Decizie CNSC BO2017_3188

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 1060/31.03.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 12028/04.04.2017, formulată de ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, prin ..., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 3939/27.03.2017, emisă de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă pentru încheierea «Acordului cadru pentru Servicii de pază și protecție a bunurilor, valorilor, mijloacelor fixe, personalului și transportului de valori, aparținând ...», cod CPV 79713000-5 - Servicii de pază (Rev.2), s-a solicitat anularea deciziei prin care s-a stabilit clasamentul financiar, verificarea modalității de calcul al tarifului orar atât al adjudecatarului, cât și al ofertantului de pe locul 2, declararea acestora nerealiste și continuarea procedurii cu respectarea dispozițiilor legale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ... reclamă rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. 3939/27.03.2017, emisă de ..., care stabilește clasamentul financiar, solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii. Astfel, contestatorul precizează că ofertanții clasați pe primele două locuri au prezentat oferte nerealiste, în neconcordanță cu legislația în vigoare la data susținerii licitației și imposibil de susținut financiar, iar în 1

cazul în care autoritatea contractantă acceptă sau a acceptat finanțarea posturilor de pază din alte surse, respectiv subvenții conform Legii nr. 76/2006 privind sistemul asigurărilor pentru șomaj și stimularea ocupării forței de muncă, acest aspect trebuie făcut public și trebuie verificat dacă agenții de pază care sunt în plata subvențiilor prestează efectiv muncă în cadrul ... și dacă sunt în primul an al contractului. Contestatorul solicită adoptarea măsurilor de remediere în sensul declarării câștigătoare a ofertei sale „întrucât este singura ce respectă dispozițiile Codului Muncii în vigoare, anularea deciziei prin care se stabilește clasamentul financiar, verificarea modalității de calcul al tarifului orar atât al adjudecatarului, cât și al ofertantului de pe locul 2, declararea acestora nerealiste și continuarea procedurii cu respectarea dispozițiilor legale. În drept, contestatorul invocă dispozițiile art. 6, art. 8, art. 9 și art. 10 din Legea nr. 101/2016, ale Codului Muncii, ale H.G. nr. 1/2017 și ale Legii nr. 98/2016. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat ..., în temeiul art. 11 alin. (2) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului acesteia, dacă există, cu menţionarea datei primirii lui. ... a răspuns solicitării Consiliului prin adresa nr. 1077/06.04.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 13249/11.04.2017, anexând dovada notificării prealabile a autorității contractante în data de 31.03.2017, prin fax, precizând că autoritatea contractantă i-a răspuns prin fax, în data de 03.04.2017, ora 16:09. Prin adresele nr. ... și nr. ..., Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia introducerii premature a contestaţiei, raportat la prevederile art. 6 alin. (10) și (11) și art. 8 din Legea nr. 101/2016, având în vedere data notificării prealabile (31.03.2017) a autorității contractante, data transmiterii contestației la Consiliu, prin poștă (31.03.2017), precum și data luării la cunoștință a intenției autorității contractante de a adopta măsuri de remediere (03.04.2017). Prin adresa nr. 5124/13.04.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 13695/13.04.2017, autoritatea contractantă a răspuns solicitării Consiliului, precizând următoarele: „Autoritatea contractantă consideră prematură introducerea contestației raportat la prevederile art. 6 alin. (10) și (11) și art. 8 din Legea nr. 101/2016, având în vedere data notificării prealabile transmisă de către ..., respectiv 31.03.2017 (aceeași cu cea a introducerii contestației la CNSC), precum și data la care autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere, respectiv 03.04.2017. Față de cele prezentate mai sus solicităm respingerea contestației formulată de ... ca fiind prematură, precum și continuarea procedurii de atribuire.” 2

Prin adresa nr. 1089/13.04.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 13708/13.04.2017, contestatorul a răspuns solicitării Consiliului, precizând că Legea 101/2016 nu interzice depunerea contestaţiei la CNSC odată cu depunerea notificării către autoritatea contractantă. Totodată, se arată că autoritatea contractantă nu are obligaţia de a adopta măsuri de remediere, nejustificându-se a păsui o perioadă de timp o neregularitate sesizată în termen util. Motivat de toate aceste aspecte, contestatorul solicită respingerea excepţiei invocate ca neîntemeiată şi continuarea judecării contestaţiei. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitaţie deschisă pentru încheierea «Acordului cadru pentru Servicii de pază și protecție a bunurilor, valorilor, mijloacelor fixe, personalului și transportului de valori, aparținând ...» prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ... Din informaţiile acestui document s-a reţinut că valoarea estimată a acordului-cadru este între 5.886.720 și 6.622.560 RON, fără TVA, criteriul de atribuire aplicat fiind „cel mai bun raport calitate-preț”, iar data limită pentru primirea ofertelor a fost 17.01.2017. Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepţia prematurităţii contestaţiei invocată din oficiu de Consiliu, în condiţiile în care, la momentul formulării contestației nu era emis de către autoritatea contractantă răspunsul la notificarea prealabilă a contestatoarei din 31.03.2017, se constată temeinicia acesteia. În aprecierea acestei finalităţi au fost avute în vedere prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. De asemenea, Consiliul a reţinut că, potrivit prevederilor art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală 3

sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. Potrivit art. 8 alin. (1) din același act normativ, Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz. Rezultă, aşadar, din prevederile citate, că, urmare a primirii răspunsului la notificarea prealabilă sau expirării termenului în care aceasta ar fi trebuit să formuleze un răspuns, contestatoarea se poate adresa Consiliului. În condiţiile celor de mai sus indicate, este de reţinut că, la data formulării contestaţiei nr. 1060/31.03.2017 de către ... nu era emis răspunsul de către autoritatea contractantă și nici nu era expirat termenul în care aceasta avea obligația de a formula răspuns, potrivit prevederilor art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016. În fapt, nici nu ar fi fost posibil ca autoritatea contractantă să formuleze un răspuns, câtă vreme notificarea prealabilă a fost înaintată acesteia la data de 31.03.2017, în aceeași zi în care a formulat și contestația, conform raportului de fax transmis de contestator, existent la dosarul cauzei. Astfel că, se constată a fi prematur introdusă contestația împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 3939/27.03.2017. În conformitate cu prevederile noii legislații mai sus invocată, persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante, în acest caz rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. 3939/27.03.2017, trebuie să transmită autorității contractante o notificare prealabilă în referire la actul față de care este nemulțumită și în situația în care se consideră vătămată de răspunsul primit sau nu primește răspuns în termen se poate adresa Consiliului. Contrar susținerilor autoarei contestației, potrivit cărora Legea 101/2016 nu interzice depunerea contestaţiei la CNSC odată cu depunerea notificării către autoritatea contractantă, din prevederile 4

citate rezultă că, urmare a primirii răspunsului la notificarea prealabilă sau expirării termenului în care aceasta ar fi trebuit să formuleze un răspuns, contestatoarea se poate adresa Consiliului. Or, în cazul de față, contestatoarea a transmis contestația Consiliului anterior primirii unui răspuns la notificare, mai mult, anterior expirării termenului pentru formularea unui răspuns de către achizitoare. Mai mult, Consiliul constată că autoritatea contractantă a emis un răspuns în data de 03.04.2017, comunicând că urmează să dispună măsuri de remediere. Pentru adoptarea măsurilor de remediere, autoritatea contractantă are la dispoziție 7 zile conform art. 6 alin. (5) din Lege. Iar potrivit art. 6 alin. (11), orice persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă potrivit alin. (5) poate depune contestație în fața Consiliului sau instanței fără îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. Aşadar, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a formulat răspuns față de notificarea prealabilă a contestatoarei, solicitările acesteia din urmă privind anularea deciziei prin care s-a stabilit clasamentul financiar, verificarea modalității de calcul al tarifului orar atât al adjudecatarului, cât și al ofertantului de pe locul 2, declararea acestora nerealiste și continuarea procedurii cu respectarea dispozițiilor legale, precum și declararea câștigătoare a ofertei ..., vor fi respinse ca prematur formulate, în baza art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016. Fără a se pronunţa asupra altor excepţii ori a fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca prematur formulată contestaţia ..., în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 5