Decizie CNSC BO2017_3787

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Privind contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 19031/16.05.2017, înaintată de SC ...SRL, cu sediul social în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., CUI RO ..., reprezentată legal prin ... – director general și convențional prin ..., în numele ASOCIERII ..., formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire transmis cu adresa nr. 151/02.05.2017, emisă de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă în procedura simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări „...”, cod CPV: ... (Rev. 2), inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. ..., s-a solicitat Consiliului să dispună: - anularea răspunsului nr. 161/10.05.2017 la Notificarea prealabilă și a comunicării rezultatului procedurii nr. 151/02.05.2017 ca netemeinică și nelegală; - remedierea încălcării legislației achiziției publice constând în aprecierea de către comisia de evaluare, în mod netemeinic și nelegal, a caracterului admisibil (acceptabil și conform) al ofertelor clasate pe locurile 1 și 2, mai exact ale Asocierii SC ...și respectiv ...; - reevaluarea ofertelor clasate pe locurile 1 și 2, cu respectarea cerințelor din cuprinsul Documentației de atribuire, a legislației aplicabile în materia achizițiilor publice și a principiilor consacrate de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016; - anularea în parte a raportului procedurii și a actelor subsecvente, în ceea ce privește evaluarea și admisibilitatea ofertelor clasate pe locurile 1 și 2 și reevaluarea acestor două oferte cu respectarea tuturor 1

cerințelor documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Prin adresa nr. 209/17.05.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 19214/17.05.2017, SC ... SRL, cu sediul în ..., reprezentată legal de ... – administrator, în numele ASOCIERII ... a formulat o cerere de intervenție principală, prin care solicită Consiliului să mențină rezultatul procedurii și toate actele emise de autoritatea contractantă și să constate că acestea sunt legale și temeinice așa cum au fost întocmite. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 67 alin. (1) și ale art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cererii de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ...SRL atacă rezultatul procedurii de atribuire transmis cu adresa nr. 151/02.05.2017, emisă de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii mai sus amintite, solicitând cele menționate în partea introductivă. Preliminar, contestatoarea aduce în discuție legitimitatea demersului său, dat fiind interesul pe care-l prezintă în raport cu rezultatul procedurii comunicat de către autoritatea contractantă. Conform doctrinei și practicii judiciare unanime, interesul juridic trebuie să fie legitim (recunoscut și ocrotit de lege), personal (propriu celui care îl invocă), născut și actual (existent la momentul introducerii acțiunii și pe toată perioada de soluționare a acesteia) toate cele 3 condiții reținute în doctrină fiind îndeplinite în mod evident în speța de față. Contestatoarea amintește că, prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 151/02.05.2017, oferta sa a fost declarată „admisibilă și clasată pe locul III" în mod nelegal, având în vedere caracterul inadmisibil (inacceptabil și neconform) al ofertelor clasate pe locurile 1 și 2, fapt ce justifică legitimitatea demersului său în ce privește solicitarea remedierii încălcării legislației, prin anularea actelor administrative vătămătoare, identificate în petitul prezentei contestații. În acest sens, precizează că, ulterior studierii dosarului achiziției la sediul autorității contractante, a constatat existența încălcărilor numeroase ale legislației aplicabile în materia achizițiilor publice, care se impuneau a fi remediate ca urmare a Notificării prealabile, promovată în termen legal în data de 08.05.2017, document la care ... a răspuns prin adresa nr. 161/10.05.2017, refuzând să analizeze notificarea, motivat de faptul că procesul de evaluare din cadrul acestei proceduri ar fi legal, având în vedere participarea „...observatorilor desemnați din partea 2

MEP-ANAP-Direcția Generală Control Ex-Ante, conform Deciziei de verificare nr. 478/394570/25.10.2016”. Contestatoarea auaține că un asemenea răspuns nelegal nu poate rămâne nesancționat de către Consiliu, având în vedere faptul că, potrivit art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă este obligată să transmită un răspuns în sensul adoptării sau nu a măsurilor de remediere în ceea ce privește încălcarea invocată, și nu să ignore efectiv criticile din cuprinsul Notificării. În opinia sa, argumentul potrivit căruia participarea observatorilor desemnați din partea MFP- ANAP-Direcția Generală Control Ex-Ante ar garanta legalitatea procesului de evaluare (care astfel ar deveni efectiv inatacabil printr-o eventuală notificare) este nelegal, având în vedere că aceste persoane nu au făcut parte din Comisia de evaluare, iar atribuțiile de evaluare și, respectiv, de remediere a încălcărilor sesizate de către contestatoare aparțin exclusiv Comisiei de evaluare din cadrul entității contractante. O asemenea interpretare ar conduce la concluzia nelegală potrivit căreia, în situația procedurilor la care au participat observatori ANAP, legalitatea tuturor actelor și măsurilor de evaluare ar fi absolută, iar dispozițiile art. 6-8 și următoarele din Legea nr. 101/2016 ar fi inaplicabile, motiv pentru care contestatoarea solicită Consiliului remedierea acestor încălcări flagrante ale legislației aplicabile în materia achizițiilor publice, având în vedere următoarele: I. Constatarea în mod nelegal, din partea comisiei de evaluare, a caracterului admisibil al ofertei clasate pe locul 1, respectiv a ofertei prezentate de Asocierea ... Invocând dispozițiile art. 137 alin. (1) și (5) din HG nr. 395/2016, contestatoarea critică nelegalitatea aprecierii drept admisibilă a ofertei Asocierii ..., ofertă inacceptabilă în conformitate cu dispozițiile art. 136 alin. (2) și (3) din HG nr. 395/2016, susținând că autoritatea contractantă trebuia să solicite ofertantului declarat câștigător justificarea prețului neobișnuit de scăzut, în conformitate cu dispozițiile art. 210 din Legea nr. 98/2016, în vederea fundamentării economice a modului de formare a prețului și să analizeze cu atenție toate implicațiile financiare ale ofertei și realitatea tuturor prețurilor oferite, în acest sens fiind și prevederile art. 136 din HG nr. 395/2016. În conformitate cu dispozițiile legale mai sus citate, în cazul unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și anterior adoptării unei decizii de respingere sau admitere a ofertei sale, detalii și precizări semnificative cu privire la ofertă, precum și obligația de a verifica răspunsurile și documentele care justifică prețul aparent neobișnuit de scăzut. Comisia de evaluare este obligată să analizeze și să aprecieze justețea prețului prin raportare atât la legislația achizițiilor publice cât și la specificul obiectului contractului ce urmează a fi atribuit. Per a 3

contraria, analiza și aprecierea justificării prețului nu trebuie să fie formală, ca simplu rezultat al unei impuneri a legii, ci una temeinic motivată. Contestatoarea are certitudinea că ofertantul declarat câștigător a prezentat un preț neobișnuit de scăzut, nejustificat în cadrul prezentei proceduri (precum și caracterul pur formal al evaluării propunerii financiare și a răspunsului la solicitarea de justificare a prețului nr. 90/16.02.2017) rezultă din faptul că acest ofertant nu a transmis o propunere financiară aferentă acestei proceduri de achiziție, ci a înțeles să depună, cu titlu de propunere financiară, „justificarea valorii ofertei ... referitor la procedura de atribuire a contractului deachiziție publică …”. În opinia sa, solicitarea de clarificări demonstrează lipsa de importanță acordată acestei proceduri, prin transmiterea cu titlu de propunere financiară, a unui răspuns în sistem copy-paste din altă procedură de achiziție publică. În acest sens, precizează că ofertantul declarat câștigător a depus în aceeași manieră copy-paste nu doar adresa de înaintare, ci și documentele pretins a reprezenta justificări de preț aferente propunerii financiare din cadrul prezentei proceduri, și anume documentele comunicate autorității contractante în cadrul procedurii „asfaltare 4,00 km și ranforsare drumuri sătești, Comuna Stoenești, jud. Vâlcea" (oferte preț furnizori, analize preț etc.). În susținerea apărării sale, invoca (la o altă procedură de atribuire) decizia nr. 577/C7/409/433/ 17.03.2017 și respingerea de către Curtea de Apel Pitești a plângerii ..., prin hotărîrea pronunțată de Secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal sub nr. 516/2017. Contestatoarea apreciază că, prin prisma nejustificării prețului neobișnuit de scăzut aferent transportului rutier cu autoremorchere, autobetonieră, autobasculantă și autocamion, oferta declarată câștigătoare este inacceptabilă, aratând că utilajele autobasculantă și autocamion au un consum (mai ales încărcate) de 5 litri la 100 de km. Acest consum este declarat în cuprinsul documentului „analiză de preț transport TRA01A01 - transport cu autobasculanta pe distanța de 1 km; TRA02A01 - transport cu autocamionul pe distanța de 1 km”. După ce prezintă modul în care asocierea câștigătoare a ajuns la prețul total de 4,00 lei/km, la o încărcare de 8 tone de material, contestatoarea consideră absurdă, fiind inadmisibilă susținerea că aceste utilaje (mai ales încărcate) ar consuma doar 10 l/100 km. Situația este identică în cazul analizei de „preț transport TRA04A01 transport rutier cu autoremorchere pe distanța 1 km; TRA06A01- transport cu autobetonieră pe distanța 1 km", în cuprinsul căreia se indică un consumul de motorină de 7,5 l/100 km al unor utilaje încărcate cu 10 tone material, apărând aceeași înjumătățire inadmisibilă a costului total aferent unui km, inițial indicat. De asemenea, arată că, în cadrul analizei de preț, se observă consumuri cu anvelope de 4 ori mai mari 4

decât cele aferente carburantului, sau de cca 2 ori mai mari cu vaselina decât cele aferente motorinei. Contestatoarea consideră că ambele analize de preț, aferente celor 4 utilaje, conțin prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate, fapt care atrage neconformitatea ofertei ..., sancțiunea pentru nejustificarea prețului aferent acestei activități neputând fi decât declararea ofertei drept inacceptabilă. După cum rezultă din documentele atașate de ... la răspunsul la solicitarea de justificare a prețului neobișnuit de scăzut nr. 90/ 16.02.2017), aceasta va utiliza de la furnizorul SC ...SRL următoarele agregate (conform adresei ... nr. 279/ 08.11.2016): piatră spartă pentru drumuri roci magmatice 40-63 mm; (...) nisip concasat 0-4”. Potrivit Certificatului de conformitate pentru controlul producției în fabrica 1833-CPR-0186 prezentat de SC ...SRL, aceste agregate sunt produse la Punctul de lucru Cariera de amfibolit Romanii de Sus, Horezu, jud. Vâlcea. Potrivit Certificatului de conformitate pentru controlul producției în fabrica 1833-CPR-0224 prezentat de ..., mixturile asfaltice (în componența cărora intră agregatele furnizate de SC ...SRL) sunt produse de către aceasta în satul Negreni, ..., jud. Vâlcea. Din cuprinsul Listei consumurilor de resurse materiale (cantități totale) Formular C6 - poziția 22 si 23, coroborat cu oferta de preț a SC ...SRL rezultă că oferta aferentă articolelor piatră spartă pentru drumuri roci magmatice 15-25 mm și piatră spartă pentru drumuri roci magmatice 40-63 mm nu include și transportul aferent acestui material (de la Romanii de Sus la Negreni, pe o distanță de 35 km. Dovada faptului că ... nu a avut in vedere prețul transportului agregatelor furnizate de SC ...SRL rezultă și din Analiza de preț pentru BAPC 16 de fabricație pentru 1 tonă mixtură asfaltică și Analiza de preț pentru BAPC 20 de fabricație pentru 1 tonă mixtură asfaltică, documente în cuprinsul cărora se regăsesc exclusiv prețurile furnizorului, fără a fi menționat transportul agregatelor. În opinia sa, prin prisma nejustificării prețului neobișnuit de scăzut aferent balast nespălat de râu - 0-70 mm - 5,00 lei/mc, oferta ... este inacceptabilă. Din Propunere tehnică (pag. 110) rezultă la poziția 16 - Balast sortat spălat de mâl 0-70 mm - 385,28 mc și la poziția 17 - Balast nespălat de râu - 0-70 mm- 5.135.84 mc aceeași valoare ofertată, respectiv de 5.00 lei/mc. În cuprinsul adresei nr. 478/31.10.2016 a furnizorului SC ... SRL este cotat prețul de 5.00 lei/mc doar pentru articolul Balast nespălat de râu. Contestatoarea precizează că pentru exploatarea materialului balast de râu este obligatorie deținerea permisului de exploatare autorizat de ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ APELE ROMANE, conform HG nr. 1202/2010 privind actualizarea cuantumului contribuției specifice de 5

gospodărire a resurselor de apă, care în cuprinsul Anexei - pct. D prevede „Contribuții pentru exploatarea agregatelor minerale din albiile, malurile cursurilor de apă și cuvetelor lacurilor de acumulare - 4,47 lei/mc”. În continuare, societatea contestatoare prezintă susținerile sale raportat Permisului de exploatare nr. 19154/01.06.2016 emis de Agenția Națională pentru Resurse Minerale, pentru SC ... SRL și la nejustificarea prețului aferent Balastului nespălat de râu 0-70 mm , pe care acesata din urmă l-ar practica. În opinia ei, ca urmare a lipsei autorizării SC ... SRL de a exploata pietrișul nespălat de râu, dacă pentru pietrișul de terasă (cu o redevență minimă de 2,275 lei/mc) s-a ofertat un preț de 5,00 lei/mc, în cazul pietrișului nespălat de râu (cu o contribuție minimă de 4,47 lei/mc) s-ar impune un preț de minim 8,00 lei/mc, având în vedere că niciun producător al acestui material nu ar accepta furnizarea sa în pierdere. De asemenea, susține că nu a fost justificat prețul neobișnuit de scăzut ofertat și prin prisma prezentării unui salariu inferior dispozițiilor HG nr. 1017/2015 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată. Contestatoarea arată că, în cuprinsul analizelor de preț aferente BAPC 16 și BAPC 20, ... indică un salariu total de 8,00 lei/oră, fără menționarea separată a cheltuielilor cu taxele legal constituite (CAS, CASS, Șomaj etc.), rezultând că a avut în vedere salariul brut, mai exact cheltuiala totală suportată cu manopera pentru producerea BAPC 16 și BAPC 20. Neincluderea în tariful ofertat a cotelor legal constituite pentru determinarea tarifului orar real pentru salariul personalului ce deservește funcționarea stației de producție a mixturilor asfaltice, chiar dacă la prima vedere ofertarea unui tarif de 8,00 lei/oră pare superior tarifului minim reglementat de legislația în materia salarizării, în realitate este inferior cu 22,87 % respectiv 1.83 lei/oră manoperă. Astfel, consideră că se induce impresia falsă că se ofertează un preț superior (8,00 lei/oră > 7,382 lei/oră), dar în realitate este mult inferior (8,00 lei/oră < 9,83 lei/oră). Spre comparație, ofertanta de pe locul 2 a ofertat tot 8,00 lei/oră pentru majoritatea categoriilor de deservenți, însă aceasta a prezentat în mod detaliat contribuțiile sociale aplicabile (1,83 lei/oră manoperă), rezultând manopera de 9,83 lei/oră. Contestatoarea susține că oferta Asocierii SC ... este neconformă, raportat la dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a), c) și d) din HG nr. 395/2016, întrucât toate motivele de inacceptabilitate detaliate anterior se circumscriu, pe lângă motivele de inacceptabilitate a ofertei ca urmare a nejustificării prețului neobișnuit de scăzut ofertat, dispozițiilor de mai sus. În opinia sa, neconformitatea ofertei este determinată de faptul că nu s-a respectat cerința din Fișa de date a achiziției, de la cap. IV.4.1 - 6

Modul de prezentare a propunerii tehnice - pct. 1. lit. c), respectiv Programul de execuție (diagrama GANTT). Contestatoarea amintește că Ordinul nr. 863/02.07.2008 (valabil la data depunerii ofertelor) pentru aprobarea „Instrucțiunilor de aplicare a unor prevederi din HG nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții” definește formularul F3 ca fiind lista de cantități de lucrări pe categorii de lucrări. Mai exact, cerința prezentării graficului Gantt la nivel de categorie de lucrări presupunea prezentarea la nivel de deviz, și nu sumar (astfel cum este prezentat în cadrul Propunerii tehnice a ... la pag. 115-117), fiind astfel evidentă nerespectarea cerinței Fișei de date. În opinia sa, pentru identificarea clară a drumului critic era necesară prezentarea grafică a acestuia, color, neînțelegând cum acesta a fost identificat de către membrii Comisiei de evaluare în cuprinsul Raportului procedurii, care constată în mod nelegal această cerință ca fiind „ÎNDEPLINITĂ". Contestatoarea precizează că orice persoană de specialitate cunoaște faptul că drumul critic se calculează pe baza analizei de rețea (intercondiționalități) și este generat în mod automat după validarea graficului GANTT. Astfel, drumul critic al proiectului reprezintă succesiunea de activități și evenimente critice, din cadrul diagramei GANTT, astfel cum acesta a fost fundamentat de către managerul de proiect, activități și evenimente critice care, dacă ar fi întârziate/afectate, ar putea conduce la întârzierea proiectului. În continuare, societatea contestatoare critică oferta SC ... (... clasată pe locul 2, considerând că, în mod incorect, autoritatea contractantă a stabilit admisibilitatea ei. În opinia ei, oferta în dicuție trebuia respinsă ca inacceptabilă în conformitate cu dispozițiile art. 136 alin. (2) și (3) din HG nr. 395/2016. În susținerea afirmației sale, prezintă argumnetele sale legate de nejustificarea prețului ofertat pentru materialele piatră spartă pentru drumuri roci magmatice 15-25 mm, piatră spartă pentru drumuri roci magmatice 40-63 mm, făcând trimitere la cerințele din caietul de sarcini și la Formularului C6 - Lista consumurilor de resurse materiale (cantități totale). Prin adresa nr. 511/20.02.2017, ... a depus ca justificare ca prețului neobișnuit de scăzut ofertat (astfel cum s-a solicitat prin adresa entității contractante nr. 93/16.02.2017) oferta de preț pentru agregate nr. 147/11.11.2016 de la SC ...SRL. Permisul emis de către ANRM pentru SC ...SRL permite acesteia doar exploatarea nisipului și a pietrișului, (a se vedea site-ul oficial al ANRM http://www.namr.ro/wp-contcnt/

uploads/2017/Q5/ 7

Permisc_active.htm) și nu exploatarea de rocă amfibolotică, din care, în urma prelucrării (concasării) să rezulte pietră spartă rocă magmatică, astfel cum s-a ofertat de către ... Alegațiile contestatoarei vizează SC ...SRL care furnizează pietrei sparte rocă magmatică sort 15-25 mm și respectiv sort 40-63 mm (fapt imposibil, nefiind certificată în acest sens), ci doar pentru piatră spartă pentru drumuri, raportta la docuemntele acestuia din urmă. În opinia sa, oferta de preț pretinsă a justifica prețul neobișnuit de scăzut al celor două materiale se referă la cu totul altele decât cele impuse prin Caietul de sarcini și ofertate de ..., fiind subevaluată atât prin prisma prețului resursei (Piatra spartă pentru drumuri rocă magmatică «roca de munte» având un cost de exploatare net superior față de Piatra spartă pentru drumuri «roca de râu»), cât și prin luarea în calcul a unei distanțe de transport aleatorie (mai exact, o altă consecință a imposibilității indicării furnizorului acestui material conduce la imposibilitatea indicării locației de extracție, și implicit a costului transportului). O altă critică a contestatoarei se referă la faptul că ... nu a justificat salariul de bază minim brut pe țară garantat în plată, raportat la dispozițiile HG nr. 1017/ 2015, făcând trimitere la informațiile prezentate de ... Totodată consideră că nu a fost justificat prețul pentru o serie de odată cu răspunsul nr. 511/20.02.2017 la solicitarea de justificare a prețului neobișnuit de scăzut, astfel că autoritatea contractantă trebuia să constate caracterului inacceptabil al acestei oferte, conform art. 136 alin. (2) și (3) din HG nr. 395/2016. Totodata, referitor la pretinsele analize de preț prezentate la pag. 8-9 de către ..., arată caracterul superficial și lacunar al informațiilor furnizate, respectiv pretinsa fundamentare a prețurilor pentru utilaje formată din cele 4 componente identificate exclusiv valoric, și anume: amortizare; ...salariu mecanic. Simpla indicare a unor valori aferente acestor componente, fără o minimă justificare și explicare a acestora, nu poate fi interpretată drept explicație/demonstrare a modului de fundamentare a prețului neobișnuit ofertat și constatat ca atare de către Comisia de evaluare. În concluzie, susține că toate motivele de inacceptabilitate detaliate anterior se circumscriu, pe lângă motivele de inacceptabilitate a ofertei ca urmare a nejustificării prețului neobișnuit de scăzut ofertat, dispozițiilor art. 137 alin. (3) lit. a), c) și d) din HG nr. 395/2016. Contestatoare consideră că oferta ... este neconformă, ca urmare a nerespectării cerinței din Fișa de date a achiziției, Cap. IV.4.1 - Modul de prezentare a propunerii tehnice - pct. 1, lit. c) - Programul de execuție (diagrama GANTT) Contestatoarea precizează că, în conformitate cu „Programul de urmărire tehnică a execuției și faze determinante" (pag. 38 Propunere 8

tehnică ...) apare ca necesar un proces-verbal fază determinantaă, exclusiv pentru pct. 3 „Recepționarea stratului de piatră spartă". Conform Graficului GANTT prezentat, apare ca necesară întocmirea de faze determinante pentru: I. Strada Mănăstirii: poz. 27/28; poz. 31/32; poz. 42/43; poz. 47/48; poz. 75/76; poz. 79/80; etc. Astfel, apare o neconcordanță între Programul de urmărire tehnică a execuției și faze determinante și Graficul GANTT prezentat în cadrul Propunerii tehnice, fapt care conduce la certitudinea că abordarea a fost una superficială în coroborarea informațiilor tehnice puse la dispoziția entității contractante. Suplimentar, contestatoarea arată că Graficul GANTT ofertat prezintă lacune și neconcordanțe majore, raportat la cerințele Fișei de date prin care se solicită și „Drumul critic clar identificat în planificarea activităților", deoarece din documentul prezentat, la pag. 4 a acestui Grafic, apare o linie continuă roșie (convențional atribuită exclusiv activităților critice) fără indicarea nici unei activități critice în execuția lucrărilor (figurând doar o activitate critică, de o zi, pentru poziția 393 - „N RECEPȚIE". Contestatoarea opinează că abordarea superficială este dată și de alocarea resurselor, atât cele umane (manoperă), cât și de alocarea utilajelor, rezultând neconcordanțe/neconformități flagrante, în sensul că fîgurează ca și ore necesar alocate pentru o săptămână de lucru, spre exemplu pe strada Mănăstirii - pentru săptămâna 4 - 47,45 ore aferente unui număr de 47 persoane (pe toate categoriile), rezultând consumuri chiar de 0,002 h sau de 0,003h/ săptămână pe tip de resursă, raportat la un program de 40 ore pe săptămână. Situația este identică și pentru utilajele alocate aceluiași obiect, respectiv strada Mănăstirii, aferent aceleiași perioade - săptămâna 4, rezultând pentru o săptămână întreagă un consuni de 0,1 h/ săptămână pentru excavator pe șenile sau autogudronatorul cu un consum de 0,02h/ săptămână, în situația în care utilajul anterior descris este utilizat pentru amorsarea suprafețelor straturilor de bază sau a îmbrăcăminților, conform Grafic GANTT pag. 1, 5 zile (25.05.2017-31.05.2017) pentru stratul de legătură BADPC20 și 5 zile (02.06.2017-08.06.2017) pentru stratul de uzură BA PCI 6 și un număr de 60 zile (24.03.2017- 15.06.2017), astfel cum eronat este menționat în cuprinsul pag. 1 - alocare utilaje. Având în vedere toate aceste argumente, contestatoarea subliniază că apare ca fiind vădit nelegală reținerea Comisiei de evaluare a îndeplinirii cerinței raportat la Graficul GANTT a acestui ofertant și a identificării drumului critic în cuprinsul Raportului procedurii. Prin adresa nr. 209/17.05.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 19214/17.05.2017, SC ... SRL, în numele Asocierii ... a formulat o cerere de intervenție principală, prin care solicită Consiliului să mențină rezultatul procedurii și toate actele emise de autoritatea contractantă și 9

să constate că acestea sunt legale și temeinice, așa cum au fost întocmite. Intervenienta arată că, în cadrul procedurii de achiziție, oferta sa a fost declarată câștigătoare, astfel că este interesată personal în menținerea actelor contestate în prezenta cauză. Faptul că este situată pe primul loc îi conferă dreptul de a-și apăra poziția câștigată în cadrul procedurii, dreptul dedus judecății fiind strâns legat de cel invocat de contestatoare. De asemenea, SC ... SRL precizează că cererea sa este formulată ca cerere de chemare în judecată, îndeplinind toate condițiile de formă și fond pentru aceasta, condiție necesară și suficientă pentru admisibilitatea intervenției în interes propriu, potrivit art. 62 Cod procedură civilă, pe lângă justificarea interesului propriu și respectarea termenului de 10 zile instituit de art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Cu referire la contestația formulată de SC ...SRL, intervenienta solicită respingerea acesteia ca inadmisibilă, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, față de nerespectarea de către contestatoare a termenului de 5 zile de înaintare a Notificării prealabile. În acest sens, arată că rezultatul procedurii a fost înaintat tuturor participanților în data de 26.04.2017, fiind comunicat contestatoarei prin adresa nr. 135/26.04.2017. Această comunicare a respectat întocmai prevederile art. 215 din Legea nr. 98/2015, comunicându-i-se contestatoarei rezultatul procedurii, declararea ca și admisibilă a ofertei sale și faptul că potrivit criteriului de atribuire “prețul cel mai scăzut”, din ofertele considerate admisibile a fost declarată câștigătoare oferta SC ... SRL, menționându-se valoarea acesteia. În plus, față de mențiunile obligatorii prevăzute de lege, autoritatea contractantă a comunicat poziția pe care s-ar afla contestatoarea în rezultatul final. Ulterior, autoritatea contractantă a constatat că din eroare a comunicat contestatoarei că s-ar afla pe locul al doilea deși s-a aflat pe al treilea, așa încât a transmis rectificarea prin adresa nr. 151/02.05.2017. În opinia sa, această a doua comunicare nu reprezintă comunicarea rezultatului procedurii, toți ofertanții (inclusiv intervenienta) primind comunicarea rezultatului procedurii la data de 26.04.2017. Pe fondul cererii sale, intervenienta arată că oferta sa a fost constatată ca admisibilă, iar aplicând criteriul de atribuire “prețul cel mai scăzut” autoritatea contractantă a declarat-o câștigătoare. În acest sens, solicită respingerea contestație formulate de SC ...SRL ca lipsită de interes, în principal, și ca nefondată, considerînd că acesat din urmă se substituie comisiei de evaluare constituită la nivelul autorității contractante, situație inadmisibilă în acestă fază. 10

Nu se invocă de către contestatoare o nerespectare a prevederilor legale de către autoritatea contractantă prin emiterea înscrisurilor și nici o netemeinicie a acestora, ci doar, prin reanalizarea subiectivă a unor înscrisuri cuprinse în ofertele tehnice și financiare să arate că, de fapt, ofertele operatorilor economici clasați pe primele două locuri nu ar fi acceptabile. Sub aceste aspecte, intervenienta consideră că este lipsită de interes contestația formulată. În opinia sa, un participant la procedura de achiziție poziționat pe locul al treilea poate cel mult să obțină anularea unor acte administrative cu obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de la momentul care a generat actul anulat, situație în care este evident că nu se află pe un loc eligibil. Or, pentru anularea comunicării rezultatului procedurii, respectiv a raportului procedurii, contestatoarea invocă încălcări ale legii pe care nu le precizează expres. Intervenienta consideră că autoritatea contractantă a respectat întocmai prevederile legale specifice în emiterea celor două înscrisuri, acestea fiind perfect legale și temeinice. Răspunsul la Notificarea prealabilă respectă de asemenea prevederile legale, acesta netrebuind să fie motivat. În acest cadru procesual stabilit, contestația SC ...SRL este nefondată și, oricum, față de poziția obținută în cadrul procedurii, este evident lipsită de interes. Cu referire la aspectele tehnice și financiare invocate de contestatoare, prin care se susține că ar conduce la inacceptabilitatea ofertei sale, intervenienta precizează că erorile strecurate în cadrul redactării ofertei apreciate ca nelegalități sunt, de fapt, simple erori de redactare, admisibile. Intervenienta apreciază că, în cadrul unei proceduri cu termene foarte scurte, este evident că se folosesc înscrisuri cu conținut asemănător în susținerea ofertelor, așa încât se copiază redactări ale propunerilor făcute în cadrul altor proceduri de achiziție, situație ce nu este sancționată de lege. Oricum, invocările făcute la punctul A) din contestație nu conduc la constatarea unui preț neobișnuit de scăzut, așa cum se susține, fiind simple erori de redactare ce nu sunt esențiale și nu modifică oferta. Ceea ce este esențial în cadrul acestei cauze este faptul că autoritatea contractantă nu a constatat că oferta sa ar avea un preț sau cost aparent neobișnuit de scăzut în raport cu lucrarea care constituie obiectul contractului, motiv pentru care nu au fost aplicate prevederile art. 210 din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea invocă lipsa solicitării de lămuriri de către autoritatea contractantă în susținerea nelegalității actelor de procedură, deși în speța de față oferta sa nu are un preț aparent neobișnuit de scăzut. 11

În concluzie, SC ... SRL solicită Consiliului să admită cererea de intervenție, să constate ca legale și temeinice actele de procedură emise de ... și să respingă contestația formulată ca nefondată. Prin adresa nr. 168/23.05.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 24.05.2017, ... a transmis punct de vedere referitor la contestația înaintată de SC ...SRL, solicitând Consiliului respingerea acesteia ca nefondată. După ce face un istoric al modului de derulare a procedurii de atribuire, autoritatea contractantă precizează următoarele: Criticile contestatoarei referitoare la diagramele GANTT prezentate in cadrul propunerilor tehnice de către ASOCIEREA ...și ... sunt nejustificate și profund nedrepte având in vedere faptul că acestea , ca și diagrama GANTT a contestatoarei, sunt realizate cu aceleași programe specializate care pe axa listelor de cantități introduse editează și diagramele aferente, aceste diagrame îndeplinind, cel puțin la modul minimal, cerințele din fișa de date cu privire la conținutul și forma de prezentare. În acest sens, în toate diagramele la care se face referire, se pot identifica „lucrările permanente și temporare ce urmează să fie executate; activitățile de interfațare cu lucrările existente și operarea acestora, după caz (dacă este inclusă asemenea solicitare în caietul de sarcini); secvențierea, derularea în timp și durata testelor, cu evidențierea clară a activităților incluse în procesele de asigurare, respectiv de control al calității, conform legislației specifice corespunzătoare obiectului contractului; denumirea activităților și subactivităților aferente, durata acestora, cu evidențierea punctelor cheie (jaloanele) în execuția contractului; drumul critic clar identificat în planificarea activităților.” Decizia comisiei de evaluare de declarare a ofertelor conforme din punct de vedere al propunerilor tehnice, implicit al diagramelor GANTT prezentate, atât de către contestatoare cât și de ofertanții clasați pe locurile I si II, a fost justificată în opinia comisiei de evaluare, pe de o parte de concluziile raportului de specialitate întocmit de expertul tehnic cooptat, iar pe de altă parte pe baza propriilor constatări, identificându- se în mod clar îndeplinirea , chiar și la modul minimal, a cerințelor fișei de date a achiziției. Totodată, s-a avut în vedere și gradul de complexitate al lucrărilor supuse achiziției, încadrate în clasa de importanță IV pentru construcții hidrotehnice, conform STAS 4273/1983, categoria de importanta C - construcții de importanță normală - conform HGR 766/1997 „Regulament privind stabilirea categoriei de importanță a construcțiilor” precum și termenul de execuție, relativ mare, impus de către documentația de execuție și respectat de către toți ofertanții - 15 luni. Referitor la criticile contestatoarei privitoare la propunerile financiare, autoritatea contracatntă arată următoarele: 12

În analiza propunerilor financiare comisia de evaluare, având în vedere concluziile prezentate în raportul de specialitate întocmit de către expertul financiar, a solicitat tuturor ofertanților clarificări privind formarea prețului la principalele materiale de construcție, ce concură la realizarea obiectivului de investiții în condițiile calitative și cantitative impuse prin caietele de sarcini și totodată prin reglementările tehnice în vigoare respectând astfel prevederile art.1 33 alin. (1). Astfel, comisia de evaluare a solicitat ofertanților clasați pe primele 2 locuri următoarele clarificări. Prin adresa nr. 90/16.02.2017 a cerut Asocierii ...următoarele: „În conformitate cu art. 210. alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 136, alin. (1) din HG nr. 395/2016, va rugam sa ne comunicați fundamentarea preturilor din oferta dumneavoastra pentru urmatoarele materiale: Piatra Sparta pentru drumuri roci magmatice 15-25 mm; Piatra Sparta pentru drumuri roci magmatice 40-63 mm (…) Mixtura asfaltica BAPC 16. (…). In cazul prețului de producție, se prezintă analiza de pret sustinuta de contracte de furnizare materii prime. Totodata va rugam sa justificati si tariful unitar pentru articolul Transportul rutier al betonului-mortarului cu autobetoniera de 5,5 mc din st. =5 km". Prin adresa nr. 87/22.02.2017, Asocierea SC ...a prezentat oferta de preț pentru balast nespălat de râu de la SC ... SRL, însoțită de permis de exploatare, fișa de localizare a perimetrului temporar de exploatare, nota de constatare de la Agenția Națională pentru Resurse Minerale. Prezintă ofertă de preț de la SC ...SRL pentru piatra spartă, nisip sortat nespălat, piatră concasată și nisip concasat, însoțită de autorizație de funcționare, permis de exploatare, fișa de localizare, certificate de conformitate; prezintă ofertă de preț de la SC ... SRL pentru betoane, inclusiv transportul acestora, însoțite de autorizație și certificări, prezintă contracte de furnizare pentru materiale. Prin adresa nr. 93/16.02.2017, a solicitat ..., următoarele: „In conformitate cu art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 si art. 136, alin. (1) din HG nr. 395/2016, va rugam sa ne comunicați fundamentarea preturilor din oferta dumneavoastra pentru urmatoarele materiale: 1. Piatra Sparta pentru drumuri roci magmatice 15-25 mm (...) Mixtura asfaltica BAPC 16 (...). In cazul prețului de producție, se prezintă analiza de pret sustinuta de contracte de furnizare materii prime. Totodata va rugam sa justificati si tariful unitar pentru articolul: Transportul rutier al betonului-mortarului cu autobetoniera de 5,5 mc di st. = 17 km". Prin adresa nr. 511/20.02.2017, SC ... a prezentat analiza de preț pentru mixturi asfaltice, oferte pentru produse de balastieră de la SC ...SRL, ofertă de preț pentru betoane și transportul acestora de la SC ...SRL, oferta de preț pentru utilaje de la SC ...SRL. 13

Consultând site-ul www.namr.ro , secțiunea „permise exploatare active", se observă că SC ...SRL deține permis de exploatare activ pentru perimetrul Nicolae Bălcescu. În urma analizei răspunsurilor la aceste clarificări, comisia de evaluare, ținând cont de analiza acestor răspunsuri realizată de către expertul financiar, a constatat că acestea respectă prevederile art. 136, alin. (2), toți operatorii economici prezentând fundamente economice însoțite de documente privind prețurile obținute de la furnizorii autorizați (contracte de furnizare, oferte de la producători autorizați și documente care să ateste autorizarea producătorilor), situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului, performanțele și posturile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru care să ateste posibilitatea îndeplinirii contractului în condițiile de calitate impuse prin documentația de atribuire. Autoritatea contractantă precizează că prețurile ofertelor clasate pe locurile I, II și III , reprezintă în ordine un procent de 57,3%, 59,4%, respectiv 61,4% din valoarea estimată, criticile contestatoarei fiind nejustificate având în vedere că între propunerea sa financiară și propunerea financiară a Asocierii declarată câștigătoare diferența este în sumă de 168.850,94 lei, reprezentant 0,9329%, diferență ce poate fi justificată fie și numai de către nivelul cotelor de cheltuieli indirecte ale ofertanților mai sus menționați. În opinia sa, alegațiile contestatoarei cu privire la nivelul de salarizare din oferta câștigătoarei sunt profund neserioase având în vedere că, în conformitate cu formularul C7 - Lista consumurilor cu mâna de lucru, Asocierea declarată câștigătoare declară 7,5 lei/oră pentru personal necalificat și 8 lei/oră pentru personal calificat, iar în oferta contestatoarei acest nivel este de 7,4 lei/oră. Autoritatea contractantă arată și că este falsă susținerea contestatoarei privitor la faptul ca aceste cote reprezintă salariul brut. După cum se știe programele de devize folosite (doclib sau windoc) identifică suma netă , iar cotele datorate statului sunt adăugate în listele de cantități formularele F3 - lista cu cantitățile de lucrări în capetele de deviz. Având în vedere cele mai sus menționate, autoritatea contractantă consideră că s-au respectat în totalitate dispozițiile art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, iar decizia comisiei a fost luată în conformitate cu art. 137 alin. (5) din HG nr. 395/2016. Astfel, autoritatea contractantă reiterează solicitarea de a se constata caracterul nefondat al contestației formulate de SC ...SRL, lider al Asocierii ... și de a dispune respingerea contestației ca nefondată, prezenta contestație având doar scopul întârzierii finalizării procedurii de atribuire și accesarea fondurilor nerambursabile de către autoritatea contractanta. 14

Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 20925/26.05.2017, SC ...SRL a transmis punct de vedere referitor la cererea de intervenție principală formulată de SC ... SRL. Referitor la excepția inadmisibilității contestației sale, ca urmare a neatacării comunicării din data de 26.04.2017, contestatoarea subliniază justețea susținerii intervenientei din cuprinsul Cererii de intervenție, potrivit căreia: „Raportarea la termenele legale prevăzute de lege se face la momentul la care a fost comunicat rezultatul final, cu toate condițiile prevăzute de lege ca fiind îndeplinite." Concret, rezultatul final corect și complet în ceea ce privește oferta sa a fost emis prin actul administrativ vătămător atacat, respectiv comunicarea rezultatului procedurii nr. 151/02.05.2017, din cuprinsul căruia rezultă că oferta contestatoarei a fost declarată admisibilă și clasată pe locul III, conform criteriului de atribuire și anume „prețul cel mai scăzut", oferta declarată câștigătoare fiind cea depusă de ... Contestatoarea precizează că, în data de 26.04.2017, a primit o comunicare inițială a rezultatului procedurii, însă având în vedere conținutul eronat/viciat al acesteia, comisia de evaluare a revenit în data de 02.05.2017, prin adresa nr. 152 și comunicarea rezultatului procedurii nr. 151. În acest sens, subliniază că documentul emis de Comisia de evaluare sub nr. 151 a fost intitulat nu rectificare/modificare/completare a comunicării inițiale, ci „COMUNICARE REZULTAT PROCEDURĂ", așadar, act administrativ de sine stătător, producător de efecte juridice depline, și nu un accesoriu al celui dintâi. În al doilea rând, eroarea simplă menționată de intervenientă reprezintă (după cum menționează chiar Comisia de evaluare) o „eroare materială", corectată prin revenirea la comunicarea inițială, „întrucât prin adresa nr. 135/26.04.2017 a fost comunicat dintr-o eroare materială că sunteți pe locul II, corect fiind pe locul III...". Nici afirmația potrivit căreia Comunicarea rezultatului procedurii nr. 151/02.05.2017 nu ar reprezenta de fapt o asemenea „comunicare de rezultat al procedurii", motivat de faptul ca ceilalți participanți au primit comunicările la data de 26.04.2017, nu prezintă nici o relevanță, având în vedere că nu toate comunicările au fost revocate de către entitatea contractantă

prin Comunicarea

rezultatului

procedurii

nr. 151/02.05.2017, ci exclusiv comunicarea viciată adresată contestatoarei sub nr. 135/26.04.2017. În mod cert și lipsit de echivoc, actul administrativ vătămător emis sub nr. 151/02.05.2017 reprezintă comunicarea rezultatului procedurii, astfel cum aceste documente sunt definite de art. 215 din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea apreciază că indicarea poziției ocupate de către ofertantul admisibil, în cadrul comunicărilor rezultatului procedurii, reprezintă un element extrem de important, iar lipsa acestuia ar conduce 15

chiar la imposibilitatea contestării unui rezultat al procedurii, necunoscând numărul ofertanților admisibili clasați pe o poziție superioară. SC ...SRL arată că, la data de 02.05.2017 se afla încă în interiorul termenului de contestare a celei dintâi comunicări, primită în data de 26.04.2017, însă o contestare a unui act administrativ revocat era inadmisibilă, pe de o parte deoarece o asemenea contestație ar fi fost, din acest motiv, lipsită de obiect, iar pe de altă parte contestarea exclusiv a ofertei declarate câștigătoare ar fi fost lipsită de interes, deoarece în realitate contestatoarea era clasată pe locul III, fiind obligatorie contestarea inclusiv a ofertantului poziționat pe locul II pentru a putea tinde la câștigarea procedurii. Nu în ultimul rând, având în vedere scopul și obiectul unei Notificări prealabile și al unei contestații, contestatoarea nu putea solicita remedierea vreunei eventuale încălcări a legislației privind achizițiile publice referitor la prima comunicare, atât timp cât Comisia de evaluare însăși a sesizat problema comunicării unui rezultat eronat și a înțeles să remedieze din oficiu aceasta eroare, prin emiterea unei Comunicări a rezultatului procedurii care să reflecte rezultatul corect. Referitor la excepția lipsei de interes, contestatoarea arată că deși a identificat cu greu această excepție și deși aceasta este nemotivată și lipsită de orice argument, solicitând Consiliului să dispună respingerea acesteia, având în vedere că SC ...SRL a avut în vedere rezultatul corect al evaluării ofertelor, în sensul că a solicitat remedierea încălcării legislației achiziției atât în ceea ce privește oferta declarată câștigătoare cât și în ceea ce privește oferta clasată pe locul II. Referitor la fondul cauzei, contestatoarea arată că deși criteriile sale cu privire la nelegalitatea evaluării ofertei intervenientei au fost extrem de clare, explicite și demonstrate prin documente lipsite de echivoc, nu același lucru se poate spune despre susținerile acesteia în încercarea de a le combate. În opinia sa, unele susțineri sunt absolut absurde, precum „erorile strecurate în cadrul redactării ofertelor noastre sunt indicate de contestatoare ca nelegalități, deși ele sunt simple erori de redactare (?!)...înscrisurile în cadrul procedurii nu poarta un anumit format ad validitatem, iar dacă autoritatea contractantă a înțeles conținutul ofertei, aceasta este o probă suficientă în declararea ca admisibilă a ofertei.” Având în vedere ca intervenienta refuză să detalieze, contestatoarea nu înțelege care anume sunt erorile de redactare din cuprinsul ofertei: consumul de 5l/100 km și respectiv de 7,5l/100km al utilajelor de 15 și respectiv 20 tone, neofertarea transportului aferent materialelor, manopera inferioară plafonului minim impus de lege sau prezentarea unui grafic GANTT cu încălcarea cerințelor din cuprinsul documentației de atribuire. 16

În mod cert, susținerile intervenientei nu pot fi apreciate ca reprezentând apărări veritabile și serioase, în măsură să combată criticile contestatoarei. Ca un ultim aspect, având în vedere susținerea din finalul Cererii de intervenție potrivit căreia „Nu s-a constatat că oferta noastră ar avea un preț sau cost aparent neobișnuit de scăzut...aplicarea prevederilor art. 210 din Legea nr. 98/2016 NU s-a făcut în această procedură", contestatoarea reamintește că o asemenea solicitare s-a făcut din partea Comisiei de evaluare prin adresa nr. 90/16.02.2017, la care SC ... SRL a încercat să răspundă prin adresa nr. 87/22.02.2017. În acest sens, arată că în cuprinsul Punctului de vedere nr. 168/ 23.05.2017, formulat de autoritatea contractantă, se precizează: „În analiza propunerilor financiare prezentate de către ofertanți, având în vedere ... art. 136 alin. (1) «în situația în care Comisia de evaluare constată că elemente de preț ale unei oferte sunt aparent neobișnuit de scăzute, prin raportare la prețurile pieței ... Comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicații cu privire la posibilitatea îndeplinirii contractului în condițiile de calitate impuse prin documentația de atribuire din HG nr. 395/2016. Astfel, Comisia de evaluare a solicitat ofertanților clasați pe locurile I și II următoarele clarificări: Prin Adresa nr. 90/16.02.2017 s-a transmis Asocierii ... următoarea solicitare de clarificări: „În conformitate cu art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 136 alin. (1) din HG nr. 395/2016, vă rugăm să ne comunicați fundamentarea prețurilor din oferta dvs. pentru următoarele materiale...”. În concluzie, având în vedere toate argumentele mai sus expuse, contestatoarea solicită Consiliului respingerea ca netemeinice și lipsite de fundament legal a excepțiilor invocate de către intervenientă, constatând totodată inexistența unor apărări de fond efective. Prin adresa nr. 219/26.05.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 20975/26.05.2017, SC ... SRL a răspuns punctului de vedere formulat la intervenția sa de către SC ...SRL. Intervenienta reia argumentația referitoare la faptul că, contestația formulată de SC ...SRL ca lider al asocierii ... este formulată tardiv, fiind inadmisibilă potrivit art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. În esență, contestatoarea nu a înțeles să atace rezultatul procedurii în care avea interes fiind clasată pe locul doi, însă a contestat după ce a aflat că se află clasată pe al treilea loc, cu depășirea termenului prevăzut de lege. Intervenienta susține că autoritatea contractantă nu a revocat niciodată rezultatul procedurii care a rămas întotdeauna același, comunicat tuturor la 26 aprilie 2017, ci doar a îndreptat o eroare materială strecurată în adresă, fără a aduce atingere comunicărilor de rezultat și procedurii însăși. 17

Contestatoarea a formulat tardiv Notificarea prealabilă și tardiv a formulat și contestația, acest fapt fiind sancționat de lege cu respingerea ca inadmisibilă a acestei contestații. Față de poziția ocupată în rezultatul procedurii contestația SC ...SRL este, în opinia intervenientei, lipsită de interes. Contestatoarea nu invocă erori de calcul, ci se substituie autorității contractante, apreciind subiectiv și unilateral asupra admisibilității unei oferte asupra căreia comisia de evaluare constituită la nivelul autorității contractante a decis. Este evident că ambele oferte clasate în procedură pe locurile I și II îndeplinesc toate condițiile impuse prin documentația de atribuire, răspunzând în totalitate solicitărilor autorității contractante care a constatat admisibilitatea ofertelor. Cu referire la celelalte susțineri asupra cărora contestatoarea insistă în a le prezenta ca fiind deosebite și esențiale, cum ar fi calculul prețului, intervenienta arătă următoarele: - contestatoarea se află în eroare cu privire la procedura pe care o contestă, făcând susțineri asupra altor înscrisuri, care nu fac obiectul procedurii de licitație din prezentul litigiu și nu au fost depuse de intervenientă în această licitație. În paginile 8-9-10 din contestație se face referire la acte și înscrisuri folosite de intervenientă în fața altei autorități contractante; - diferența de cost invocată de contestatoare rezultă, printre altele, din faptul că intervenienta a făcut calculul asupra transportului (în general) numai pentru 1 Km (lucrarea regăsindu-se în apropierea sediului său), față de contestatoare care are cheltuieli de transport de cel puțin 15 km. Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: În vederea încheierii contractului de lucrări „...”, cod CPV: ... (Rev. 2), ..., în calitate de autoritate contractantă a inițiat o procedură simplificată, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. ..., odată cu care a postat și documentația de atribuire. Criteriul de atribuire a contractului este „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată fiind de ... lei, fără TVA În urma etapei de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a întocmit raportul procedurii nr. 133/25.04.2017, potrivit căruia oferta contestatoarei au fost declarată admisibilă, dar necâștigătoare,. Comunicarea rezultatului procedurii s-a efectuat către SC ...SRL cu adresa nr. 151/02.05.2017, fiind informată că s-a clasat pe locul al treilea, oferta desemnată câștigătoare aparținând Asocierii ... Nemulțumită de conținutul adresei de mai sus, SC ...SRL a înaintat contestația în analiză solicitând cele precizate în partea introductivă. 18

Preliminar analizării aspectelor sesizate de contestatoare, este de remarcat că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini (părțile tehnice), formularele necesare și modelul contractului de achiziție, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, prin faptul că au depus ofertă, au fost acceptate de operatorii economici participanți, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru SC ...SRL. La acest moment nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. Totodată, în soluţionarea cauzei, Consiliul are în vedere faptul că SC ... SRL, lider al Asocierii ASOCIERII ..., a cărei ofertă a fost desemnată căștigătoare, a înaintat cerere de intervenție, ca urmare a contestaţiei aparținând SC ...SRL, demers ce a fost încunoştiinţat părţilor interesate (conform dovezilor aflate la dosarul cauzei). Prealabil aprecierii asupra admisibilităţii ei în principiu, Consiliul ia act de faptul că autoarea cererii de intervenţie sprijină apărările autorităţii contractante, în sensul menţinerii derulării procedurii. În consecinţă, cererea de intervenţie în discuție îmbracă elementele unei cereri formulate în condiţiile precizate la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Considerată de Consiliu admisibilă, în principiu, cererea de intervenţie, aparţinând SC ...SRL, urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei. De asemenea, Consiliul are în vedere excepțiile inadmisibilității contestației și a lipsei de interes invocate de intervenientă, asupra cărora se va pronunța, cu întâietate, așa cum impun dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”. În ceea ce privește excepția inadmisibilității contestației, pe motiv că notificarea prealabilă a fost comunicată tardiv autorității contractante, Consiliul o respinge ca neîntemeiată, deoarece actul atacat, la care se raportează contestatoarea, este adresa nr. 151/02.05.2017, care reprezintă comunicarea rezultatului procedurii, în continutul căreia se regăsesc informațiile finale, inlcusiv faptul că oferta SC ...SRL a ocupat locul al treilea. Astfel, în data de 08.05.2017, SC ...SRL a înaintat autorității contractante notificarea prealabilă care a fost înregistrată la sediul acesteia din urmă cu nr. 158/08.05.2017, cu respectarea dispozițiilor art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Prin urmare, față de normele legale invocate anterior, Consiliul constată că SC ...SRL a respectat termenul legal de 5 zile de formulare a contestaţiei, având în vedere că în data de 08.05.2016, aceasta a 19

transmis notificarea prealabilă către autoritatea contractantă (conform documentelor existente la dosarul cauzei). De asemenea, în legătură cu excepția lipsei de interes a contestatoarei, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.” De asemenea, relevante sunt și prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) din același act normativ, respectiv: „act al autorităţii contractante - orice act administrativ emis în legătură cu o procedură privind atribuirea unui contract, orice operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire”. În acest context legal, Consiliul apreciază că, dată fiind calitatea SC ...SRL de participant la procedura de achiziţie publică în discuţie a cărui oferta s-a clasat pe locul al treilea, interesul acesteia apare întrucât criticile sale vizează ofertele clasate înaintea sa. Prin urmare, în condițiile în care ar demonstra ca cele două oferte ar fi inadmisibile, ar exista posibilitatea să i se atribuie contractul de achziiție publică în cauză. Astfel, interesul societății contestatoare, în promovarea şi susţinerea contestaţiei, este unul legitim, deoarece acestea, nu numai că nu sunt contrare legii dar, sunt chiar prevăzute expres de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, SC ...SRL fiind ofertantă la licitaţie, are un interes propriu în câştigarea contractului. Pentru toate acestea, Consiliul reţine că SC ...SRL are interes în susţinerea contestaţiei şi că acesta este unul legitim, motiv pentru care respinge ca nefondată excepţia lipsei de interes în susţinerea contestaţiei, invocată de intervenientă. Astfel, prin respingerea excepţiilor de mai sus, Consiliul va proceda la analiza pe fond a contestaţiei înaintată de SC ...SRL. Din lecturarea contestației, Consiliul reține că autoarea ei critică modul în care atât oferta depusă de Asocierea ..., care a fost desemnată câștigătoare, cât și pe cea de pe locul al doilea aparținând ... au fost declarate admisibile, de către autoritatea contractantă. 20

Prima observație a contestatoarei asupra ofertei Asocierii SC ...vizează propunerea financiară, în sensul că aceasta ar prezenta un preț neobișnuit de scăzut, care nu a fost justificat, considerînd că trebuie respinsă ca inacceptabilă, în conformitate cu art. 136 alin. (2) și (3) din HG nr. 395/2016. În legătură cu acest aspect, Consiliul constată că, potrivit raportului procedurii, valoarea propusă de asocierea câștigătoare este de 2.343.813,01 lei, fără TVA, ceea ce reprezintă 57,30% din valoarea de estimare. În timpul procesului de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a aplicat dispozițiile art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora: „Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, (...)”, astfel că, prin adresa nr. 90/ 16.02.2017, a solicitat asocierii câștigătoare să fundamenteze prețurile pentru: „piatra spartă pentru drumuri roci magmatice 15-25 mm... mixtură asfaltică BAPC 16. Fundamentele economice vor fi însoțite de documenteprivind prețurile obținute de la furnizorii autorizați (...)”, precum și să justifice „tariful unitar pentru articolul Transportul rutier al betonului-mortarului cu autobetoniera de 5,5 mc dist. = 5km”. Răspunsul acesteia a fost comunicat cu adresa nr. 87/22.02.2017, la care a anexat ofertele de preț de la furnizorii autorizați pentru principalele materiale și analize de preț pentru produsul asfalt, de exemplu: oferte de preț pentru: balast nespălat de râu 0-70mm, de la SC ... SRL (permisul de exploatare nr. 19154/01.06.2016, autorizație de funcționare nr. 10174/30.06.2009, notă de constatare nr. 510/27.05.2016, certificat de conformitate etc.); analiza de preț pentru asfalt BADPC20, pentru stație de asfalt AMMANN, pentru BAPC16 de fabricație 1(una) tonă mixtura asfaltică, pentru BADPC de fabricație 1(una) tonă mixtura asfaltică; Contract de achiziție bitum rutier 50/70 nr. 718/20.07.2016. În analizele de preț enumerate anterior se regăsesc informații și despre prețurile unitare pentru transportul betonului, precum și pentru manoperă. În ceea ce privește afirmația contestatoarei potrivit căreia analiza de preț, aferentă transportului cu autoremorchere, autobetonieră, autobasculantă și autocamion, ar fi nejustificată raportat la consumul de combustibil, Consiliul o respinge ca neîntemeiată. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul are în vedere, pe de o parte, faptul că societatea contestatoare prezintă propriul calcul și nu arată ce dispozițiile legale au fost încălcate de asocierea desemnată câștigătoare prin prețurile propuse, iar pe de altă parte, că nu a prezentat probe concludente care să demonstreze nesustenabilitatea respectivelor prețuri. Referitor la critica conform căreia prețurile pentru agregatele (piatră spartă, nisip etc.) sunt neobișnuit de scăzute și nu au fost 21

justificate, Consiliul constată contrariul, întrucât, anexat adresei de răspuns, Asocierea SC ...a depus oferte de preț de la furnizorii acestora împreună cu autorizațiile de funcționare, permis de exploatare etc. În aceste condiții nu va reține alegațiile contestatoarei asupra prețurile furnizorului SC ... SRL, deoarece acestea sunt proprii lui, fiind asumate. De asemenea, în legătură cu critica societății contestatoarei referitoare la „salariul inferior dispozițiilor HG 1017/2015 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată”, astfel că „... indică un salariu de 8.00 lei/oră ... fără menționarea separată a cheltuielilor cu taxele legale constituite (CAS, CASS...) este evident că a avut în vedere indicarea valorii de 8,00 lei/oră ca reprezentând salariul brut ...”, Consiliul o respinge ca neîntemeiată motivat de faptul că, potrivit art. 1 din HG nr. 1017/2015 (citat chiar de contestatoare) „Începând cu data de 1 mai 2016, salariul de bază minim brut pe țară garantat în plată se stabilește la 1.250 lei lunar ..., reprezentând 7,382 lei/oră”, deci nu se indică o eventuală separare a cheltuielor cu taxele legale. Or, din verificarea formularului C7 – Lista consumurilor cu mâna de lucru, aparținând asocierii criticate, Consiliul constată că au fost menționate consumurile cu manopera, cuprinzând tarife de la 7,5 lei/oră - 8.00 lei/oră, deci valori mai mari decât cele prevăzute de normal legală de mai sus. Mai mult, referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere că societatea contestatoare, în propriul formular C7, a precizat, pentru toate categoriile de meserii, tariful de 7,4 lei/oră, fără a indica într-un fel o separare a cheltuielilor cu taxele legale, așa cum solicită pentru asocierea competitoare. Prin urmare, documentele justificative aduse sunt clare, pertinente şi credibile pentru fundamentarea economică a modului de formare a preţului global şi al componentelor esenţiale ale ofertei. Cele de la furnizori sunt asumate prin semnătură şi ştampilă de către societăţile de la care provin. Autoritatea contractantă a acceptat aceste documente justificative. Consiliul apreciază că explicaţiile şi documentele suport aduse de asociere sunt în măsură să probeze realitatea şi legalitatea preţului total ofertat. Nici prin argumentarea probatorie din contestaţie şi nici prin mijloacele de probă anexate ei, contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249 C. proc. civ., care impun părţilor să susţină cu mijloace de probă cele ce afirmă în faţa Consiliului, contestatoarea nu reuşeşte să probeze că documentele nu ar fi unele valide, respectiv că nu ar corespunde realităţii. Pentru a răspunde solicitării autorităţii de justificare a preţurilor articolelor de lucrări, ofertanţii au dreptul de a prezenta orice fel de documente care să releve că beneficiază de angajamentul oricăror furnizori de a le pune la dispoziţie materialele/ echipamentele în discuţie, la preţuri care ţin de relaţiile comerciale dintre furnizor şi ofertantul beneficiar, preţuri ce nu pot fi cenzurate de către autoritatea contractantă. 22

După cum a statuat şi Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, în decizia sa nr. 2753 din 24 octombrie 2011, faptul că preţul ofertei era aparent neobişnuit de scăzut nu poate duce automat la respingerea ei ca inacceptabilă, ci doar în măsura în care justificările primite de la ofertant sunt considerate nerelevante, fiind înlăturate motivat de către comisia de evaluare. În cauză, autoritatea contractantă nu a considerat că răspunsurile primite de la asocierea criticată ar fi nerelevante şi, implicit, nu a apelat la respingerea motivată a lor. O hotărâre judecătorească elocventă în speţă este şi cea nr. 4399/CA/2012-R din 6 decembrie 2012, în care Curtea de Apel Piteşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în considerente a arătat că, calitatea lucrărilor executate nu depinde de preţul materialelor, dar depinde de calitatea materialelor utilizate şi de modul de punere în operă, iar modul de control al calităţii este clar stipulat în normativele în vigoare. Deşi preţul bitumului este sub limita valorilor aflate pe piaţă, acest lucru reprezintă un risc contractual, care poate fi reglementat prin prevederile contractului de achiziţie publică şi ţine de decizia celor două părţi să şi-l asume sau nu. De altminteri, la originea sistemului deschis de achiziţii publice se află libera concurenţă între operatorii economici, care au tot interesul în a participa la licitaţii cu preţuri cât mai competitive, pentru a îşi maximiza astfel şansele de a obţine contractul supus licitaţiei. Dacă toţi operatorii economici ar practica aceleaşi preţuri, atunci sistemul în discuţie ar deveni de prisos. În concluzie, față de cele expuse, Consiliul apreciază criticile SC ...SRL asupra propunerii financiare a Asocierea SC ...ca fiind nefondate, ținând sema și de faptul că diferențele procentuale între valorile ofertate de primii trei clasați sunt foarte mici (de aproximativ 2%), astfel: - Asocierea ...– 2.343.813,01 lei, fără TVA – 57,30% din valoarea de estimare; - SC ... – 2.429.346, 19 lei, fără TVA - 59,40% din valoarea de estimare; - SC ...SRL – 2.513.663,95 lei, fără TVA – 61,46% din valoarea de estimare. Următoarea observație a contestatorei, pe care Consiliul o respinge ca neîntemeiată, vizează propunerea tehnică a Asocierii ...respectiv că Programul de execuție (Graficul Gantt) a fost prezentat sumar și nu la nivel de categorie de lucrări, precum și faptul că, pentru identificare clară a a acestuia, era necesară prezentarea grafică „color” a lui. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere fișa de date a achiziției, unde la cap. IV.4.1) - Modul de prezentare a propunerii tehnice, la pct. 1 se solicită, printre altele: „(...) 1. Prezentarea modului de realizare a lucrarilor (planul propus) (Formular nr.7) care va descrie : (...) c) programul de execuție (diagrama Gantt) pe luni calendaristice, la 23

nivel de categorie de lucrari (deviz), care sa ilustreze succesiunea tehnologica de realizare a lucrarilor, ordinea și derularea în timp a activitatilor pe care ofertantul propune sa le îndeplineasca pentru realizarea lucrarilor, în special: lucrarile permanente si temporare ce urmeaza sa fie executate, activitatile de interfa?are cu lucrarile existente si operarea acestora, dupa caz (daca este inclusa asemenea solicitare în caietul de sarcini); secventierea, derularea în timp si durata testelor, cu evidentierea clara a activitatilor incluse în procesele de asigurare, respectiv de control al calitatii, conform legislatiei specifice corespunzatoare obiectului contractului; denumirea activitatilor si subactivitatilor aferente, durata acestora, cu evidentierea punctelor cheie (jaloanele) în executia contractului; drumul critic clar identificat în planificarea activitatilor.” Or, din verificarea propunerii tehnice a asocierii desemnate câștigătoare, Consiliul constată că acest document se regăsește la pag. 817-819 și cuprinde referințe despre programul de realizare a acestei lucrări pe activități, cu perioadele de execuție aferente acestora, ordinea și derularea în timp a fiecărei activități, pe durata de 15 luni a întregului contract, fiind evidențiate (hașurate) informații în acest sens, cu mențiunea că „Drumul critic identificat în grafic este dat de toate activitățile proiectului”. Prin urmare, raportat la cerința din fișa de date a achiziției, la mențiunea anterioară și având în vedere complexitatea redusă a contractului de achiziție publică în cauză, determinată de obiectul său, respectiv „modernizarea rețelei de drumuri de interes local”, precum și de valoarea de estimare, Consiliul apreciază că, raportat la principiul proporționalității prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă a considerat, în mod corect, că informațiile prezentate de Asocierea SC ...confimă îndeplinirea cerinței în acest sens. Având în vedere cele expuse, Consiliul constată că autoritatea contractantă a considerat, în mod corect, că oferta asocierii în discuție este admisibilă raportat la criticile aduse, astfel că respectând criteriul de atribuire ales „prețul cel mai scăzut” a desemnat-o câștigătoare întrucât a avut valoarea cea mai mică, respectiv 2.343.813,01 lei, fără TVA. În concluzie, observațiile contestatoarei, asupra ofertei desemnate câștigătoare, sunt neîntemeiate. Pe cale de consecință, întrucât criticile referitoare la oferta clasată pe locul 1, deci desemnată câștigătoare, nu au putut fi dovedite, ele fiind respinse ca neîntemeiate, este evidentă lipsa de interes a contestatoarei în ceea ce privește observațiile asupra ofertantului ocupant al locului 2, față de locul 3 pe care l-a ocupat SC ...SRL, deoarece, chiar dacă observațiile acesteia din urmă cu privire la ofertanta clasată înaintea ei (pe locul 2) ar fi întemeiate, rezultatul procedurii de desemnare câștigătoare a ofertei Asocierii SC ...rămâne neschimbat, astfel că posibilitatea ca SC ...SRL să se claseze pe locul 1 este înlăturată. Prin 24

urmare, în ceea ce privește criticile asupra ofertantei de pe locul al doilea, nu sunt îndeplinite condițiile stipulate la art. 3 lit. f) (i) și (ii) din Legea nr. 101/2016. În susținerea celor evocate, Consiliul are în vedere și practica instanţelor judecătoreşti, cu titlu de exemplu în acest sens fiind Decizia nr. 2718 din 6 octombrie 2011, emisă de Curtea de Apel Craiova, Secția contencios administrativ și fiscal, în care se menționează: „Plângerea este neîntemeiată şi urmează a fi respinsă, pentru considerentele care se vor arăta în continuare. Dispoziţiile art. 255 alin. (1) din ordonanţă reglementează dreptul de contestare a actului autorităţii contractante pentru persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, iar alin. (2) defineşte persoana vătămată ca fiind orice persoană care îndeplineşte cumulativ două condiţii, respectiv are un interes legitim în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică şi a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice. În accepţiunea legiuitorului, sunt necesare, aşadar, două condiţii, cerute simultan pentru ca un operator economic să dobândească calitatea de persoană vătămată. În ceea ce priveşte interesul, Curtea admite, la nivel teoretic, că un ofertant la procedură poate avea interes în a formula contestaţie indiferent de locul pe care se clasează în urma evaluării ofertelor realizate de autoritatea contractantă, existând posibilitatea ca, în urma soluţionării contestaţiei, să se ajungă la respingerea tuturor ofertanţilor clasaţi pe locuri superioare, din diverse motive, ori chiar la renunţarea de către aceştia la a-şi menţine oferta sau la a încheia contractul, ceea ce poate conduce, în final, la declararea câştigătoare chiar a ofertei contestatoarei. (...) Pentru considerente similare, Curtea apreciază ca nici cea de-a doua cerinţă, aceea a prejudiciului, nu este îndeplinită, întrucât, prin plasarea pe locul doi, petenta nu este pusă în situaţia de a suferi un prejudiciu. Conchizând asupra celor expuse, Curtea constată ca petenta nu justifică niciuna dintre cele două condiţii cerute de textul art. 255 alin. (2) din ordonanţă, decizia pronunţată de Consiliu fiind una legală.” Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus prezentate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Admite cererea de intervenție a Asocierii ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Admite cererea de intervenție a Asocierii ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. 25

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în 5(cinci) exemplare, conține 24(douăzecișipatru) pagini. 26

27