Decizie CNSC BO2017_4039

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestația nr. 81/19.06.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24388/19.06.2017, formulată de către ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CIF ..., reprezentată legal prin administrator ..., împotriva solicitării de clarificări nr. 4568/09.06.2017, emisă de către ..., cu sediul în comuna ..., județul ..., cod poștal 737130, având CIF RO 3337613, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate de atribuire, într-o singură etapă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Reabilitarea și modernizarea campusului școlar al ...”, cod CPV 45453100-8 – Lucrări de renovare (Rev. 2), anunţ de participare simplificat nr. ..., se solicită anularea tuturor întrebărilor din cadrul solicitării de clarificare nr. 4568/09.06.2017, deoarece solicitatea este abuzivă și excede cerințelor documentației de atribuire și clarificărilor la aceasta. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ... critică solicitarea de clarificări nr. 4568/09.06.2017, emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate de atribuire, într-o singură etapă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor 1

electronice, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Reabilitarea și modernizarea campusului școlar al ...”, solicitând anularea tuturor întrebărilor din cadrul solicitării de clarificare nr. 4568/09.06.2017, deoarece solicitatea este abuzivă și excede cerințelor documentației de atribuire și clarificărilor la aceasta. Contestatorul arată că la data de 09.06.2017, autoritatea contractantă a publicat în SEAP la secţiunea „Întrebări” solicitarea nr. 4568/09.06.2017, prin care insistă excesiv și abuziv cu întrebări, la care deja răspunsese prin adresa nr. 67/06.06.2017, în urma solicitării de clarificare precedente, având nr. 4478/30.05.2017. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă crează un motiv nejustificat pentru excluderea sa de la procedură, prin solicitarea unor clarificări abuzive, excesive și repetitive, la care a mai răspuns în mod concludent. Contestatorul susține că în cadrul răspunsului nr. 67/06.06.2017 a justificat prețul unitar pentru tarifele de transport cu autobasculanta și autobetoniera. De asemenea, susține că a respectat listele de cantități, respectiv descrierea articolelor, cantitățile și unitățile de măsură, așa cum au fost calculate și impuse de proiectant, iar calculul tarifelor la articolele de transport s-a făcut cu respectarea distanțelor de transport din listele de cantități publicate în SEAP. În contestație se învederează că în documentaţia de atribuire și în clarificările la aceasta nu se solicită cotarea distanțelor reale de transport de la sursa de aprovizionare la șantier, astfel încât solicitarea de clarificări vizând faptul că ... a ofertat distanțe diferite la articolele de transport este abuzivă și excesivă. În opinia contestatorului, se impunea ca înainte de data limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă să posteze în SEAP la secțiunea „Întrebări” o clarificare și un răspuns din partea proiectantului însă acestea nu există. Contestatorul subliniază că în cadrul adresei nr. 67/06.06.2017 a răspuns foarte clar cu privire la tarifele pentru betoane și a atașat oferta de betoane, ce conține și tariful pentru transport. În contestație se invocă prevederile art. 30 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016, art. 212 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 98/2016 și se învederează că toate deciziile cu privire la evaluarea ofertelor, prin prisma criteriilor de calificare și/sau selecţie, trebuie să fie luate pe baza criteriilor /cerinţelor regăsite în cadrul fișei de date/anunţului de participare. Contestatorul arată că, în calitate de ofertant în cadrul acestei proceduri de atribuire, are un interes legitim, în conformitate cu prevederile art. 2 din Legea nr. 101/2016. În drept, contestația se întemeiază pe dispoziţiile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016 și H.G. nr. 395/2016. Cu adresa nr. 4735/22.06.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 25015/22.06.2017, ... a formulat, în temeiul prevederilor art. 18 din Legea nr. 101/2016, punctul său de vedere faţă de contestația depusă de ... 2

Autoritatea contractantă arată că, în cadrul etapei de evaluare a ofertelor financiare, după primirea răspunsurilor la solicitările de clarificări, comisia de evaluare a considerat că se impune transmiterea unei noi solicitări de clarificări ofertantului ..., pentru lămurirea unor aspecte ale ofertei financiare, precum și a unor aspecte sesizate în răspunsul acestui ofertant, astfel că, prin adresa nr. 4568/09.06.2017 a solicitat acestui ofertant clarificarea următoarelor aspecte: „Având în vedere ofertarea transportului, cât și justificarea tarifului acestuia prezentat în răspunsul la solicitarea de clarificări, de 2 lei/ tonă/km transportată pentru articolele: - TRA01A05P Pământ / moloz - localitatea ..., judeţul ... – 5 km - Categoria amenajarea terenului; - TRA01A05P Pământ / moloz - localitatea ..., judeţul ... – 5 km - Categoria separator hidrocarburi; - TRA01A40P Pământ / moloz - localitatea ..., judeţul ... – 40 km - Categoria Amenajări protecția mediului; - TRA01A10P Pământ / moloz - localitatea ..., judeţul ... – 10 km - Categoria Structură liceu; - TRA01A20P moloz - localitatea ..., judeţul ... – 20 km - Categoria Arhitectura; - TRA01A15P moloz - localitatea ..., judeţul ... – 15 km - Categoria Instalații electrice; - TRA01A15P moloz - localitatea ..., judeţul ... – 15 km - Categoria Instalații termice; - TRA01A105P moloz - localitatea ..., judeţul ... – 15 km - Categoria Instalații termoenergetice în CT. Vă rugăm să confirmaţi dacă toate transporturile ofertate pentru categoriile de lucrări antemenționate sunt distanțe reale pe care le-a avut în vedere la formarea preţului. 2. Vă rugam să justificați ofertarea transportului betonului la distanțe diferite având în vedere că ați ofertat pentru categoria de lucrări Amenajare teren TRA06A35, pentru categoria de lucrări Structura liceu TRA06A10, pentru categoria de lucrări Arhitectura TRA06A30, iar din oferta financiară depusă, cât și din răspunsul la solicitările de clarificări furnizorul este acelaşi pentru toate tipurile de betoane, respectiv ...”. Autoritatea contractantă arată că pe parcursul evaluării ofertei contestatorului a depus toate diligențele pentru a înlătura toate aspectele ambigue din cadrul acestei oferte. În acest sens, susține că răspunsurile la solicitările de clarificări nu au satisfăcut, în totalitate, cerinţele documentaţiei de atribuire şi nu au demonstrat conformitatea ofertei contestatorului cu acestea. În opinia autorității contractante, dacă răspunsurile contestatorului ar fi fost în forma în care au fost prezentate, s-ar fi creat un avantaj evident în favoarea acestuia şi în detrimentul celorlalţi ofertanţi. Pornind de la premiza că orice decizie a autorității contractante privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată sub toate aspectele și bazată pe probe concludente, și precizează că 3

are obligaţia de a verifica dacă prețurile ofertate sunt rezultatul liberei concrențe și pot fi justificate și de a solicita clarificări potrivit prevederilor legale fără a determina apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant Autoritatea contractantă invocă prevederile art. 55 din Directiva 2004/1S/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuite a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, conform cărora respingerea unei oferte avantajoase pentru bugetul public nu poate fi decisă decât în urma unor temeinice consultări cu ofertantul şi numai pe baza unor concluzii certe că preţul respectivei oferte nu poate fi justificat. Autoritatea contractantă subliniază că nu a pus accentul pe respingerea ofertei, ci, dimpotrivă, doreste clarificarea acesteia în sensul dorit şi necesar evaluării corespunzătoare a ofertei, respectiv dacă oferta financiară reprezintă rezultatul liberei concurențe. În punctul de vedere se arată că este dreptul comisiei de evaluare de a decide în ce cazuri uzează de dreptul de a solicita clarificări/ completări și care sunt acestea. În opinia autorității contractante, ori de câte ori există neclarități, dreptul comisiei de evaluare de a solicita clarificări se transformă într-o veritabilă obligaţie, impusă de diligența de care aceasta trebuie să dea dovadă în evaluarea ofertelor. Totodată se consideră că ... şi-a exercitat dreptul de a depune contestaţie printr-un comportament procesual vădit abuziv, contravenind mecanismului juridic al contestaţiei, care presupune iniţierea acestui demers pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie care îi sunt cunoscute persoanei vătămate la momentul formulării contestaţiei, iar nu pentru faptul că autoritatea contractantă a solicitat o serie de clarificări necesare elucidării unor aspecte ale ofertei sale financiare. Autoritatea contractantă opinează că ... nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare în integrum a procedurii de atribuire sau o supraevaluare a ofertei bazată pe supoziţia că autoritatea contractantă ar proceda la solicitări de clarificări abuzive la acest stadiu al procedurii. Autoritatea contractantă învederează că o contestație nu reprezintă un mijloc de obţinere de informaţii din dosarul achiziţiei publice cu ocazia soluţionării cauzei. Autoritatea contractantă susține că a publicat în SEAP documentaţia de atribuire şi răspunsurile la solicitările de clarificări, punând la dispoziţia potențialilor ofertanţi toate informaţiile necesare elaborării ofertelor, iar la acest moment al procedurii nu mai pot fi formulate critici la prevederile documentaţiei de atribuire, care nu a fost contestată în termenul legal, astfel că toate prevederile acesteia şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru operatorii economici participanţi la procedură. Având in vedere cele menționate mai sus, precum și faptul că ... nu a răspuns, în termen, solicitării de clarificări, deși aceasta este întemeiată și necesară pentru elucidarea unor aspecte ale ofertei 4

financiare, autoritatea contractantă solicită respingerea acestei contestații ca netemeinică. În drept, se invocă prevederile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016 și H.G. nr. 395/2016. Cu adresa nr. 88/26.06.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 25460/26.06.2017, ... a formulat „punct de vedere” față de punctul de vedere al autorității contractante nr. 4735/22.06.2017. Referitor la susținerea autorității contractante, conform căreia ... a afirmat în notificarea prealabilă și în contestație, că avea posibiltatea de a solicita clarificări în ceea ce priveste distanțele de transport, contestatorul susține că nu a făcut această afirmație, ci a susținut că a respectat listele de cantități, iar solicitarea de a confirma că toate transporturile ofertate au distanțele reale este abuzivă și excesivă, atâta timp cât în documentația de atribuire și în clarificările la aceasta nu se prevedea cotarea distanțelor reale de transport de la sursa de aprovizionare la șantier, iar pentru aceasta se impunea o clarificare și un răspuns din partea proiectantului postat la secțiunea „întrebări” din SEAP, clarificare ce nu se regăsește. Contestatorul arată că acceptă să răspundă întocmai cerințelor din documentația de atribuire, acceptate de ANAP, dar nu acceptă să i se solicite clarificări excesive și abuzive, în afara documentației de atribuire, ceea ce nu înseamnă că emite critici față de prevederile documentației de atribuire. ... precizează că a răspuns la această solicitare de clarificare, prin răspunsul nr. 69/14.06.2017, care a fost concludent și atașat în SEAP la sectiunea „întrebări” în data de 14.06.2017 ora 17:02, deci în termenul solicitat. Contestatorul învederează că în punctul de vedere se susține că ... nu a răspuns solicitarii de clarificări în termenul specificat, ceea ce este total fals. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă dorește, prin fabricarea unui motiv nejustificat și fără un temei legal, excluderea sa de la procedură. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a iniţiat o procedură simplificată de atribuire, într-o singură etapă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Reabilitarea și modernizarea campusului școlar al ...”, cod CPV 45453100-8 – Lucrări de renovare (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. .... Conform anunţului de participare simplificat şi a documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului este de 3.195.791 lei fără TVA. Conform procesului-verbal nr. 2793/21.03.2017, încheiat cu ocazia vizualizării ofertelor, au depus oferte în SEAP un număr de 5 operatori economici, printre care și contestatorul. 5

În etapa evaluării ofertelor financiare, autoritatea contractantă a transmis contestatorului solicitarea de clarificări nr. 4568/09.06.2017. Împotriva acestei solicitări de clarificări, ... a formulat notificarea prealabilă nr. 78/12.06.2017, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 4623/12.06.2017, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, la care autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 4643/13.06.2017, comunicând că își menține solicitarea de clarificări și nu va adopta măsuri de remediere. Considerându-se vătămat de răspunsul formulat de autoritatea contractantă la notificarea prealabilă, ... a formulat contestația ce face obiectul prezentei cauze, prin care sunt formulate critici cu privire la solicitarea de clarificări nr. 4568/09.06.2017, transmisă de autoritatea contractantă, apreciată de contestator ca fiind abuzivă și excesivă. Consiliul are în vedere că, anterior, în cadrul prezentei proceduri de achiziție publică, autoritatea contractantă a transmis ofertantului ... adresa nr.4478/30.05.2017, în cuprinsul căreia a precizat că întrucât oferta prezentată de acesta se încadrează în prevederile art. 210 din Legea nr.98/2016, respectiv prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut, solicită explicații, în conformitate cu prevederile art. 136 din H.G. nr. 395/2016, între care și cele referitoare la calculul care a stat la baza stabilirii tarifelor unitare pentru transportul rutier al materialelor, cu indicarea rutelor de transport și a distanțelor de transport pentru materialele necesare execuției lucrării ce face obiectul contractului de achiziție publică, prin prezentarea de oferte/facturi pentru toate elementele constitutive ale tarifului unitar pentru transportul rutier al materialelor din Formularul 9 – Lista cuprinzând consumurile privind transporturile. Se reține că ofertantul în cauză a răspuns prin adresa nr. 67/06.06.2017, răspuns ce a fost analizat de către comisia de evaluare în cadrul ședinței din data de 09.06.2017, ocazie cu care a fost întocmit procesul verbal de evaluare a propunerilor financiare înregistrat cu nr. 4567/09.06.2017, în cuprinsul căruia s-a precizat că ... a ofertat distanțe diferite pentru transportul molozului și al betonului, astfel că s-a stabilit necesitatea solicitării unor clarificări suplimentare. Analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat solicitarea de clarificări nr. 4568/09.06.2017, criticată de contestator, prin raportare la prevederile documentației de atribuire, legislația incidentă din domeniul achizițiilor publice și susținerile părților, Consiliul constată că, în mod legal, comisia de evaluare a formulat respectiva solicitare de clarificări, având în vedere următoarele considerente: Astfel, Consiliul constată că, apreciind că oferta prezentată de ... are un preț aparent neobișnuit de scăzut prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi încheiat, autoritatea contractantă a făcut aplicarea prevederilor art. 210 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 136 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 395/2016 și a solicitat acestui ofertant, prin adresa nr. 6

4478/30.05.2017, justificarea prețului ofertat, prin prezentarea de documente referitoare la prețurile ofertate de furnizori pentru anumite materiale, situația stocurilor de materii prime și materiale, nivelul de salarizare a personalului de care va dispune în executarea contractului, performanțele și costurile utilajelor și calculul care a stat la baza stabilirii tarifelor unitare pentru transportul materialelor. În urma analizării documentelor prezentate de ofertantul în cauză, autoritatea contractantă a stabilit necesitatea detalierii informațiilor referitoare la costurile cu transportul materialelor. Astfel, Consiliul constată că, în mod corect, comisia de evaluare a făcut aplicarea prevederilor art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora ”În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei”, aceasta având obligația efectuării unor verificări temeinice, sub toate aspectele, a ofertelor prezentate de ofertanți. Sub acest aspect, Consiliul are în vedere că legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice nu face vreo referire la un anumit număr al solicitărilor de clarificări adresate unui ofertant, ci stabilește că solicitările de clarificări nu trebuie să determine apariția vreunui avantaj evident în favoarea unui ofertant, așa cum este prevăzut la art. 209 alin. (2) din același act normativ. Însă, în ceea ce privește conținutul solicitării de clarificări nr. 4568/09.06.2017, criticată de contestator, respectiv confirmarea faptului că distanțele de transport ofertate sunt reale, Consiliul are în vedere că distanțele de transport au fost prevăzute în cuprinsul listelor de cantități, pentru fiecare categorie de lucrări în parte, și constată că ofertanții nu au avut libertatea de a prevedea distanțele de transport proprii fiecărui ofertant în parte. Raportat la acest aspect, Consiliul are în vedere că, în măsura în care autoritatea contractantă a considerat că se impun a fi ofertate distanțe reale de transport și nu cele prevăzute în cadrul listelor de cantități publicate în cadrul documentației de atribuire, odată cu invitația de participare nr. ..., se impunea modificarea sub acest aspect a documentației de atribuire prin postarea în SEAP a unui anunț tip erată, sau publicarea unei clarificări în acest sens. Or, în situația în care nu a procedat în acest fel, prevederile documentației de atribuire, publicate în SEAP odată cu invitația de participare nr. ..., și-au consolidat caracterul obligatoriu, atât pentru ofertanți care, în conformitate cu prevederile art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, sunt obligați să elaboreze ofertele în conformitate cu documentația de atribuire, cât și pentru autoritatea contractantă care, conform prevederilor art. 133 alin. (1) din același act normativ, are obligația de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de 7

vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Într-o atare situație, Consiliul are în vedere că aspectele referitoare la distanțele de transport au fost analizate anterior de către comisia de evaluare, aceasta stabilind conformitatea propunerii tehnice prezentate de ... și constată că, în această etapă a procedurii se impun a fi verificate aspectele financiare, respectiv a modului de stabilire a tarifelor unitare pentru transportul rutier al materialelor și nu distanțele de transport, fiind relevante în soluționare susținerile contestatorului potrivit cărora ”(…) a respectat listele de cantități, respectiv descrierea articolelor, cantitățile și unitățile de măsură așa cum au fost ele calculate și impuse de proiectant, iar calculul tarifelor la articolele de transport s-a făcut respectând distanțele de transport impuse în listele de cantități postate în SEAP (…) nicăieri în cadrul fișei de date sau documentația de atribuire (clarificări) nu se specifică să cotăm distanțele reale de transport de la sursa de aprovizionare la șantier”. Prin urmare, Consiliul are în vedere că, desi comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, așa cum este prevăzut la art. 134 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, în măsura în care procedura de achiziție publică se află în etapa de verificare a propunerilor financiare, clarificările formulate de autoritatea contractantă nu trebuiau să reia aspecte ce țin de conformitatea propunerii tehnice, atât timp cât în cuprinsul procesului verbal de evaluare a propunerilor tehnice, înregistrat cu nr. 4360/24.05.2017, la pag. 60, s-a precizat, între altele, că ”Propunerile tehnice depuse de către ofertanți urmare a evaluării răspunsurilor la solicitările de clarificări transmise către operatorii economici: (...) ... (...), îndeplinesc cerințele minime așa cum au fost solicitate prin documentația de atribuire – fișa de date (...) urmând a se trece la evaluarea propunerilor financiare”. Într-o astfel de situație, Consiliul constată caracterul excesiv al solicitării de clarificări formulate de autoritatea contractantă prin adresa nr. 4568/09.06.2017, întrucât informațiile referitoare la distanțele de transport au fost prevăzute atât în listele de cantități prezentate de ofertantul în cauză, cât și în cuprinsul adresei nr. 67/06.06.2017, prin care a răspuns la solicitarea coomisiei de evaluare referitoare la justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut, motiv pentru care dispune anularea acesteia. Astfel, având în vedere toate aspectele de fapt și de drept anterior expuse, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația formulată de ..., în contradictoriu cu ..., anulează adresa nr. 4568/09.06.2017 și obligă ... ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la continuarea procedurii de achiziție publică și finalizarea acesteia în conformitate cu prevederile art. 21 din Legea nr. 98/2016. 8

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în comuna ..., județul .... Anulează solicitarea de clarificări transmisă de comisia de evaluare prin adresa nr. 4568/09.06.2017. Obligă ... ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la continuarea procedurii de achiziție publică și finalizarea acesteia în conformitate cu prevederile art. 21 din Legea nr. 98/2016. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactat în 4 exemplare originale, conţine 9 (nouă) pagini. 9