Decizie CNSC BO2017_3666

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea NECLASIFICAT DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 446/10.05.2017, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) și, în original, prin poștă, înregistrată la Consiliu sub nr. 17889/10.05.2017, respectiv sub nr. 18166/11.05.2017, SC ... SRL, cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal de dl. ec. ..., în calitate de director general, a contestat adresa nr. A-2070/27.04.2017, reprezentând comunicarea privind anularea procedurii de atribuire „simplificată”, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „2016-I-870 Mangalia – Centrale termice pe gaze naturale și electrice în cazarma 870 Mangalia”, cod CPV 745251200-3 (Rev.2), inițiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ... și a solicitat să anuleze „în tot Comunicare Anulare Procedură nr. A2070/27.04.2017”, „să calificați oferta subscrisei admisibilă și să obligați autoritatea contractantă să reia procedura de atribuire în vederea desemnării ofertantului câștigător care a îndeplinit solicitările impuse în documentația de licitație”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 446/10.05.2017, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) și, în original, prin poștă, înregistrată la Consiliu sub nr. 17889/10.05.2017, respectiv sub nr. 18166/11.05.2017, formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva adresei nr. A-2070/27.04.2017, reprezentând comunicarea privind anularea procedurii de atribuire „simplificată”, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a 1

contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „2016-I-870 Mangalia – Centrale termice pe gaze naturale și electrice în cazarma 870 Mangalia”, s-a solicitat să anuleze „în tot Comunicare Anulare Procedură nr. A2070/27.04.2017”, „să calificați oferta subscrisei admisibilă și să obligați autoritatea contractantă să reia procedura de atribuire în vederea desemnării ofertantului câștigător care a îndeplinit solicitările impuse în documentația de licitație”. În susținerea contestației sale, contestatoarea arată că prin adresa nr. 384/24.04.2047 a răspuns solicitărilor de clarificări formulate de autoritatea contractantă, prin adresa nr. A1893/20.04.2017, după analizarea ofertelor, iar, ulterior, i s-a comunicat, prin adresa nr. A- 2070/27.04.2017, decizia de anulare a procedurii și de considerare a ofertei sale ca inacceptabilă. Contestatoarea învederează că a prezentat în cadrul ofertei, Declarația privind lista cu personalul de specialitate, nominalizând instalatorii autorizați ANRE tip PGIU și anume ing. ... și ing. ..., fiind prezentată, de asemenea, și Autorizația valabilă pentru ing. .... În ceea ce privește nominalizarea d-nei ing. ..., contestatoarea precizează că acesta deține autorizație și este angajată la SC ... SRL, societate care participă în comun cu societatea sa la executarea contractului. Contestatoarea consideră că autoritatea contractantă a ignorat prevederile art. 185 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, precum și ale art. 165 alin. (3) din OUG nr. 114/2011. În ceea ce privește responsabilul tehnic cu execuția, ..., contestatoarea consideră că a făcut dovada deținerii atestării necesare pentru lucrări de instalații aferente construcțiilor în conformitate cu normele stabilite de Ordinul nr. 777/2003, norme în vigoare până la eliberarea noilor legitimații în conformitate cu Ordinul MDRAP nr. 1895/2016. În dovedirea contestației sale, contestatoarea SC ... SRL a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 18217/1525 C5/11.05.2017, Consiliul a solicitat autorității contractante transmiterea documentelor necesare soluționării contestației. Prin adresa nr. 18218/1525 C5/11.05.2017, Consiliul a solicitat contestatoarei SC ... SRL să transmită la dosarul cauzei, dovada înaintării către autoritatea contractantă a contestației depusă la Consiliu, în conformitate cu art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. SC ... SRL a răspuns solicitării, prin transmitea corespondenței, prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 18401/12.05.2017. Prin adresa nr. A2524/17.05.2017, autoritatea contractantă a înaintat Consiliului punctul de vedere nr. A2497/16.05.2017, împreună cu documente necesare soluționării contestației, corespondența fiind înregistrată la Consiliu sub nr. 19528/18.05.2017. Autoritatea contractantă a invocat excepția tardivității contestației având în vedere nerespectarea de către contestatoare a obligației prevăzută la art. 6 alin. (1) lit. b) raportat la art. 6 alin. (3) din Legea nr. 2

101/2016, privind notificarea autorității contractante referitoare la solicitarea de remediere a prevederilor fișei de date în termenul legal de 5 zile de la data publicării, în SEAP, a documentației de atribuire. Cu privire la cerința de la cap. III 2.3 a, pct. 2.1.3. lit. a) din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă precizează că pentru îndeplinirea acesteia, ofertantul trebuia să aibă „personal angajat al operatorului economic care elaborează Proiectul tehnic de instalații gaze naturale minimum 2 instalatori autorizați ANRE, tip PGIU”, unul dintre aceștia trebuia să dețină experiență în activitatea de proiectare în domeniul gazelor naturale de minim 5 ani şi să fie absolvent cu studii superioare în domeniul științelor inginerești, având rol de coordonare a activităților. În speţă, autoritatea contractantă arată că din documentele postate, reiese că proiectul tehnic de instalații gaze naturale este realizat de către SC ... SRL, cele două persoane nominalizate de către ofertant fiind ing. Talvan Iordan - angajat al SC ... SRL Sibiu şi ing. ... - angajat al SC ... SRL Sibiu, de unde rezultă că unul dintre instalatorii autorizați ANRE, tip PGIU, propuși pentru îndeplinirea cerinței, nu este angajat al operatorului economic care elaborează proiectul tehnic de instalații gaze naturale, aşa cum prevede fișa de date şi cum ofertantul şi-a însușit. Autoritatea contractantă consideră că SC ... SRL şi-a însușit documentația de atribuire prin faptul că nu a formulat notificare prealabilă în termen de 5 zile de la data publicării documentației de atribuire, astfel că, trebuia să-și elaboreze oferta întocmai cu aceasta. Referitor la îndeplinirea cerinței de la cap. III 2.3 a, pct. 2.2.1. lit. b) din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă susține că ofertantul trebuia să aibă „Personal angajat sau prin colaborare minimum un specialist atestat MDRAP ca - Responsabil tehnic cu execuția - pentru domeniul instalații aferente construcțiilor, instalații gaze naturale combustibile”, pentru care trebuia să prezinte copie după Legitimația responsabil tehnic cu execuția, eliberată de M.D.R.A.P. În speţă, autoritatea contractantă precizează că, din documentele postate, reiese că SC ... SRL l-a nominalizat, pentru a îndeplini această cerință, pe ing. Sevestrean, pentru care a prezentat legitimație RTE eliberată de MTCT nr. 07198/22.09.2006 - Domeniul IX „Construcții edilitare şi de gospodărie comunală”. Totodată, autoritatea contractantă precizează că, ulterior primirii contestației și ca urmare a corespondenței purtată cu un alt ofertant, referitor la aceeași problemă, a considerat că cerința din fișa de date stabilită la secțiunea III.2.3. a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, Personal, punctul 2.2.1 - Personalul angajat sau prin colaborare, litera b) - minim un specialist atestat MDRAP ca „Responsabil tehnic cu execuția” pentru domeniul instalații aferente construcțiilor „Instalații gaze naturale combustibile”, este eronată, neputând fi îndeplinită de nici un operator economic, întrucât MDARP nu a emis atestate ca „Responsabil tehnic cu execuția” pentru domeniul instalații aferente construcțiilor „Instalații gaze naturale combustibile”, ci, în conformitate cu Ordinul Ministrului 3

Lucrărilor Publice, Transporturilor și Locuinței nr. 777/2003, MDRAP a emis atestate doar pentru anumite domenii de construcții. În finalul punctului de vedere, autoritatea contractantă menționează că la momentul reanalizării cerinței şi a modalității de îndeplinire a acesteia, a constatat că acestea sunt eronate, dar la acest moment al procedurii nu poate adopta măsuri corective, în sensul de a modifica cerința din fișa de date sau de a accepta oferte care nu o îndeplinesc, fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) - f) din OUG nr. 114/2011. De asemenea, autoritatea contractantă apreciază că nu ar avea nicio relevanță decizia de a adopta măsuri de remediere în sensul anulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, conform altor prevederi legale [respectiv art. 181 alin. (1), lit. c) din OUG nr. 114/2011] decât cele specificate în hotărârea de anulare, [respectiv art. 181 alin. (1) lit. a din aceeași ordonanță]. Autoritatea contractantă a solicitat Consiliului menținerea raportului procedurii de atribuire, a deciziei de anulare a procedurii şi respingerea contestaţiei ca nefondată. Ulterior, autoritatea contractantă a transmis, prin mijloace electronice (e-mail) strategia de contractare și dovada transmiterii punctului de vedere către SC ... SRL, corespondența fiind înregistrată la Consiliu sub nr. 19705/19.05.2017. Prin adresa nr. 20857/1525 C5/26.05.2017, Consiliul a solicitat autorității contractante completarea dosarului achiziției cu toate documentele de calificare depuse de contestatoare, solicitare la care autoritatea contractantă a dat curs, răspunsul fiind înregistrat la Consiliu sub nr. 20.976/26.05.2017. Din documentele depuse la dosarul cauzei și din susținerile părților, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă a inițiat, în baza OUG nr. 114/2011, procedura de atribuire „simplificată”, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „2016-I-870 Mangalia – Centrale termice pe gaze naturale și electrice în cazarma 870 Mangalia” (întocmire proiect tehnic de execuție, detalii de execuție, documentații tehnice pentru obținerea avizelor, inclusiv obținerea acestora, proiect pentru obținerea autorizației de construire, proiect de organizare a execuției lucrărilor, execuție lucrare și asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada derulării contractului), cod CPV 745251200-3 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. .../13.03.2017, stabilind data limită de depunere a ofertelor la 05.04.2017 ora 15:00, decalată ulterior, prin anunțul de tip erată nr. 103153/03.04.2017, pentru data de 10.04.2017 ora 15:00, criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” și valoarea estimată de 1.073.122 lei, fără TVA. În cadrul procedurii de atribuire au depus oferte 2 operatori economici, printre care și contestatoarea din prezenta cauză, aspect 4

consemnat în „Procesul-verbal de dezarhivare a fișierelor care conțin documentele de calificare și propunerea tehnică” nr. A 1702/10.04.2017. Autoritatea contractantă a verificat ofertele, a reținut că acestea nu îndeplinesc cerințele de calificare și a anulat procedura de atribuire, în conformitate cu art. 181 alin. (1) din OUG nr. 114/2011, aspecte consemnate atât în procesul verbal de evaluare nr. 3, înregistrat sub nr. A – 2057/27.04.2017 cât și în raportul procedurii înregistrat sub nr. A – 2088/27.04.2017. Nemulțumită de acest rezultat, comunicat prin adresa nr. A – 2070/27.04.2017, SC ... SRL a formulat prezenta contestație. Atașat contestației, autoarea acesteia a depus dovada respectării prevederilor art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, respectiv copia notificării prealabile transmisă autorității contractante, înregistrată sub nr. 417/02.05.2017, precum și răspunsul formulat de autoritatea contractantă în legătură cu notificarea prealabilă, înregistrat sub nr. A- 2259/05.05.2017, prin care aceasta precizează că își menține punctul de vedere prezentat în raportul procedurii nr. A 2088/27.04.2017 și nu adoptă măsuri de remediere. În temeiul art. 26 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza, cu prioritate, excepția invocată de autoritatea contractantă privind tardivitatea contestației depusă de SC ... SRL. Analizând conținutul contestației, Consiliul constată că aceasta vizează decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale și decizia de anulare a procedurii de atribuire, comunicate prin adresa nr. A 2070/27.04.2017 și nu documentația de atribuire, așa cum, în mod eronat, susține autoritatea contractantă. Ori, având în vedere că, așa cum s-a reținut într-unul din paragrafele anterioare, față de comunicarea rezultatului procedurii, autoarea contestației a respectat prevederile art. 6 alin. (1) lit. b) și art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 , Consiliul va respinge ca nefondată excepția invocată de către autoritatea contractantă. Analizând contestația pe fond, prin raportare la prevederile OUG nr. 114/2011, incidente în speță, și nu ale Legii nr. 98/2016 invocate de către contestatoare, Consiliul constată că aceasta este nefondată, având în vedere motivele prezentate în continuare. Astfel, din conținutul actului atacat rezultă că oferta contestatoarei a fost respinsă ca inacceptabilă urmare a neîndeplinirii cerințelor de calificare referitoare la „capacitatea tehnică și/sau profesională”, personal, cap. III.2.3.a) , pct. 2.1.3 lit. a) și 2.2.1 lit. b) din fișa de date a achiziției. Din conținutul documentației de atribuire, respectiv pct. II.1.2) și II.1.5) din fișa de date a achiziției, rezultă că prezentul contract are ca obiect atât proiectare cât și execuție. Prin fișa de date a achiziției, cap. III.2.3.a) și pct. 2.1.3 lit. a), autoritatea contractantă a solicitat următoarele: „III.2.3.a) Capacitate tehnică și/sau profesională. Personal: Număr min. de personal pe spec. pentru îndepl. în termen și în condiții de 5

calitate a contractului. 2.1.1 Operat. ec. trebuie să prezinte situația cu pers. de spec. nominalizat pt. proiectare care va cuprinde (...); 2.1.3 Personal angajat al operat. ec. care elab. proiectul tehnic de instalații gaze naturale: a) min. 2 inst. autorizați ANRE, tip PGIU. Unul dintre aceștia trebuie sa dețină exp. în activitatea de proiectare în domen. gazelor naturale de minim 5 ani și sa fie absolv. cu studii sup. în domeniul științelor inginerești, cu rol de coord. a activit. (...); Ca modalitate de îndeplinire a acestei cerințe, autoritatea contractantă a indicat următoarele: „2.1.3. Pentru personalul solicitat la lit. a) trebuie prezentate: atestatul sau legitimația; copia diplomelor de studii; copia contractului de muncă; pentru instalatorul cu studii superioare în domeniul științelor inginerești, documente relevante din care să reiasă experiența în activitatea de proiectare. 2.2.1. Pentru personalul solicitat la litera a), b) și c) trebuie prezentat atestatul sau legitimația”. Prevederile documentației de atribuire nu au fost contestate în termen legal, astfel că acestea și-au dobândit forța obligatorie atât pentru ofertanți care aveau obligația de a elabora ofertele cu respectarea lor, cât și pentru autoritatea contractantă care avea obligația de a verifica și evalua ofertele prin raportare la acestea. Autoarea contestației a depus oferta în nume propriu, nominalizând, așa cum rezultă din „Declarația privind partea/părțile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanți și specializarea acestora”, ca subcontractanți următorii operatori economici: SC ... SRL – „lucrări de instalații, lucrări de instalații gaz”; SC ... SRL – „lucrări proiectare”; SC ... SRL – „lucrări proiectare și execuție instalații electrice”; SC ... SRL – „lucrări execuție instalații de semnalizare și instalații de limitare și stingere a incendiilor”; SC ... SRL – „lucrări de verificare a supapelor”. Potrivit documentelor anexate acestei declarații, subcontractantul SC ... SRL urmează să execute „lucrări execuție instalații și instalații de utilizare gaze naturale”, aspect confirmat și de prevederile acordului de subcontractare nr. 6/03.04.2017, încheiat între SC ... SRL și SC .. SRL, depus în cadrul documentelor de calificare. Verificând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată că, pentru îndeplinirea cerinței referitoare la instalatorii autorizați solicitați pentru partea de proiectare instalații gaze naturale, ofertantul SC ... SRL a nominalizat următoarele persoane: - dl. .., angajat al SC ... SRL, pentru care au fost prezentate mai multe documente, printre care și contractul individual de muncă încheiat cu SC ... SRL; - d-na ... .., angajat al SC ... SRL, pentru care a fost prezentată legitimație ANRE nr. 311130419 ID, diplomă de inginer domeniul petrol și gaze, precum și contractul individual de muncă încheiat cu SC ... SRL. Prin adresa nr. A-1893/20.04.2017, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei, printre altele, să precizeze „unde anume, în 6

ofertă, se regăsesc nominalizați cei 2 instalatori autorizați ANRE tip PGIU angajați ai societății SC ... SRL, solicitați de autoritatea în fișa de date (...), precum și documentele solicitate pentru acest personal”. Ofertantul a răspuns acestei solicitări, prin adresa nr. 384/24.04.2017, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. A – 1978/25.04.2017, precizând că, în documentele de calificare „partea 2 la pag. 1, se găsește Declarația privind lista cu personalul de specialitate, iar la pct. e) sunt nominalizați instalatori autorizați ANRE tip PGIU (ing. .. și ing. ...). Informații referitoare la acest personal se regăsesc în documente de calificare partea 2 pag. 43-57”. Autoritatea contractantă a analizat acest răspuns și a constatat că oferta contestatoarea nu îndeplinește cerința de calificare referitoare la instalatorii autorizați, întrucât doamna ... nu este angajată a ofertantului SC ... SRL, ofertant care elaborează proiectul tehnic de instalații de gaze. Aceste aspecte au fost consemnate de membrii comisiei de evaluare în cadrul procesului verbal de evaluare nr. 3, înregistrat sub nr. A- 2057/27.04.2017. Analizând aceasta decizie a autorității contractante prin raportare la cerințele fișei de date a achiziției, documentele prezentate de ofertant și răspunsul acestuia la solicitarea de clarificări a autorității contractante, Consiliul constată că aceasta este corectă. Astfel, în speță, Consiliul apreciază ca fiind incidente următoarele dispoziții legale: - art. 3 pct. 33 din OUG nr. 114/2011, care definește subcontractul ca fiind „un contract cu titlu oneros, încheiat în scris între ofertantul desemnat câștigător pentru un contract și unul sau mai mulți operatori economici în scopul executării respectivului contract și care are ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse ori prestarea de servicii”; - art. 5. din același act normativ, potrivit căruia „Orice operator economic are dreptul de a participa, individual sau într-un grup de operatori, la procedura de atribuire”; - art. 37 din OUG nr. 114/2011, conform căruia „Ofertantul câștigător este liber să-şi selecteze subcontractanții şi, mai ales, acestuia nu i se poate solicita să discrimineze posibilii subcontractanți pe criteriul naționalității; - art. 165 alin. (3) din OUG nr. 114/2011, conform căruia „Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susţinerea tehnică şi profesională a unei/unor terţe persoane, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează în condiţiile prevăzute la alin. (2)”. Așa cum s-a reținut într-unul din paragrafele anterioare, cerința de calificare privind personalul necesar pentru proiectare, necontestată în termen legal, a fost una imperativă în ceea ce privește apartenența persoanelor nominalizate pentru instalatorii autorizați ANRE, tip PGIU, fiind obligatoriu ca aceștia să fie angajați ai „operatorului economic care 7

elaborează proiectul tehnic de instalații gaze naturale”. Din documentele depuse de ofertantul SC ... SRL rezultă că doamna ..., nominalizată în cadrul personalului pentru proiectare ca instalator autorizat ANRE este angajată a subcontractantului SC ... SRL, subcontractant care urmează să execute „lucrări execuție instalații și instalații de utilizare gaze naturale” și nu să presteze servicii de proiectare a instalațiilor de gaze naturale. În aceste condiții, rezultă în mod evident, faptul că prin această nominalizare, ofertantul SC ... SRL nu îndeplinește cerința de calificare impusă de autoritatea contractantă privind personalul prevăzut pentru proiectarea instalațiilor de gaze naturale, luarea în considerare a acestei resurse nefiind posibilă, în speță nefiind incidente prevederile art. 165 alin. (3) din OUG nr. 114/2011, în condițiile în care SC ... SRL are calitatea de subcontractant al ofertantului SC ... SRL și nu de asociat al acestuia, contestatoarea depunând ofertă în nume propriu. În aceste condiții, critica autoarei contestației privind acest aspect apare ca fiind neîntemeiată. Având în vedere faptul că cele reținute anterior au format Consiliului convingerea că, în mod corect, autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei, în scopul respectării principiului celerității garantat de art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2015, Consiliul nu va mai analiza cealaltă critică și nici susținerile părților referitoare la acesta, eventuala admitere a criticii neschimbând caracterul inacceptabil al ofertei contestatoarei. Susținerea autorității contractante referitoare la existența unui alt motiv de anulare a procedurii nu poate fi reținută având în vedere faptul că, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul este ținut de contestaţia primită, neputându-şi depăşi limitele deoarece obligaţia sa este de a se pronunţa numai cu privire la ceea ce s-a cerut, acest fapt constituind garanţia aplicării principiului disponibilităţii, iar motivul la care face referire autoritatea contractantă nu se regăsește în actul atacat. În raport de cele reținute, în temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă, iar în temeiul alin. (6) din același articol al normei invocate, va respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 8

Respinge, ca nefondată, excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă. Respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... Redactat în 4 exemplare originale, conține 9 pagini. 9