Decizie CNSC BO2017_3387

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 1394/12.04.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 14193/18.04.2017, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., CUI ..., reprezentată legal prin ... – administrator, formulată împotriva cuantumului valorii estimate prevăzută în documentația de atribuire, întocmită de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de „...”, cod CPV: ... (Rev. 2), iniţiată prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ..., s-a solicitat Consiliului: - să oblige autoritatea contractantă la modificare valorii estimate în conformitate cu prevederile legale; - în subsidiar, să oblige autoritatea contractantă la anularea procedurii de achiziție publică; - să oblige autoritatea contractantă la plata cheltuielilor privind consultanța necesară întocmirii notificării și a contestației (5.000 lei la care se adaugă TVA). CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ... SRL atacă cuantumul valorii estimate prevăzută în documentația de atribuire, întocmită de .... Prin publicarea anunţului de participare nr. ... autoritatea contractantă a comunicat valoarea estimată în cuantum de 158.760 lei, fără TVA, valoare considerată de contestatoare ca nelegală. 1

În preambul, contestatoarea invocă o serie de articole din normele legale aferente achiziției publice, considerând că se impune verificarea valorii estimate, raportat la acestea, deoarece valoarea estimată reprezintă un barometru utilizat de autoritatea contractantă în vederea evaluării ofertelor financiare și nu poate fi considerată doar o valoarea orientativă, având în vedere dispoziţiile imperative privind obligaţiile autorității contractante referitor la estimarea valorii contractelor, respectiv art. 9, art. 11 și art. 12 din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea critică nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor Legii nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016, a legislaţiei referitoare la obligaţiile de plată către bugetul de stat de către angajator, întocmirea eronată a propriei documentaţii de atribuire a contractului de prestări servicii de pază. În opinia sa, estimarea corectă a valorii contractului este responsabilitatea autorității contractante, care trebuie să aibă în vedere respectarea prevederilor legislaţiei în vigoare și a documentaţiei de atribuire, a legislaţiei muncii, prevederilor Codului Muncii privind drepturile băneşti ale salariaţilor, care sunt prevederi legale obligatorii, imperative ce nu pot fi ignorate și aplicate dupa bunul plac al unei societati comerciale. De asemenea, susține că ignorarea, de către autoritatea contractantă, a prevederilor legale și acceptarea unor oferte ce încalcă prevederile legale în vigoare intră, fie în sfera negijenței în serviciu, fie în sfera abuzului în serviciu, infracţiuni prevăzute de către Codul Penal. În acest sens, arată că sporurile ce trebuie acordate salariaţilor prevăzute în Codul Muncii sunt exacte, clare, nu pot interpretate sau aplicate altfel decât prevede legislaţia. În opinia sa, valoarea estimată a contractului reprezintă însumarea tuturor sumelor plătibile legale pentru îndeplinirea contractului respectiv, autoritatea contractantă luând în considerare orice forme de opţiuni, în măsura în care pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului. Faţă de acest aspect, apreciază că natura serviciilor solicitate de autoritatea contractantă, impunea luarea în considerare a tuturor cheltuielilor necesare ducerii la îndeplinire a contractului de achiziţie publică, cum ar fi: - salariul brut lunar; - cheltuielile rezultate din prevederile Codul Muncii, referitoare la orele suplimentare, sporul de noapte, sporul de sărbători legale, sporul de repaus săptămânal; - contribuţiile privind plăţile salariate, respectiv contribuţiile de asigurări sociale, de asigurări sociale de sănătate, contribuţii la bugetul asigurărilor de şomaj, la fondul de garantare pentru plata creanţelor salariale, contribuţii de asigurare pentru accidente de muncă şi boli profesionale, pentru concediile şi indemnizaţii de asigurări sociale de sănătate, fondurile speciale pentru persoane cu handicap; 2

- cheltuielile directe, de exemplu dotările (costum, ecuson, tonfă de atac sau apărare, lanternă, pulverizator, mijloc de comunicare, staţii portabile pentru emisie-recepţie etc.), costurile de medicina muncii, protecția și securitatea în muncă, costurile de pregătire profesională/I nstruire a personalului; - cheltuieli indirecte; profit etc. Contestatoarea prezintă, sub formă tabelară, modalitatea proprie de calcul a „unui cost corect și legal„ pentru serviciile de pază, valabil începând din 01.02.2017, care, în opinia sa, ar rezulta un cost/oră de în cuantum de „15,07 lei/oră”. În susținerea afirmației sale, anumeră prevederile legale privind nelegalitatea valorii estimate, care nu ar acoperi nici măcar cheltuielile cu salariile personalului responsabil de îndeplinirea contractului, fapt ce face imposibilă executarea contractului conform cerinţelor din caietul de sarcini. Astfel, Codul muncii prevede următoarele drepturi băneşti ce se acordă obligatoriu salariaţilor: - pentru munca de noapte (art. 125 din Codul muncii); - acordarea concediului de odihnă plătit salariaţilor, de minim 20 de zile/an (art. 144 din Codul muncii); - compensarea în bani a sărbătorilor legale (art. 142 din Codul muncii); Contestatoarea apreciază că valoarea estimată este nelegală și nu respecta prevederile legislaţiei muncii, ale Codului muncii, în ceea ce sporul de noapte, sporul pentru sărbători legale, sporul de week-end și plata concediilor de odihnă, considerând că tariful, estimat de autoritatea contractantă de 12,5 lei/h, fără TVA, a ignorat prevederile HG nr. 1/2017 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată de 1.450 lei, începând cu 1 februarie 2017 precum şi prevederile art. 123, art. 125, art. 126, art. 139-142, art. 144-145 din Legea nr. 53/ 2003 - Codul muncii. Astfel, așa cum reiese din calculația prezentată, în condiţiile în care se respectă prevederile Codului muncii referitoare la sporurile alocate orelor de noapte, cu profit „0" pentru prestator şi fără a aloca o sumă minimă pentru cheltuieli directe şi indirecte, tariful orar minimal de 13,01 lei/oră acoperă doar costurile salariale. SC ... SRL consideră că neluarea în calcul a tuturor cheltuielilor legale privind salarizarea muncii de către autoritatea contractantă în stabilirea tarifului, va duce practic la anularea procedurii de atribuire, ofertele nelegale fiind sancționate cu respingerea (așa cum a susținut și Curtea de Apel Piteşti, Secţia a ll-a civilă, prin Decizia nr. 421 din februarie 2011). Raportat la prevederile legale în vigoare cu incidenţă asupra tarifului orar, tariful estimat de autoritatea contractantă este sub limita minimă a preţului orar calculat conform prevederilor legale incidente în materie, ceea ce, în opinia sa, echivalează cu desfăşurarea unei activităţi ilicite din punct de vedere financiar-contabil. 3

Prin adresa nr. 71010/19.04.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 14962/21.04.2017, ... a transmis punctul său de vedere referitor la contestația înaintată de SC ... SRL, solicitând Consiliului respingerea acesteia ca nefondată. Autoritatea contractantă precizează că, în elaborarea contestaţiei, operatorul economic porneşte de la premisa eronată că „toate posturile ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziţii publice sunt posturi permanente 24h/24h, 7 zile din 7", în condiţiile în care, prin Caietul de sarcini, se menţionează în mod clar faptul că „serviciile de pază vor fi asigurate de personal calificat, astfel: două posturi permanente mobile 24 de ore din 24 de ore, inclusiv sâmbăta, duminica şi zilele de sărbătoare legală şi un post temporar, 8 ore pe zi, de luni până vineri, în funcţie de programul de lucru al ...". De asemenea, subliniază că, în cadrul contestaţiei, se invocă faptul că operatorul economic ar fi obligat să le achite salariaţilor săi un spor pentru munca de noapte cu o valoare echivalentă a 25% din salariul de bază, fapt considerat de contestatoare ca fiind imposibil de realizat în limita sumei de 158.760 lei, fără TVA, respectiv valoarea totală estimată a contractului având ca obiect servicii de pază. Invocând prevederile art. 126, lit. a) şi b) din Codul muncii, autoritatea contractantă arată că reiese în mod evident faptul că modalitatea de compensare a orelor de noapte lucrate de salariaţii operatorului economic se află la latitudinea acestuia, nefiind obligatoriu ca „angajaţii să beneficieze de sporul de noapte în procent de 25%”, aşa cum se menţionează în cadrul contestaţiei, fiind posibilă conform legii reducerea programului de lucru „cu o oră faţă de durata normală a zilei de muncă, pentru zilele în care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte". În opinia sa, fiecare operator economic are libertatea de a-şi stabili propria politică de recompensare a salariaţilor, ea neavând nicio calitate în reglementarea acestui proces. ... afirmă că, prin consultarea catalogului electronic disponibil prin platforma SEAP, aplicaţia e-licitatie.ro, se poate observa dincolo de orice îndoială că valoarea estimată de 158.760 lei, fără TVA stabilită în vederea atribuirii contractului se află în deplină concordanţă cu preţurile existente pe piaţă în respectivul domeniu, neputând fi considerat un preţ nejustificat de scăzut pentru o achiziţie publică de acest tip. De asemenea, precizează că, la momentul redactării prezentei, există un număr de 6 candidaţi la procedura de achiziţie publică iniţiată prin SEAP, ceea ce poate constitui o dovadă clară a faptului că preţul estimat este unul competitiv şi nu de natură să descurajeze participarea operatorilor economici de profil la procedura de achiziţie publică, în condiţii de transparență şi cu respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare în domeniu. În aceste condiții, subliniază că valoarea estimată a achiziţiei a fost stabilită în conformitate cu bugetul aprobat pentru anul 2017, luându-se 4

în calcul numărul de ore rezultate pentru durata de 8 luni a contractului pentru numărul de agenţi şi tipul posturilor solicitate prin documentaţia de atribuire. Conform celor prezentate, consideră că atât documentaţia de atribuire, cât şi modul de derulare a procedurii îndeplinesc toate criteriile de legalitate conform legislaţiei în vigoare, în opinia sa, contestaţia SC ... SRL este nefondată. Prin adresa nr. 14903/1203/C8 din 21.04.2017, Consiliul a invitat societatea contestatoare, la cererea acesteia, de studia dosarul cauzei și a formula eventuale concluzii scrise. SC ... SRL nu a dat curs invitațiiei nu a prezentat concluzii până la emiterea prezentei decizii. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului de „...”, cod CPV: ... (Rev. 2), ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură simplificată, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ..., odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Criteriul de atribuire a contractului este „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată fiind de 158.760 lei, fără TVA. Din analiza contestației, Consiliul reține că observația autoarei ei vizează conținutul documentației de atribuire, respectiv cuantumul valorii de estimare, considerând că aceasta este nelegală. Nemulțumită de răspunsul autorității contractante la notificarea prealabilă, SC ... SRL a înaintat contestația în cauză, solicitând obligarea autorității contractante, în principal, la modificarea valorii de estimare, iar, în subsidiar, la anularea procedurii de achiziție publică. Verificând dosarul cauzei, Consiliul constată că, ulterior notificăriii prealabile nr. 1383/07.04.2017 înaintată de SC ... SRL, conform procedurii, autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 70879/10.04.2017, astfel: «(...) vă aducem la cunoştinţă următoarele: 1. în cadrul notificării dvs., se porneşte de la premisa eronată că „toate posturile ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziţii publice sunt posturi permanente 24h/24h, 7 zile din 7", în condiţiile în care, prin Caietul de sarcini aferent Anunţului de participare Nr. ..., publicat în SEAP la data de ..., Autoritatea contractantă menţionează în mod clar faptul că „serviciile de pază vor fi asigurate de personal calificat astfel: două posturi permanente mobile 24 de ore din 24 de ore, inclusiv sâmbăta, duminica şi zilele de sărbătoare legală şi un post temporar, 8 ore pe zi de luni până vineri, în funcţie de programul de lucru al ...". Urmare a precizărilor de la pct. 1, rezultă că tariful estimat pentru prestarea serviciilor, calculat în lei fără TVA/oră/agent nu este în valoare de „9,17 lei/h fără TVA", aşa cum se sugerează în notificarea dvs. (pag. 7). Conform Art. 125, alin. (5) din Codul Muncii, „angajatorul este obligat să acorde perioade de repaus compensatorii echivalente sau compensare în bani a orelor de noapte lucrate peste durata de 8 ore". 5

Astfel, reiese în mod evident faptul că modalitatea de compensare a orelor de noapte lucrate peste durata de 8 ore se află la latitudinea angajatorului, nefiind obligatoriu ca „angajaţii să beneficieze de sporul de noapte în procent de 25%", aşa cum se menţionează în notificarea dvs. (pag. 6), fiind posibilă conform legii acordarea de perioade de repaus compensatorii echivalente. Prin consultarea catalogului electronic disponibil prin platforma SEAP, aplicaţia e- licitatie.ro, se poate observa dincolo de orice îndoială că valoarea estimată de 158.760 lei fără TVA stabilită de Autoritatea contractantă în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază sediu ..." se află în deplină concordanţă cu preţurile existente pe piaţă în respectivul domeniu, neputând fi considerat un preţ nejustificat de scăzut pentru o achiziţie publică de acest tip. Drept pentru care, în urma celor prezentate anterior, considerăm solicitările dvs. ca fiind nefondate, întrucât reprezintă rezultatul interpretării defectuase a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare. Autoritatea contractantă consideră că atât documentaţia de atribuire, cât şi modul de derulare a procedurii de achiziţie publică ... îndeplinesc toate criteriile de legalitate necesare conform legislației în vigoare, nefiind necesară adoptarea unor măsuri de remediere.» În soluționarea cauzei, Consiliul are în vedere faptul că modul de calcul al valorii estimate este atribuția autorității contractante, așa cum stabilesc dispozițiile art. 9 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: „Autoritatea contractantă calculează valoarea estimată a unei achiziţii având în vedere valoarea totală de plată, fără TVA, estimată de autoritatea contractantă, luând în considerare orice eventuale forme de opţiuni şi prelungiri ale contractului menţionate în mod explicit în documentele achiziţiei.” Prin urmare, în ceea ce privește valorea de estimare, autoritatea contractantă este cea îndeptățită, pe baza principiului asumării răspunderii, statuat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, de a stabili cuantumul acesteia. Referitor la acest aspect, Consiliul constată că, în răspunsul la notificare și în punctul său de vedere, autoritatea contractantă a afirmat că valoarea de estimare de 158.760 lei, fără TVA, este rezultatul consultării catalogului electronic disponibil prin platforma SEAP, fiind în concordanță cu prețurile existente pe piață din domeniul acesta. Rezultă că, înainte de a stabili cuantumul acestei valori, autoritatea contractantă a efectuat un studiu de piață, astfel încât să se asigure că valoarea estimată este una care să acopere, din punct de veder legal, inclusiv legislația muncii. Mai mult, Consiliul constată că în Referatul de necesitate nr. 70702/ 27.03.2017, la cap. E – Costuri, se regăsește următoarea mențiune: „Costul estimativ aprobat prin Programul Anual al Achizițiilor Publice pe anul 2017 este de 158.760 lei fără TVA.” 6

În acest sens, Consiliul are în vedere și explicațiile autorității contractante, inclusiv invocarea dispozițiilor art. 126 lit. a) și c) din Codul Muncii, care stabilesc alternativa recompensei pentru salariații de noapte, astfel: „Salariaţii de noapte beneficiază: a) fie de program de lucru redus cu o oră faţă de durata normală a zilei de muncă, pentru zilele în care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază; b) fie de un spor pentru munca prestată în timpul nopţii de 25% din salariul de bază, dacă timpul astfel lucrat reprezintă cel puţin 3 ore de noapte din timpul normal de lucru”, asupra cărora societatea contestatoare nu a adus niciun argument care să combată aplicarea acestor norme legale. De asemenea, Consiliul reține că nici asupra afirmațiilor autorității contractante referitoare la modul în care vor fi asigurate serviciile de pază de către personalul calificat, respectiv: „două posturi permanente mobile 24 de ore din 24 de ore, inclusiv sâmbăta, duminica și zilele de sărbătoare legală și un post temporar, 8 ore pe zi de luni până vineri, în funcție de programul de lucru al ...”, societatea contestatoare nu a prezentat explicații/calcule care să indice faptul că valoarea de estimare stabilită de autoritatea contractantă ar fi una greșită. Totodată, Consiliul constată, pe de o parte, că informațiile, conținute de tabelul prezentat în cadrul contestației, sunt doar propriile calcule, din care rezultă un cost/oră de „15,07”, și nu pot constitui o bază generală de care ar trebui să țină cont toți operatorii economici interesați să participe la această procedură de atribuire, iar pe de altă parte, că SC ... SRL nu face trimitere la nicio valoare totală estimată. Or, simplele afirmații că autoritatea contractantă ar fi trebuit să țină seama de costul de mai sus, respectiv că aceasta din urmă nu a respectat anumite norme legale, fără a prezenta probe concludente în acest sens, nu pot fi considerate relevante și benefice tuturor eventualilor ofertanți. Consiliul are în vedere, printre altele, faptul că, la procedura de atribuire în cauză, au depus ofertă un număr de șase operatori economici, așa cum reiese din procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. 7033/20.04.2017, existent la dosarul cauzei. Date fiind cele evocate, Consiliul reține caracterul nefondat atât al cererii principale din contestație, cât și al celei subsidiare, în cauză nefiind identificate motive care să conducă la necesitatea luării măsurii de anulare a procedurii, așa cum cere contestatoarea. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus prezentate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., atât în ceea ce privește cererea principală, cât și cea subsidiară. Respinge cererea de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de soluționare. 7

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., atât în ceea ce privește cererea principală, cât și cea subsidiară. Respinge cererea de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de soluționare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … Redactată în 4(patru) exemplare, conţine 8(opt) pagini. 8