Decizie CNSC BO2017_3339

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./ ......... / .........,.........,......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sun nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată de ......... - administrator, privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului având ca obiect „execuție lucrări de canalizare menajeră și stație de epurare în ........., județul ......... – racorduri individuale”, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat .......... Prin contestația FN, înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în localitatea ........., ........., județul ........., având număr de înregistrare în registrul comerțului ......... și CUI RO ........., reprezentată de ......... - administrator, privind aceeași procedură simplificată organizată de ........., s-a solicitat ........., anularea comunicării rezultatului procedurii, reevaluarea tuturor ofertelor și respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, în conformitatea cu prevederile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cu consecința declarării drept câștigătoare a ofertei SC ......... SRL, precum și constatarea săvârșirii de către autoritatea contractantă a unei contravenții prin nerespectarea art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 și, pe cale de consecință, prin încălcarea principiului transparenței prevăzut la art. 2 din același act normativ. Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul 1

în ........., ........., județul ........., având număr de înregistrare în registrul comerțului ......... și CUI RO ........., reprezentată de ........., privind aceeași procedură simplificată organizată de ........., s-a solicitat anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 968/22.03.........., a raportului procedurii precum și a tuturor documentelor ce au stat la baza emiterii comunicării nr. 968/22.03.........., precum și .......... Prin cererile de intervenție nr. 226 și nr. 227 din data de 18.04.........., înregistrate la Consiliu cu nr. 14232/18.04.........., respectiv cu nr. 14261/17.04.........., ... a solicitat admiterea cererilor de intervenție și respingerea ca lipsită de interes, nefondată și neîntemeiată a contestației SC ......... SRL. Pentru soluționarea unitară a contestațiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispozițiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestațiile de față, prin care ofertanții SC ......... SRL, SC ......... SRL și SC ......... SRL critică decizia autorității contractante de a le declara necâștigătoare ofertele depuse în cadrul procedurii. Prin contestația formulată, SC ......... SRL se arată nemulțumită de faptul că ofertele depuse de ..., .... nu a fost respinse ca inadmisibile și neconforme, apreciind, în esență, că propunerile financiare ale acestora nu au fost evaluate de autoritatea contractantă în ceea ce privește realitatea și concordanța informațiilor cuprinse în acestea, raportat la documentația de atribuire. Prin adresa nr. 42/05.04.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 12185/05.04.........., SC ......... SRL a precizat că renunță la contestația sa nr. ........./.......... SC ......... SRL critică faptul că autoritatea contractantă a declarat câștigătoare a procedurii o ofertă cu un preț neobișnuit de scăzut, în urma notificării prealabile ce a vizat acest aspect, autoritatea contractantă neoferind dovezi satisfăcătoare pentru justificarea legalității atribuirii contractului. În susținere, contestatoarea arată că oferta financiară a ofertantului declarat câștigător, în sumă de 537.539 lei (fără TVA), este neobișnuit de scăzută raportat la valoarea estimată a contractului de 988.183,32 lei (fără TVA). Referitor la acest aspect, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă nu a efectuat 2

toate demersurile necesare pentru verificarea sustenabilității prețurilor/costurilor, conform art. 136 din HG nr. 395/2016, deoarece, altfel s-ar fi observat că respectiva oferta trebuia declarată inacceptabilă. Totodată, contestatoarea susține că, deși a solicitat, atât prin cerere separată cât și prin Notificarea prealabilă, autoritatea contractantă nu i-a acordat accesul la dosarul achiziției publice în vederea studierii lui. Astfel, în opinia sa, răspunsul autorității contractante cu privire la Notificarea prealabilă, coroborat cu refuzul acordării posibilității de studiere a dosarului achiziției publice, reprezintă, potrivit art. 15 din Codul civil, un abuz de drept. SC ......... SRL critică prin contestația formulată decizia autorității contractante de a declara drept câștigătoare a procedurii oferta depusă de ..., invocând aceleași motive legate de prețul acesteia, apreciat ca fiind neobișnuit de scăzut, mai ales prin comparație cu prețul ofertei sale, considerat a fi la limita minimă posibilă pentru executarea lucrărilor la condițiile de calitate impuse prin documentația de atribuire și prin legislația în vigoare. În susținere, invocă o serie de aspecte legate de evaluarea defectuoasă a ofertelor, aspecte de care precizează că a luat cunoștință în urma studierii dosarului achiziției publice la sediul autorității contractante, și anume: 1. deși prin clarificarea nr. 100/13.01.......... autoritatea contractantă a pus la dispoziția posibililor ofertanți noi liste de consum cu mâna de lucru – racorduri individuale Criciova și Cireșu – 16.353,64 ore cumulat, prin oferta depusă, ... a declarat un consum cumulat de doar 12.000 ore. 2. prețul pentru transport de doar 0,25 lei/to/km nu poate fi unul real, în dosarul achiziției neregăsindu-se justificările aferente acestui preț. Prin cererile de intervenție formulate, cu conținut identic (una formulată în cadrul dosarului constituit în urma depunerii contestației de către SC ......... SRL și cealaltă în cadrul dosarului constituit în urma depunerii contestației de către SC ......... SRL), ... arată, în primul rând, că din cele trei contestații existente pe rolul Consiliului, nu are cunoștință decât de conținutul aceleia formulată de SC ......... SRL, aceasta fiind singura publicată pe SEAP de către autoritatea contractantă. Totodată, arată că are calitatea de ofertant a cărui ofertă a fost declarată câștigătoare a procedurii, situație în care apreciază că cererea sa de intervenție este una voluntară – principală, menirea și singurul scop al său fiind acela de a conserva un interes propriu și nu de a susține autoritatea contractantă. Astfel, consideră că o eventuală apreciere a cererii de intervenție, de către Consiliu, ca fiind una accesorie, i-ar limita posibilitatea reală de a participa la un 3

viitor și posibil litigiu în calea recursului, un astfel de demers fiind condiționat de acțiunea sau inacțiunea autorității contractante. Pe fond, precizează că, din înscrisurile existente la dosarul procedurii, dar mai ales din conținutul contestației, se poate observa faptul că SC ......... SRL nu este în măsură să precizeze care sunt motivele concrete de inadmisibilitate a ofertei ... ci doar menționează generic faptul că respectiva ofertă nu este admisibilă sub aspect financiar, motivat de faptul că ar prezenta un preț nejustificat de scăzut. În acest sens, intervenienta solicită Consiliului ca, în baza art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, să nu permită contestatoarei să completeze petitele/motivele contestației, ulterior consultării dosarului achiziției, aceasta având obligația să-și formuleze motivele de contestație cunoscute la data promovării acesteia. Cu privire la propria ofertă, intervenienta apreciază că în mod corect autoritatea contractantă a considerat-o conformă cu cerințele impuse prin documentația de atribuire, demersurile legate de evaluarea acesteia fiind realizate cu respectarea tuturor exigențelor legale aplicabile achiziției publice. De asemenea, arată că oferta sa îndeplinește cerințele de calificare precum și condițiile minime impuse prin documentația de atribuire, propunerea tehnică fiind declarată conformă în mod legal și întemeiat. Cu privire la propunerea sa financiară, intervenienta precizează că aceasta este fundamentată și poate susține execuția contractului, fapt ce reiese din toate documentele depuse în cadrul ofertei și urmare a solicitărilor formulate de către autoritatea contractantă. În ceea ce privește criticile contestatoarei SC ......... SRL legate de prețul neobișnuit de scăzut, arată că simpla diferență între două propuneri financiare nu certifică faptul că cea mai mică nu poate asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului de achiziție. Faptul că o ofertă cuprinde un profit mai mic, cheltuieli indirecte mai mici, faptul că nu se încearcă obținerea unui profit ascuns rezultat din adaosul valoric la echipamentele propuse sau chiar adaosul semnificativ la unele materiale față de prețul efectiv al acestora sau faptul că printr-o ofertă se declară nivelul salarial real al personalului angajat în executarea contractului, nu atrag după sine atributul de inadmisibilitate a ofertei pe motivul că prețul ofertat este neobișnuit de scăzut. Potrivit intervenientei, modul de formare a prețului este atributul exclusiv al ofertanților, aceștia având dreptul să–și stabilească prețul ofertat în funcție de complexitatea lucrării dar a elementelor implicate în realizarea acesteia (materiale, utilaje, transport, personal etc.) atât timp cât lucrarea poate fi executată în 4

condițiile de calitate solicitate prin caietul de sarcini și cu raportare la prețurile pieței. Prin punctul de vedere înregistrat la Consiliu cu nr. 13342/ 11.04.........., autoritatea contractantă precizează că, în cadrul procedurii de evaluare a ofertelor, în data de 19.01.........., ora 15,30, comisia de evaluare a descărcat propunerile tehnice depuse de cei 14 operatori economici participanți la procedură. Acestea au fost evaluate de comisia de evaluare împreună cu experții tehnici cooptați. În baza rapoartelor de evaluare întocmite de expertul cooptat pentru evaluarea tehnică și financiară au fost solicitate clarificări ofertanților la fiecare etapă de evaluare, atât pentru propunerile tehnice cât și pentru propunerile financiare. În etapa de evaluare a propunerilor tehnice, comisia de evaluare a solicitat clarificări ofertanților iar în urma răspunsurilor primite, a respins o propunere tehnică admițându-le pe celelalte. De asemenea, în etapa de evaluare a propunerilor financiare, au fost solicitate clarificări iar în urma primirii și evaluării răspunsurilor la acestea, toate ofertele au fost declarate admisibile. În urma aplicării criteriului de atribuire, a fost stabilit clasamentul ofertanților, ofertantului clasat pe primul loc, respectiv ..., solicitându-i-se prezentarea documentelor doveditoare privind îndeplinirea criteriilor de calificare asumate prin formularul DUAE. În urma verificării acestor documentele s-a apreciat că oferta respectiv îndeplinește toate prevederile documentației de atribuire și corespunde tuturor cerințelor prevăzute în caietul de sarcini. În ceea ce privește prețurile unitare de manoperă și materiale ofertate de ofertantul câștigător, acestea au fost verificate de către expertul cooptat, constatându-se că prețurile unitare cu manopera sunt peste valoarea salariului minim pe economie, conform legislației în vigoare la data depunerii ofertei iar prețurile unitare cu materialele sunt reale, reprezentând prețul pieței. Date fiind constatările expertului cooptat, comisia de evaluare a apreciat că nu se află sub incidența art. 136 din HG nr. 395/2016, motiv pentru care a continuat procesul de evaluare și a întocmit raportul final al procedurii. Cu privire la criticile SC ......... SRL legate de neacordarea accesului la documentele aflate la dosarul achiziției publice, autoritatea contractantă arată că nu a primit din partea acestui operator economic o solicitare în acest sens, pentru dovadă atașând un raport al faxului cu nr. +40256335807 din care reiese că în data de 23.03.......... a primit un singur fax de la un alt număr, altul decât cel al contestatoarei sau al cabinetului de avocat care o reprezintă. 5

În ceea ce privește afirmația contestatoarei conform căreia, prin Notificarea prealabilă, a solicitat accesul la informații de interes public, în baza Legii nr. 544/2001, autoritatea contractantă precizează că prevalarea de actul normativ menționat este eronată, acesta nedându-i acces la documentele aflate la dosarul achiziției publice în această fază, fapt ce reiese din art. 217 alin. (4) și (5) din Legea nr. 98/2016. Pe de altă parte, referitor la solicitarea de vizualizare a dosarului achiziției realizată prin Notificarea prealabilă, arată că ofertantul nu s-a prezentat la sediul său în acest scop. În consecință, autoritatea contractantă solicită respingerea ca neîntemeiată și nefondată a contestației SC ......... SRL. Ca urmare a studiului dosarului achiziției publice la sediul Consiliului, SC ......... SRL a transmis concluziile scrise înregistrate la Consiliu cu nr. 15834/26.04.........., prin care solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată, invocând, în mod suplimentar, o serie de aspecte legate de celelalte oferte depuse în cadrul procedurii și care nu au fost constatate de comisia de evaluare. Astfel, referitor la evaluarea DUAE arată că: - în oferta SC ... SRL – la cap. IV C- Capacitatea tehnică și profesională, la rubrica Diplome de studii și calificări profesionale, s- au completat doar Director (ing. hidro), responsabil CQ, șef șantier și inginer edilitare; - în oferta SC ......... SRL, la cap. IV C- Capacitatea tehnică și profesională, la rubrica Descriere s-au completat doar denumirea contractului de lucrări și data de începere; la rubrica Diplome de studii și calificări s-a completat „Nu este cazul”; la cap. V – Reducerea numărului de candidați, s-a bifat DA și s-a completat faptul că îndeplinesc condițiile de calificare; - în oferta Asocierii ..., în ceea ce privește primul asociat, în partea II A – operatorul economic participă la procedură de achiziții împreună cu alții, la pct. c) nu s-a completat denumirea grupului participant iar la capitolul IV C – Capacitatea tehnică și profesională, la rubrica Descriere s-a completat experiența profesională a asociatului iar la valoare s-a trecut RON în loc de RSD; În ceea ce-l privește pe cel de al doilea asociat, în partea II A – operatorul economic participă la procedură de achiziții împreună cu alții, la pct. c) nu s-a completat denumirea grupului participant iar la partea II C – Informații privind utilizarea capacităților altor entități a fost bifat DA, deși nu există un terț. Totodată, în partea IV C – Capacitatea tehnica și profesională, la rubrica Descriere s-a completat doar numărul și denumirea contractului de lucrări iar valoarea, în dinar sârbesc, este echivalentul a 34471,84 lei, în condițiile în care experiența similară solicitată trebuia să aibă o valoare de minim 691938,32 lei; 6

- în oferta SC ... SRL, în partea IV C – Capacitatea tehnica și profesională, la rubrica Descriere s-a completat doar denumirea contractului iar la rubrica Diplome de studii și calificări, s-a completat administrator = responsabil CQ, manager de proiect, director tehnic și director economic; - în oferta Asocierii ...., în partea IV C – Capacitatea tehnica și profesională, la rubrica Diplome de studii și calificări s-a completat doar șef de șantier și CQ, pentru primul asociat și doar RTE pentru cel de al doilea; - în oferta SC ... SRL, în partea IV C – Capacitatea tehnica și profesională, la rubrica Descriere s-a completat doar denumirea lucrării ( aceeași cu cea de la SC ......... SRL), perioada de derulare fiind 04.08.2014 – 30.04.2016, iar la rubrica Diplome de studii și calificări nu s-a completat nimic. - în oferta SC ......... SRL, în partea II C – Informații privind utilizarea capacităților altor entități, s-a bifat DA iar la ... a fost completat numele terțului susținător .... Pentru acesta din urmă, în partea IV C Capacitatea tehnica și profesională nu s-a completat numărul contractului de lucrări, perioada de derulare fiind 29.07.2016 – 28.06.2016; - în oferta ..., în partea V Reducerea numărului de candidați, s-a bifat DA și s-a completat: certificate fiscale, constatator și caziere judiciare. De asemenea, contestatoarea SC ......... SRL atrage atenția și asupra unor aspecte legate de modul în care autoritatea contractantă a efectuat analiza ofertelor, după cum urmează: - ... – metodologia este copiată din memoriul tehnic și caietele de sarcini iar, în condiția în care lucrarea este de edilitare, șeful de șantier nu are specialitatea necesară; - SC ......... SRL – nu sunt nominalizați specialiștii și nu sunt prezentate actele doveditoare sau declarația privind respectarea condițiilor de muncă și protecția muncii; - ... – nu sunt depuse drumul critic și declarația privind respectarea condițiilor de muncă și protecția muncii; - ... – nu sunt nominalizați specialiștii și nu sunt prezentate actele doveditoare sau declarația privind respectarea condițiilor de muncă și protecția muncii; - Asocierea ...– nu se poate evidenția drumul critic din graficul Gantt și nu sunt prezentate actele doveditoare pentru specialist; - SC ... SRL – metodologia este copiată din memoriul tehnic și caietele de sarcini, lipsesc actele doveditoare pentru specialiști (RTE, inginer, șef de șantier), lista cu utilaje de la pag. 79 nu corespunde cu utilajele necesare la realizarea lucrării, nu este prezentată declarația privind respectarea condițiilor de muncă și protecția muncii, nu se poate evidenția drumul critic din graficul Gantt și nu este prezentată organizarea de șantier; 7

- Asocierea ... – opisul de la propunerea tehnică este cel de la oferta financiară, nu se poate evidenția drumul critic în Graficul Gantt, nu sunt prezentate actele doveditoare pentru specialiști, nu este prezentată declarația privind respectarea condițiilor de muncă și protecția muncii iar în propunerea tehnică nu sunt prezentate lucrările permanente și temporare, activitățile de interfațare cu lucrările existente, secvențierea, derularea în timp și durata testelor; - SC ......... SRL – în metodologie, la pag. 57-61, se face referire la lucrări de drumuri, lucrări care nu fac obiectul contractului, la pag. 81-83, se face referire la elemente prefabricate din beton care, de asemenea, nu fac obiectul contractului. În consecință, metodologia și propunerea tehnică nu respectă prevederile caietului de sarcini. Totodată, nu sunt nominalizați specialiștii și nu sunt prezentate actele doveditoare; - SC ... SRL – nu sunt prezentate actele doveditoare pentru specialiști și nici declarația privind respectarea condițiilor de muncă și protecția muncii; - SC ... SRL – nu sunt prezentate actele doveditoare pentru specialiști, nu se poate evidenția drumul critic din Graficul Gantt și nu este prezentată declarația privind respectarea condițiilor de muncă și protecția muncii. De asemeena, în propunerea tehnică, nu sunt prezentate activitățile de interfașare cu lucrările existente, secvențierea, derularea în timp și durata testelor; - SC ... SRL – metodologia este copiată din memoriul tehnic și caietele de sarcini și nu se poate evidenția drumul critic din Graficul Gantt. Totodată, nu este prezentată declarația privind respectarea condițiilor de muncă și protecția muncii iar utilajele de la pag. 127 – 131, necesare la realizarea contractului, se folosesc la realizarea altui contract, în condițiile în care acestea nu pot fi folosite, în același timp, la doua lucrări simultane. Totodată, SC ......... SRL reia critica privind prețul nejustificat de scăzut al ofertei declarate câștigătoare a procedurii, arătând că, deși avea posibilitatea de a solicita clarificări cu privire la acesta, autoritatea contractantă a ales să atribuie contractul unui ofertant care a prezentat o oferta cu elemente de preț nejustificat și care au determinat practic valoarea întregii oferte. În acest sens, face trimitere la o serie de materiale care, în opinia sa, au preț nejustificat de scăzut: cămin branșament – 272 buc., nisip sortat – 1955,70 mc, Sa PVC – 121 buc., Țeavă PVC dn 160 mm – 4500 m și Țeavă pt. construcții fără sudură 273X3 – 352,92 m. De asemenea, subliniază faptul că autoritatea contractantă nu a solicitat, pentru verificare, modul în care materialele ofertate corespund cerințelor tehnice și de calitate prevăzute în proiect. 8

Totodată, contestatoarea face trimitere și la prețul manoperei ofertat de către operatorii economici care, în condițiile în care termenul de depunere a ofertelor a fost 30.01.........., trebuia să aibă în vedere faptul că, prin HG nr. 1/......... salariul minim brut pe economie a crescut, de la 1250 lei/lună la 1450 lei/lună. Prin urmare, referitor la acest aspect, autoritatea contractantă trebuia să solicite clarificări cu privire la retribuirea forței de muncă.

Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului având ca obiect „execuție lucrări de canalizare menajeră și stație de epurare în ........., județul ......... – racorduri individuale”, ........., a inițiat, în calitate de autoritate contractantă, o procedură simplificată prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare simplificat nr. ........./.......... Valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit este de 988.483,32 lei, criteriul de atribuire fiind „cel mai bun raport calitate – preț”. Potrivit Raportului procedurii nr. 968/22.03.........., în cadrul procedurii au fost depuse 14 oferte, iar în urma evaluării lor, una dintre acestea a fost respinsă ca neconformă. Restul ofertelor au fost declarate admisibile și, după aplicarea criteriului de atribuire, oferta depusă de ... a obținut 100 de puncte, fiind declarată câștigătoare a procedurii. Nemulțumite fiind de acest rezultat, SC ......... SRL (clasată pe locul 8/13), SC ......... SRL (clasată pe locul 10/13) și SC ......... SRL (clasată pe locul 2/13) au formulat contestațiile aflate în analiză, solicitând, în esență, anularea rezultatului și reevaluarea ofertelor. Referitor la contestația formulată de SC ......... SRL, Consiliul constată că, după depunerea acesteia la Consiliu, contestatoarea a revenit prin adresa nr. 42/05.04.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 12185/05.04.........., prin care a precizat că renunță la contestația sa nr. ........./.......... În consecință, în considerarea dispozițiilor art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să ia act de renunțarea SC ......... SRL la contestația sa nr. ........./.......... În ceea ce privește celelalte două contestații, înainte de a trece la analizarea lor pe fond, Consiliul urmează să verifice respectarea termenului de depunere a acestora, prevăzut la art. 8 alin. (1) lit. b) potrivit căruia „(1) Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum și oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...) b) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie 9

sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz.”, coroborat cu art. 16 alin (1) din același act normativ, potrivit căruia „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”. În acest sens, constată că atât SC ......... SRL, cât și SC ......... SRL au parcurs procedura Notificării prealabile prevăzută la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, prima contestatoare primind răspunsul înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 1060/30.03.........., iar a doua primind răspunsul înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 1088/30.03........... Din documentele transmise de autoritatea contractantă prin email-ul înregistrat la Consiliu cu nr. 15543/25.04.........., rezultă că ambele răspunsuri au fost comunicate prin e-mail, în data de 30.03.........., la ora 15,07 către SC ......... SRL și la ora 10,56 către SC ......... SRL. Prin urmare, potrivit textelor de lege anterior amintite, contestatoarele puteau formula o contestație cel mai târziu la data de .......... De asemenea, în același termen, contestațiile trebuiau depuse atât la Consiliu, cât și la autoritatea contractantă. În ceea ce privește contestația formulată de SC ......... SRL, Consiliul constată, în primul rând, că aceasta a fost transmisă la Consiliu prin e-mail, în data de ........., ora 15,19, precum și prin intermediul Poștei Române, în data de 07.04.........., conform AR 39899871300. emil_tipei@yahoo.comPe de altă parte, raportat la obligația contestatoarei de a transmite contestația și la autoritatea contractantă, Consiliul constată că, drept răspuns la solicitarea de a face dovada îndeplinirii acestui demers, prin e-mail-ul înregistrat cu nr. 15471/25.04.2017, SC ......... SRL a transmis un print-screen din care reiese doar că un e-mail a fost transmis în data de 07.04.2017,

ora

12,35,

de

la

adresa

de

email emil_tipei@yahoo.com, fără să rezulte care este adresa de email destinatară. În opinia Consiliului, respectivul print-screen nu poate face dovada îndeplinirii obligației prevăzute la art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, neexistând certitudine în legătură cu destinatarul respectivului e-mail și nici în legatura cu primirea corespondentei. Pe de altă parte, Consiliul observă că, și în situația în care s-ar admite că respectivul e-mail poate face dovada transmiterii contestației la autoritatea contractantă, acest demers, realizat în data de 07.04.........., ar fi, oricum, tardiv raportat la data de .......... 10

În considerarea acestor constatări și ținând seama de prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) coroborate cu cele ale art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, anterior citate, Consiliul urmează să respingă ca tardivă contestația formulată de SC ......... SRL. Referitor la contestația formulată de SC ......... SRL, Consiliul constată că aceasta a fost transmisă la Consiliu și la autoritatea contractantă în data de 04.04.2016, atât prin fax cât și prin email, termenul fiind respectat. Decizia privind rezultatul procedurii de atribuire i-a fost comunicată SC ......... SRL prin adresa nr. 985 din 22.03.........., în care se arată că oferta acestei societăți nu a fost declarată câștigătoare, deoarece a obținut un punctaj mai mic decât cel al ofertei SC ... SRL, declarată câștigătoare cu un punctaj de 100 de puncte și un preț de 537.539 lei (fără TVA). Împotriva acestei decizii a autorității contractante, SC ......... SRL a înaintat Consiliului contestația de față (îndeplinind procedura notificării prealabile, stabilită la art. 6 din Legea nr. 101/2016), solicitând ........., anularea comunicării rezultatului procedurii, reevaluarea tuturor ofertelor și respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cu consecința declarării drept câștigătoare a ofertei SC ......... SRL, precum și constatarea săvârșirii de către autoritatea contractantă a unei contravenții prin nerespectarea art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 și, pe cale de consecință, prin încălcarea principiului transparenței prevăzut la art. 2 din același act normativ. Preliminar, Consiliul reține că, în prezenta cauză având ca obiect contestația înaintată de SC ......... SRL, ... a formulat cerere de intervenție voluntară, în termenul precizat la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Consiliul consideră cererea de intervenție admisibilă în principiu, urmând a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condițiile impuse de dispozițiile art. 64 și următoarele din Codul de procedură civilă, autoarea ei prezentând interes în finalizarea procedurii de atribuire, fiind ofertantul declarat câștigător al contractului aferent procedurii contestate. În prezenta procedură de atribuire au fost depuse 14 oferte, potrivit raportului procedurii de atribuire nr. 968 din 22.03.........., în urma aplicării criteriului de atribuire „cel mai bun raport calitate- preț” ofertelor declarate admisibile, oferta SC ......... SRL situându- se pe locul 10, cu 86,91 de puncte. Ca un prim aspect, Consiliul constată că prin contestația înaintată, SC ......... SRL critică exclusiv oferta declarată câștigătoare, referitor la care susține că are un preț neobișnuit de scăzut și care, chiar dacă a făcut obiectul verificării din partea autorității contractante, nu poate fi justificat. 11

Cu privire la ofertele clasate pe locurile 2-9, superioare locului său în clasamentul ofertelor admisibile, SC ......... SRL nu evocă, prin contestația depusă, motive pentru care este nelegală decizia autorității contractante de a le declara admisibile. Simpla solicitare de „reevaluare a tuturor ofertelor și respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016” nu are consistența unei motivări concrete la adresa ofertelor lor sau a modalităţii de evaluare a acestora. Legea nr. 101/2016, la art. 2 alin. (1), dispune că orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor acelei legi. Codul de procedură civilă, care reprezintă dreptul comun în privinţa litigiilor supuse Legii nr. 101/2016 (a se vedea art. 68 din această lege), stabileşte imperativ, la art. 32 alin. (1) lit. d) și art. 33, că orice cerere poate fi formulată și susţinută numai dacă autorul acesteia justifică un interes, interes care trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual. În hotărârea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene din 19 iunie 2003, cauza C-249/01, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată de Bundesvergabeamt (Austria), în procedura Werner Hackermüller împotriva Bundesimmobiliengesellschaft

mbH

(BIG)

și

Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), s-a precizat că art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obţină un anumit contract public numai dacă au fost sau riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă. Articolul precitat permite statelor membre să îngrădească din două considerente dreptul de acces la procedurile privind căile de atac în legătură cu atribuirea de contracte de achiziţii publice: pe de o parte, prin necesitatea existenţei unui interes al reclamantului pentru contractul de achiziţii publice în cauză, iar pe de altă parte, prin necesitatea ca reclamantul să fi fost lezat, respectiv să existe riscul de a fi lezat. În decizia sa civilă nr. 2309 din 20 octombrie 2011, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a arătat că [ordonanţa privind achiziţiile publice] nu instituie posibilitatea introducerii unor acţiuni pentru analize și dezbateri pur teoretice, fără consecinţe practice asupra persoanei pretins vătămate, sau susţinerea exclusiv a vătămării unui interes public 12

(contencios obiectiv). Decizia civilă nr. 6243 din 26 iulie 2012, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, şi deciziile nr. 2800/R-CONT din 10 decembrie 2012 și nr. 2076/R-CONT din 7 iunie 2013 ale Curţii de Apel Piteşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, sunt în aceeaşi direcţie. În prezenta speţă, contestaţia SC ......... SRL este lipsită de interes pentru aceasta, întrucât critica exclusiv oferta situata pe locul 1 în clasamentul ofertelor admisibile, nefiind aduse critici concrete pentru care celelalte oferte, clasate pe locuri superioare celui detinut de contestatoare, ar putea fi considerate inadmisibile. Admiterea contestaţiei SC ......... SRL ar putea conduce la îndepărtarea din competiţie a ofertei SC ... SRL, clasata pe primul loc, însă cele care ar avea posibilitatea de a ocupa primul loc, sunt celelalte 8 oferte, care au obținut punctaje superioare celei depusă de SC ......... SRL, nicidecum aceasta din urmă. Cu alte cuvinte, demersul SC ......... SRL vine să le creeze un folos practic celor opt societăţi concurente, aflate în prezent pe poziţiile 2-9 și faţă de care nu au fost aduse obiecţii concrete, context în care nu pot fi excluse de la licitaţie prin efectul admiterii contestaţiei aflate pe rol. Prin contestația înaintată, SC ......... SRL nu a reuşit să furnizeze motivele pentru care ar trebui excluse din competiție toate cele 9 oferte situate înaintea sa în clasament și nici să contureze care este interesul său actual. Faţă de cele evocate şi în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, întrucât excepţia lipsei de interes se vădeşte a fi fondată, Consiliul urmează a decide respingerea ca lipsită de interes a contestaţiei SC ......... SRL. În această direcţie este și precedentul devenit practică statornică a instanţelor de judecată. Spre pildă, în decizia civilă nr. 3033 din 10 septembrie 2012, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a reţinut: Pe fondul plângerii, Curtea va examina, în cele ce urmează, critica petentei referitoare la soluţia Consiliului de respingere a excepţiei lipsei de interes a contestatoarei. Se impune precizarea că petenta invocă, în esenţă, în susţinerea lipsei de interes, împrejurarea că, prin contestaţia formulată, contestatoarea-intimată, situată pe locul al treilea în clasamentul ofertanţilor, critică doar oferta câştigătoare, nu și oferta de pe locul al doilea. Analizând această critică, Curtea apreciază că este întemeiată. Potrivit art. 255 alin. (1) din ordonanţă, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ- jurisdicţională, în condiţiile ordonanţei. Prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire. 13

Din interpretarea textului legal citat şi astfel cum s-a statuat în jurisprudenţa Consiliului și a instanţelor de judecată, o condiţie de exercitare a dreptului la contestaţie este calitatea de persoană vătămată, aceasta presupunând existenţa unui interes legitim, precum și a unui prejudiciu produs sau cu privire la care există riscul să se producă. Curtea constată că, în raport de poziţia intimatei în clasamentul ofertanţilor – locul al treilea –, dar și de criticile formulate prin intermediul contestaţiei, critici ce vizează exclusiv oferta situată pe locul întâi aparţinând petentei, intimata-contestatoare nu justifică un interes legitim născut și actual. Astfel, toate criticile formulate de intimata-contestatoare se referă numai la oferta declarată câştigătoare, nefiind formulate critici cu privire la ofertantul situat pe locul al doilea și nici critici generale referitoare la modalitatea de evaluare a tuturor ofertelor depuse în cadrul procedurii. În aceste condiţii, se constată că, chiar și în ipoteza în care s-ar admite contestaţia şi s-ar aprecia că oferta situată pe locul întâi nu ar îndeplini criteriile de calificare impuse de autoritatea contractantă, intimata-contestatoare nu ar obţine niciun folos practic, dat fiind că soluţia ar avea drept consecinţă câştigarea procedurii [licitaţiei] de către ofertantul situat pe locul al doilea, a cărui ofertă nu a fost criticată, și nu de către intimata-contestatoare, situată pe locul al treilea. Curtea apreciază că nu poate fi reţinută motivarea Consiliului, în sensul că există un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire, dat de faptul că, dacă oferta petentei este respinsă, măsura ar determina reevaluarea ofertelor şi creşterea şanselor contestatorului de a avansa în clasament, putând ajunge chiar pe prima poziţie, mai ales în cazul în care actualul ofertant de pe locul secund s-ar retrage. În primul rând, condiţionarea existenţei unui interes al contestatorului de eventualitatea retragerii ofertantului de pe locul al doilea nu poate reprezenta un argument valabil în respingerea excepţiei, întrucât, în această ipoteză, nu se poate vorbi despre un interes născut și actual, ci despre un interes eventual, care nu poate fi luat în considerare, fiind evident că nu se îndeplineşte cerinţa actualităţii, iar retragerea viitoare a unui ofertant, deşi este o situaţie posibilă, nu este certă. În al doilea rând, nu este întemeiată nici susţinerea, din considerentele deciziei atacate, în sensul că un ofertant la procedură are interes în a formula contestaţie indiferent de locul pe care se clasează, în condiţiile în care, în urma soluţionării contestaţiei, se ajunge la respingerea ofertanţilor situaţi pe locurile superioare. Acest argument al Consiliului ar fi valabil, de principiu, în situaţia în care criticile formulate prin contestaţia admisă ar viza toate ofertele situate pe locurile superioare în clasament, astfel încât acestea ar putea fi respinse sau ar privi aspecte generale referitoare la modalitatea de evaluare, în ansamblu, determinând, astfel, o reevaluare a tuturor ofertelor. În concret, în cazul de faţă, dat fiind că oferta situată pe locul al doilea nu a fost criticată, chiar și în ipoteza reevaluării ofertelor, ca urmare a admiterii contestaţiei, această reevaluare se realizează numai în limitele criticilor considerate întemeiate şi care vizează exclusiv oferta de pe primul loc. Se reţine că o contestaţie formulată de un ofertant situat pe o poziţie inferioară împotriva rezultatului procedurii nu este, de principiu, lipsită de interes, nefiind excluse situaţiile în care aceasta vizează aspecte generale care pot conduce la o schimbare a clasamentului, fiind necesar ca interesul legitim să fie examinat de la caz la caz. În situaţia de faţă, condiţia interesului legitim în formularea contestaţiei trebuie analizată nu numai din perspectiva poziţiei pe care contestatorul o ocupă în clasamentul ofertanţilor, ci și în raport de motivele contestaţiei care se referă numai la oferta de pe locul întâi, or, în raport de aceste două elemente, se observă că nu ar fi îndeplinită, întrucât contestatorul nu ar obţine niciun folos practic în ipoteza admiterii contestaţiei, în sensul că nu ar putea câştiga procedura în condiţiile în care oferta de pe locul al doilea nu a fost criticată. Prin urmare, Curtea constată că intimata-contestatoare nu îndeplineşte condiţiile cumulative pentru a avea calitatea de persoană vătămată în accepţiunea dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din ordonanţă, întrucât, situându-se pe locul trei în clasament şi criticând numai oferta de pe locul întâi, nu ar putea fi declarată câştigătoare, neputându-se dovedi existenţa interesului său legitim născut și actual şi nici un eventual prejudiciu cauzat de actul autorităţii contractante. 14

Din aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 285 alin. (1) din ordonanţă, Curtea va admite plângerea formulată de petentă, în calitate de ofertant câştigător, va modifica decizia Consiliului, în sensul că va admite excepţia lipsei de interes a contestatoarei, și va respinge contestaţia formulată de aceasta ca lipsită de interes. În acelaşi sens sunt numeroase alte hotărâri pronunţate de instanţele de judecată în materia achiziţiilor publice, inclusiv de către Curtea de Apel Oradea, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, care a pronuntat decizia nr. 434/CA/2016-R din 26 februarie 2016 (chiar dacă ofertele situate pe primele două locuri nu ar îndeplini cerințele impuse, se vor califica prioritar ofertele situate pe locurile trei și patru, nu oferta contestatoarei, aflată pe locul cinci). În aceeași direcție a decis și Curtea de Apel Timişoara, Secţia contencios administrativ și fiscal, care a emis decizia civilă nr. 1782 din 8 decembrie 2011, din considerentele căreia cităm: Consiliul a respins contestaţia ca lipsită de interes constatând că, în urma desfăşurării fazei finale a procedurii de licitaţie electronică, contestatoarea s-a situat pe locul trei. Chiar dacă ar considera că referirile contestatoarei la preţul ofertat de operatorul economic declarat câştigător ar reprezenta o critică la adresa acestuia, lipsa oricărei critici cu privire la oferta clasată pe locul al doilea face ca susţinerea autorităţii contractante să apară ca fiind întemeiată, dat fiind faptul că, în aceste condiţii, contestatoarea nu are şanse de a i se atribui acordul-cadru aferent acestei proceduri şi nu a suferit, nu suferă şi nici nu riscă să sufere un prejudiciu, ca și consecinţă a unui act al autorităţii contractante de natură să producă efecte juridice. Faţă de prevederile art. 137 alin. 1 C. proc. civ., ce obligă instanţa a se pronunţa mai întâi asupra excepţiilor de procedură sau de fond ce fac inutilă cercetare a în fond a cauzei, instanţa apreciază că se impune a fi analizată cu prioritate excepţia lipsei de interes a petentei în formularea contestaţiei, excepţie reţinută prin decizia atacată în prezenta cauză și care a fost reiterată și de către autoritatea contractantă prin întâmpinarea depusă la dosar. În analiza acestei excepţii, instanţa reţine că petenta a contestat în faţa Consiliului comunicarea rezultatului procedurii, iar din cuprinsul contestaţiei rezultă că a formulat critici exclusiv prin raportare la oferta ce a fost declarată câştigătoare, arătând că este incorectă şi că autoritatea contractantă avea obligaţia de a analiza elementele de preţ ce cuprind oferta financiară. Curtea mai observă că în fapt contestatoarea nu a formulat nici o critică cu privire la oferta clasată pe locul al doilea, astfel încât în mod corect Consiliul a reţinut că şi dacă criticile contestatoarei ar fi reale în ceea ce priveşte preţul ofertat de operatorul economic declarat câştigător, contestatoarea nu ar avea şanse de a i se atribui acordul cadrul aferent acestei proceduri întrucât nu a formulat critici cu privire la oferta clasată pe locul al doilea, astfel încât rezultă în mod logic faptul că soluţionarea pe fond a contestaţiei petentei nu ar conduce-o pe aceasta în poziţia de lider. Sub acest aspect, petenta a arătat că, în fapt, criticile formulate cu privire la oferta declarată câştigătoare sunt valabile şi pentru oferta clasată pe locul secund şi că şi-a justificat interesul în formularea contestaţiei de vreme ce a avut calitatea de participant în procedură. Aceste observaţii nu sunt însă pertinente întrucât deşi interesul petentei în formularea contestaţiei rezidă din aceea că aceasta a avut calitatea de ofertant în procedura de achiziţie publică, iar oferta acesteia, deşi declarată admisibilă, nu a fost declarată câştigătoare ca urmare a punctajului obţinut, totuşi, reclamanta trebuia să formuleze critici cu privire la ambele oferte ce s-au clasat pe locurile 1 și 2, întrucât formularea unor critici doar pentru oferta declarată câştigătoare lipseşte demersul petentei de orice folos practic; şi în ipoteza reţinerii ca întemeiate a unei asemenea critici, acestea nu afectează oferta clasată pe locul doi şi, deci, nu clasează petenta în situaţia ca oferta sa să fie declarată câştigătoare. Pe de altă parte, nu se poate reţine că petenta ar fi formulat critici implicit şi la adresa ofertei situate pe locul doi întrucât, după cum rezultă din dispoziţiile legale ce 15

reglementează procedura în faţa Consiliului, contestatoarea avea obligaţia de a-şi preciza expres aspectele de nelegalitate raportate la fiecare din cele două oferte și la modul în care autoritatea contractantă a înţeles să le evalueze, iar o analiză a ofertei clasată pe locul doi în lipsa unor precizări exprese din partea petentei, ar fi echivalat cu soluţia potrivit căreia Consiliul s-ar fi pronunţat asupra unor lucruri ce nu s-au cerut. Cu ocazia concluziilor orale susţinute în cauză, reprezentantul petentei a arătat că la data formulării contestaţiei nu a deţinut date suficiente cu privire la oferta clasată pe locul doi, dar aceste aspecte nu sunt pertinente în cauză întrucât nu rezidă motivul pentru care în fapt contestatoarea a formulat critici la adresa ofertei declarate câştigătoare prin raportare la preţurile ofertate de aceasta, dar nu a putut prezenta critici similare cu privire la oferta clasată pe locul doi, deşi este vorba despre oferte depuse în cadrul aceleiaşi proceduri. Curtea concluzionează astfel că este lipsită de interes contestaţia prin care un ofertant clasat pe un loc inferior în clasament critică oferta aflată pe primul loc, în situaţia în care nu a adus obiecţii concrete faţă de restul ofertelor situate pe locuri superioare ofertei sale întrucât, astfel cum s-a arătat anterior, lipseşte folosul practic obţinut în urma unei asemenea contestaţii. Prin urmare, este corectă şi legală soluţia Consiliului, de respingere a contestaţiei ca lipsită de interes. Interesul de a exercita acţiunea lipseşte atunci când, chiar admiţând că motivele ar fi întemeiate, anularea actului atacat pe baza acestor motive nu ar fi de natură să îi dea reclamantului câştig de cauză (Hotărârea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene din 15 martie 1973, Marcato/Comisia, cauza 37/72, pct. 2-8). Interesul de a exercita acţiunea, considerat în jurisprudenţă ca fiind o condiţie esenţială și fundamentală pentru orice acţiune [Ordonanţa S./Comisia (206/89 R, EU:C:1989:333, pct. 8)], trebuie, în lumina obiectului acţiunii, să existe în etapa introducerii acţiunii, sub sancţiunea inadmisibilităţii [Hotărârea Cañas/Comisia (C-269/12P, EU:C:2013:415, pct. 15], şi trebuie să fie născut și actual [a se vedea inter alia Hotărârea Planet/Comisia (C-564/13P, EU:C:2015: 124, pct. 34)]. Rezultă că acesta nu poate fi evaluat în funcţie de un eveniment viitor și ipotetic [a se vedea Hotărârile Stroghili/Curtea de Conturi (204/85, EU:C:1987:21, pct. 11), Comisia/Koninklijke FrieslandCampina (C-519/07P, EU:C:2009:556, pct. 65) şi Planet/Comisia (C-564/13P, EU:C:2015:124, pct. 36), precum și Ordonanţa

Comisia/Provincia

di

Imperia

(C-183/08P, EU:C:2009:136, pct. 26)]. Interesul de a exercita acţiunea decurge din consecinţele pe care anularea actului atacat le-ar putea avea asupra situaţiei juridice a reclamantului (hotărârea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene din 24 iunie 1986, AKZO Chemie și AKZO Chemie UK/Comisia, 53/85, pct. 21, și Hotărârea Tribunalului Comunităţilor Europene din 25 martie 1999, Gencor/Comisia, T-102/96, pct. .........). Acest interes, care trebuie să fie născut și actual, nu există decât dacă acţiunea este susceptibilă, prin rezultatul său, să aducă un beneficiu părţii care a formulat-o (Hotărârea Tribunalului din 4 iulie 2006, easyJet/Comisia, T-177/04, pct. .........), ceea ce nu se poate spune în cazul contestaţiei aflate pe rolul Consiliului. 16

În ceea ce privește celelalte motive de contestare, expuse cu ocazia formulării concluziilor scrise în prezentul dosar de către SC ......... SRL, Consiliul reține caracterul inadmisibil al acestora, reieșit din reglementarea de la art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, potrivit căreia „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia.” Raportat la dispoziţiile art. 26 alin. (1) din lege şi la cele corespondente din art. 248 alin. (1) C. proc. civ., operând excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei, Consiliului îi este interzisă cercetarea și pronunţarea în privinţa fondului contestaţiei. Prin contestația înaintată, SC ......... SRL reclamă și faptul că autoritatea contractantă nu i-a asigurat accesul la dosarul achiziției, în acord cu obligația ce îi revine potrivit art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. SC ......... SRL susține că a transmis autorității contractante, în data de 23.03.........., prin fax, o cerere de acces la dosarul achiziției publice, despre care autoritatea contractantă susține că nu a fost primită. Ca dovadă a corespondenței inițiate, contestatoarea depune la dosar raportul aparatului fax ce atestă transmiterea în data de 23.03.........., ora 16.42, la numărul 0256335807, a unei pagini. Se observă așadar că autoarea contestației face doar dovada transmiterii în acest mod a corespondenței sale, însă nu probează și recepționarea acesteia de către entitatea destinatară. În acest context, Consiliul stabilește că, sarcina probei revenindu-i reclamantului, SC ......... SRL era ținută la a face dovada faptului că autoritatea contractantă a recepționat corespondența sa, numai în astfel de condiții, conținutul acesteia putându-i fi opozabil și putându-i-se imputa lipsa unui răspuns la cererea SC ......... SRL de acces la dosarul achiziției publice. Cât privește cererea reiterată de SC ......... SRL cu ocazia notificării autorității contractante, Consiliul stabilește că aceasta nu poate fi primită, notificarea prealabilă, potrivit art. 6 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, trebuind să conțină cel puţin datele de identificare ale persoanei care se consideră vătămată, neregulile sesizate şi măsurile de remediere pe care le consideră necesare a fi luate, după caz. Astfel, o cerere de acces la dosarul achiziției nu poate face obiectul unei notificări prealabile, decât în sensul în care se face dovada faptului că o astfel de cerere a fost transmisă, în prealabil, a fost recepționată de autoritatea contractantă, iar prin notificarea prealabilă se solicită acesteia din urmă intrarea în legalitate și îndeplinirea unei obligații în acest sens. Or, în speța examinată, actele părților nu respectă un asemenea circuit, așa cum s-a analizat mai sus. 17

Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să respingă contestația depusă de SC ......... SRL, astfel: - ca lipsite de interes cererile vizând declararea ofertei câștigătoare; - ca nefondate capetele de cerere vizând celelalte oferte prezentate în procedură, deoarece considerentele expuse în susținerea acestora sunt inadmisibile, conform art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016; - ca inadmisibil capătul de cerere vizând constatarea săvârșirii de către autoritatea contractantă a unei contravenții prin nerespectarea art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 , deoarece potrivit art. 226 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „Constatarea contravenţiilor și aplicarea sancţiunilor se realizează de către persoane împuternicite în acest scop de Curtea de Conturi a României, respectiv ANAP, în funcţie de instituţia care face constatarea abaterii.” Faţă de cele reţinute mai sus, Consiliul stabileşte în sensul admiterii cererii de intervenție depusă de .... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Încuviințează în principiu cererea de intervenție depusă de ... cu privire la contestația SC ......... SRL. Ia act de renunțarea la contestația depusă de SC ......... SRL. Respinge contestația depusă de SC ......... SRL astfel: - ca lipsite de interes cererile vizând declararea ofertei câștigătoare; - ca nefondate capetele de cerere vizând celelalte oferte prezentate în procedură; - ca inadmisibil capătul de cerere vizând constatarea săvârșirii de către autoritatea contractantă a unei contravenții prin nerespectarea art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. Respinge ca tardiv introdusă contestația formulată de SC ......... SRL. Admite cererea de intervenție depusă de .... Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 18

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în 7 exemplare, conține 19 pagini. 19