează că „Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”, rezultă că termenul de contestare s-a împlinit la data de 03.04.2017. De asemenea, Consiliul nu poate reține faptul că termenul de contestare se calculează de la data la care autoritatea contractantă a răspuns la notificarea prealabilă a contestatoarei, în afara termenului legal stipulat de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, întrucât răspunsul întârziat al autorității contractante nu este de natură să prelungească termenul de contestare. Un asemenea raționament conduce la prelungirea artificială a termenului de contestare care ar fi evident în favoarea contestatoarei dar în defavoarea autorității contractante și a procedurii de atribuire, această ipoteză fiind contrară legislației în vigoare care instituie un termen de 3 zile în interiorul căruia autoritatea contractantă are obligația de a răspunde la notificarea prealabilă pe care a primit-o. În speță, răspunsul autorității contractante la notificarea prealabilă, emis în afara termenului legal, nu produce niciun efect juridic. Verificând respectarea de către contestatoare a dispoziţiilor art. 8 alin. (1) lit. b), art. 8 alin. (2) lit. b) şi art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul constată că, autoarea contestaţiei nu şi-a îndeplinit obligaţia impusă de normele anterior menţionate, încălcând aceste prevederi legale întrucât, potrivit documentelor depuse la dosarul cauzei, rezultă că S.C. ...S.R.L. a transmis contestaţia atât autorității contractante, cât şi Consiliului, la data de 04.04.2017 prin poștă, deci în afara termenul legal de contestare anterior calculat, respectiv după data de 03.04.2017. Procedând în acest fel, contestatoarea şi-a asumat riscul aplicării sancţiunii prevăzută de legiuitor, respectiv respingerea contestaţiei ca tardivă. În raport de cele reţinute, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite excepţia tardivității contestaţiei invocată din oficiu şi va respinge, ca tardivă, contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunţare asupra fondului contestaţiei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE:

7/7 Admite excepţia tardivității contestaţiei invocată din oficiu şi respinge ca tardivă contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... Redactat în 4 exemplare originale, conţine 7 pagini.